臺灣臺北地方法院101年度訴字第520號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第520號

公訴人

臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李欣翰

選任辯護人

李承志律師

　　　　　　黃文承律師

　　　　　　舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14374 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李欣翰前於民國100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院於100 年5 月31日以100 年度簡字第1872號簡易判決判處有期徒刑6 月，另於同年間，再因施用第二級毒品案件，經本院於100 年6 月30日以100 年度簡字第2386號簡易判決處有期徒刑5 月，上開二案件並定應執行有期徒刑10月確定，於100 年10月19日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：

㈠於101 年4 月22日下午2 時53分許，張造喜以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣於同日晚上10時16分許，李欣翰在新北市新店區中正路附近之新店公園旁，以新臺幣（下同）13,000元之代價，販賣甲基安非他命4公克予張造喜。

㈡於101 年4 月25日下午8 時零5 分許，張造喜以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣同日下午8時44分許，李欣翰在新北市新店區中正路附近之新店公園旁，以7,000 元之代價，販賣甲基安非他命2 公克予張造喜。

㈢於101 年5 月4 日下午4 時28分許，楊麗真以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000 號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方議定以3,000 元之代價交易甲基安非他命1 公克，嗣李欣翰於同日不詳時間，在楊麗真位於臺北市○○區○○路000 巷00號旁，以3,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予楊麗真。

㈣嗣因臺北市憲兵隊持本院所核發之監聽票對李欣翰所使用號碼為0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。

二、案經臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用證人張造喜、楊麗真於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人均不爭執其證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故上開陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之通訊監察譯文，核屬非供述證據之書證性質，與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165 條之規定踐行書證之調查程序，矧當事人及辯護人亦不爭執此部分之證據能力，是堪認具有證據能力。

二、得心證之理由

㈠訊之被告李欣翰對其有於上開時、地，分別以上開價錢販賣第二級毒品甲基安非他命予張造喜、楊麗真乙節，於偵查及本院審理時均坦承不諱，此外復有被告所使用之號碼為0000000000號行動電話與張造喜所使用號碼為0000000000號行動電話及楊麗真所使用號碼為0000000000號之雙向通聯譯文（附於101 偵字第14374 號卷第29頁及第50頁）及本院所核發101 聲監字第000447號通訊監察書1 份在卷足憑（附於本院卷第87-89 頁），是堪認被告自白與事實相符，應值採信。

㈡至被告於偵查中雖提及: 「楊麗真叫我拿去他家附近，他叫我幫他放在摩托車的置物箱裡面，他都說錢會晚一點拿給我，這一次錢還沒有跟他拿到」等語，然證人楊麗真於偵查中就本次交易經過證稱: 「101 年5 月中左右，跟一位朋友他沒有綽號，我們用電話聯絡，他的電話是0000000000號，他拿到我家附近來，我會付錢給他，他不是送我的」等語，嗣經檢察官提示證人楊麗真其與被告於101 年5 月4 日之電話通聯譯文，證人楊麗真答以: 「101 年5 月4 日這一次就是我剛剛講的101 年5 月中買的這一次」等語，是由證人楊麗真上開證述可知，其與被告於101 年5 月4 日交易第二級毒品甲基安非他命係一手交貨一手交錢甚明，且依被告與證人楊麗真該日之雙向通聯譯文觀之，其二人對話略以:（B 為黃麗真，A 為被告）B:你在忙嗎A:沒有B:那你可以來嗎A:現在蠻塞的，可以晚一點嗎?B:好那晚一點你先幫我分喔A:好依其二人對話可知，黃麗真係於其住處等待被告，要無外出之意，且其二人亦未曾提及有要將毒品置於機車車箱，款項後付之情形，況參酌交易毒品為警方查緝之重點，一旦查獲所面臨者即係重刑，被告與黃麗真要非有何特別之交情，又豈有可能甘冒為警查獲之風險而將毒品送至黃麗真之住處，而未收取分文即行離去，此實有悖於常情，且辜不論黃麗真事後反悔不欲付款，倘其將毒品置於機車內而遭第三人竊走，則此風險亦應由何人承擔? 是被告稱其該次係將毒品置於黃麗真指定之機車車箱內，款項尚未收取乙節，既與證人黃麗真所述不符，且有悖於常情之處，自難採信。

㈢另按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院 97 年度台上字第1012 號、3557 號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告三次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法先加重後減輕之。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101 年度台上字第5300號判決意旨參照）。查本件被告於偵查及本院審理中，就其有在上開時、地，如何販賣甲基安非他命及販賣之金額、對象為何，均有明確之陳述（詳見101 年度偵字第14374 號卷第84-85 頁），依上述說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。並依法先加重後減輕之。至被告選任辯護人嗣於102 年2 月25日所提刑事答辯狀提及被告有坦言毒品係來自劉家良（年籍資料不詳，居桃園縣南崁，手機號碼0000000000、0000000000），並主張本件被告有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用（本院卷第92頁），惟被告於警詢、偵查中均未提及其毒品之來源為何，迄本院第一次準備程序時辯護人亦僅提及「被告有考慮要供出上游，這部分我們再具狀表示」等語（詳見本院卷第58頁背面），是此部分被告選任辯護人係於最後一次審理期日始提出上情，且亦無證據證明檢警有因而查獲其他正犯或共犯，故本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑其刑之適用，併此敘明之。爰審酌本件被告販賣3次 毒品之犯行，危害國人身健康甚鉅，所為非是，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪與大型毒販有別等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。

