臺灣臺北地方法院101年度智易字第58號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 02 月 07 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第58號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　葉修瑋
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字
第11491號），本院判決如下：
主 文
葉修瑋明知為未得商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似商品，使用近似註冊商標，有致相關相費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之仿冒註冊商標商品均沒收。
事 實
一、葉修瑋係中天上東企業社（址設臺北市○○區○○○路0段
00號12樓，下稱中天企業社）實際負責人，明知「Arenes」商標係沈宏毅向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，並指定使用於商標法施行細則第13條第3類之乳液
、潤膚乳液、蜜粉、口紅、護唇膏、護手霜、眼影餅、化妝品、眼霜、去角質霜、潔膚乳、日霜、晚霜、保養品、唇蜜、香皂、洗面乳、沐浴精及洗髮精等產品上，現仍在商標專用期間內，授權由沈宏毅所經營之唯創國際股份有限公司（下稱唯創公司）使用，未經沈宏毅之同意或授權，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列；竟基於侵害沈宏毅商標權之犯意，未經沈宏毅同意或授權，即自民國99年12月間起，於如附表所列示之沐浴露、洗髮精、身體乳、潔面慕絲、洗手乳、手工皂、鞋蜜粉及護手霜等產品上，貼上與「Arenes」相同之商標標籤紙「Arenes」、近似之商標標籤紙「Arenes」，再陳列於「愛合購」、「一起行銷（GOMAJI夠麻吉）」、「團購網Groupon」、「拉手網」、「WACASHOW購物」
、「PC Home商店街」、「Baby Home（布拉瑜寶貝窩─布拉瑜愛合購」及「淘寶網店鋪」等網路購物平臺上，或透過「viva購物台」及「森森購物台」等電視購物頻道，以新臺幣（下同）189元到1千元不等之價格，對外販賣，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經警方接獲檢舉進行蒐證後，於101
年3月8日持法院核發之搜索票，在中天企業社上址進行搜索，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經沈宏毅訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查本案被告葉修瑋所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、證人沈宏毅於本院具結之證據，與其分別於警、偵訊（具結）之供述大致相符，渠等所供自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人沈宏毅、高瑞好分別於警、偵訊之供、證述，被告於審判期日均表示無意見，證人沈宏毅、高瑞好等於警訊之供述本院認為適當，依上述規定，均得為證據；證人沈宏毅於偵查中之證述，核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項皆得為
證據。
四、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證
據。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉修瑋矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊與告訴人沈宏毅合夥，商標早於98年6月由伊發想創造，後告
訴人係未經允許私下去申請註冊Arenes商標，伊至遭查獲時始知悉商標已遭告訴人註冊登記云云。經查：
（一）「Arenes」之商標名稱及圖樣，係經告訴人沈宏毅向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權（正商標號數：00000000號，99年8月16日註冊，專用期限至109年8
月15日），並指定使用於商標法施行細則第13條第3類之
乳液、潤膚乳液、蜜粉、口紅、護唇膏、護手霜、眼影餅、化妝品、眼霜、去角質霜、潔膚乳、日霜、晚霜、保養品、唇蜜、香皂、洗面乳、沐浴精及洗髮精等產品上，現仍在商標專用期間內，授權由告訴人所經營之唯創公司使用，有中華民國商標註冊證（商標註冊號數00000000號）、經濟部智慧財產局之商標註冊簿、商標資料檢索服務網頁各1紙附卷可憑。
（二）扣案如附表所示之商品上標示有「Arenes」之商標，與告訴人之商標「Arenes」，兩者英文字母相同，僅於「e」
上方有無「¯」之別，且均使用於乳液、潤膚乳液、蜜粉
、口紅、護唇膏、護手霜、眼影餅、化妝品、眼霜、去角質霜、潔膚乳、日霜、晚霜、保養品、唇蜜、香皂、洗面乳、沐浴精及洗髮精等商品，從文字之構成、讀音、外觀及整體觀察，無論就同時比對或隔離異時異地觀察，均足以使具有普通知識經驗之一般商品購買人，產生混同或誤認之虞；且扣案證物照片所使用之「Arenes」文字，與第00000000號「Arenes」商標相較，外觀近似，且使用於洗髮精等同一或類似商品，依行政審查觀點，應有使消費者產生混淆誤認之虞，亦有經濟部智慧財產局101年1月13日（101）智商20535字第00000000000號函附卷可資佐證，
故2商標應屬近似之商標。
（三）被告自99年12月間起，陳列如附表所示之沐浴露、洗髮精、身體乳、潔面慕絲、洗手乳、手工皂、鞋蜜粉及護手霜等商品於「愛合購」、「一起行銷（GOMAJI夠麻吉）」、「團購網Groupon」、「拉手網」、「WACASHOW購物」、