四、沒收部分:犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條 第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5 次刑事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查本案未扣案之被告販賣第二級毒品所得共計23,000元（計算式:13,000+7,000+3,000=23,000元），依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。再就被告用以聯絡張造喜、黃麗真買賣毒品所使用之號碼為0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖未扣案，然被告坦承為其所有，至SIM 卡雖係以其友人名義申請，然實際支配該門號之人係被告本人乙節，亦據被告供承在卷，且亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

貳、無罪部分

一、本件公訴意另以: 被告李欣翰明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月25日在新北市新店區新店公園附近，以3,500 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予許祐嘉，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度臺上字第2570號判決可資參考）。經查:

㈠訊之證人許祐嘉於警詢、偵查中固有提及其確曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命，然其於警詢中提及向被告購買第二級毒品甲基安非他命之日期分別為101 年4 月22日及101年5 月4 日（附於101 年度偵字第14374 號卷第30 -40頁），而於偵查中，證人許祐嘉亦僅證稱:101年4 月22日及101年5 月4 日曾向被告購買安非他命等語明確（附於101 年度偵字第14374 號卷第61-62 頁），全未曾提及有於101 年4月25日有與被告交易毒品乙情，再者，觀諸檢察官所提出被告所使用之號碼為0000000000號行動電話與證人許祐嘉所使用號碼為0000000000號行動電話自101 年4 月22日起迄同年5 月4 日之雙向通聯譯文（附於101 年度偵字第14374 號卷第42-43 頁），於101 年4 月25日其二人確有多次通話及以簡訊聯絡，然從其等對話內容，實不足以證明其二人係在洽談購買毒品之事宜，況由被告之警詢及偵查筆錄亦可知（附於101 年度偵字第14374 號卷第6-10頁及84-85 頁），檢察官從未曾詢問被告或證人許祐嘉是否有於101 年4 月25日交易毒品甚明。是證人許祐嘉未曾敘及有於101 年4 月25日向被告購買毒品，檢察官亦未曾就被告是否有於101 年4 月25日販賣毒品予證人許祐嘉進行調查，是此部分實無任何證據被告確有此部分之犯行。

㈡至被告於本院審理時，就本院詢問對起訴書所載犯罪事實之意見時，固答以: 沒有意見，坦承檢察官起訴之犯罪事實，時間、地點均不爭執等語，然除被告該次以被告身分所為供述外，此部份別無其他補強證據可資為憑，自不能以其單一自白，作為認定被告有於101 年4 月25日販賣第二級毒品予被告許祐嘉之唯一證據。

㈢綜上各節，公訴人所未提出證據尚不足以證明被告有於101年4 月25日販賣第二級毒品予許祐嘉之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有上開公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告，自應為被告無罪判決之諭知。

參、不受理部分:

一、本件公訴意旨另以: 被告李欣翰明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月22日在新北市新店區新店公園附近，以12000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予許祐嘉，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 第2 款定有明文。蓋同一案件，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判、一事二罰，對於後之起訴，應以形式裁判終結之，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」；易言之，意即對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，合先敘明。

三、經查，就被告有於101 年4 月22日在新北市新店區販賣第二級毒品甲基安非他命予許祐嘉，而涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項乙節，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101 年8 月7 日以101 年度毒偵字第2105號及101 年度偵字第132 28號向本院提起公訴，並由本院以101 年度訴字第428號繫囑在案，本院審理後於101 年11月14日判決認被告確有於101 年4 月22日下午4 時53分許至翌日凌晨0 時12分間，販賣第二級毒品甲基安非他命予許祐嘉，並更正販賣地點為新店市新區中正路耕莘醫院旁之全家便利商店前，交易金額為7,000 元，就此部分判處被告有期徒刑4 年6 月，現由臺灣高等法院以102 年度上訴字第173 號審理中，尚未確定等情，業經本院調閱本院101 年度訴字第428 全卷核閣無訛，此外復有本院101 年度訴字第428 號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄各1 份在卷足憑，雖本案與該案就被告究係以多少價錢販賣第二級毒品甲基安非他命予許祐嘉，起訴書所載確有不同，然觀諸二案，檢察官起訴所為之主要憑據，均為證人許祐嘉之證述及其101 年4月22日間所使用號碼為0000000000號行動電話與被告所使用號碼為0000000000號行動電話之雙向通聯譯文，是足徵二案檢察官均係針對被告於101 年4 月22日與許祐家交易毒品此一客觀事實提起公訴甚明，是則檢察官於本案顯係就被告所涉同一犯罪事實，再次向本院提起公訴，應屬重複起訴，依照前揭說明，上開前案與本案被告被訴部分為同一犯罪事實，該案又已先繫屬於本院，則檢察官再以被告涉及同一犯罪事實為由，向本院提起公訴，即屬重複起訴，應由本院諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段、第 301 條第1 項、第 303 條第 2 款，毒品危害防制條例第 4 條第 2 項、第 17 條第 2 項、第 19 條第 1 項前段，刑法第 11 條、第 47條第 1 項、第 51 條第 5 款，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。