「PC Home商店街」、「Baby Home（布拉瑜寶貝窩─布拉瑜愛合購」及「淘寶網店鋪」等網路購物平臺上，或透過「viva購物台」及「森森購物台」等電視購物頻道，以
189元到1千元不等之價格對外販賣之事實，業經告訴人及告訴代理人分別於警詢、偵訊時指訴綦詳，並有唯創公司及中天企業社各自所販售商品之照片、「愛合購」列印網頁及商品購買清單、「一起行銷（GOMAJI夠麻吉）」列印網頁、「團購網Groupon」列印網頁、「拉手網」列印網
頁、「WACASHOW購物」列印網頁、「PCHome商店街」列印網頁、「Baby Home （布拉瑜寶貝窩─布拉瑜愛合購」列印網頁、「淘寶網店鋪」列印網頁、被告於Facebook發言、中天企業社100年11月23日統一發票及保安警察第二總
隊保護智慧財產權警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場搜索照片、查扣物品售價表等，是被告確有對外販賣同一或類似之商品，使用近似於告訴人註冊商標，陳列於網路購物平台上對外販賣之事實，堪以認定。
（四）至被告雖以前詞置辯，惟按我國商標法對於商標權之取得，採註冊主義，除可鼓勵商標之創設使用人及早申請商標註冊已納入管理，尚可避免孰先使用之證明上困難，亦即商標權自商標註冊之日起，由註冊人取得，並發給註冊證作為憑證。相較於著作權法係採創作主義，對市場上流通之著作是否有取得著作權人之授權，尚需盡相當之查證義務，如要求提供公開演出授權證書等方式，始得認定排除主觀上是否確有違反著作權法犯意，若對業經註冊之商標，被告得以不盡任何查證義務，空言泛稱不知有該商標經申請註冊，即得以排除違反商標法主觀犯意，顯不符商標法採註冊登記制度之立法意旨。況被告於98年12月起與告訴人經營之唯創公司約定於VIVA購物頻道行銷唯創公司之產品，雙方並約定唯創公司每月貨款之12%為被告之廣告
行銷費用，此有98年12月起至99年8月間每月唯創公司之
款項明細分配表、應付帳款付款明細表及被告經營之中天企業社統一發票附卷可憑，並經被告於本院審理時自承告訴人講的廣告公司就是伊，足證被告係行銷唯創公司產品之廣告公司，而非被告自身之產品，且被告亦至少早於98年12月間即知悉「Arenes」已經告訴人註冊登記，自難諉為不知。參以，被告於回覆顧客詢問兩品牌之間差異時，答稱已終止告訴人「代理」此品牌（參偵查卷第67頁），而於警訊時則供稱告訴人為其「合夥人」（參偵查卷第8
頁），然於本院審理時改稱告訴人為其合作之「代工廠」（參本院101年11月29日審判筆錄第2頁），被告對於告訴人之身分，竟有代理商、合夥仁、代工廠等多重稱呼，亦足見被告說詞前後矛盾不合，實難採信。是被告既明知「Arenes」商標之商標專用權人為告訴人沈宏毅，竟未經告訴人同意或授權，擅將使用本案商標於同一或類似商品，進而加以販賣，其顯有侵害告訴人商標權之故意，亦堪認定。被告上開所辯，無足採信，其犯嫌洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告葉修瑋行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，101年7月1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以
下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第82條規定:「明知為前條商品而
販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」，因修正前
第6條規定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行為
人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構成第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪，販賣仿冒商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為吸收，僅論以使用仿冒商標罪（司法院101年度智慧財產法律
座談會刑事類議題第2號提案決議參照）；公訴意旨誤認被
告擅自使用本案商標於同一商品，進而將前揭仿冒商品加以販賣，其販賣之低度行為為使用相同商標於同一商品之高度行為所吸收，不另論罪，尚有未洽，附此敘明。又惟修正後商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有
下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑
、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，即第5條
規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第97條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。又修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件。以本件被告2人使用近似商標製造同一商品後，復販賣該商標
商品，依舊法應構成修正前商標法第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪名，如依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標一罪名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二相比較，應以修正後商標法對被告較有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正後即現行商標法。
三、故核被告葉修瑋所為，係犯商標法第95條第3款之於同一或
類似商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。被告自99年12月間某日起至為警查獲止間，前後多次使用仿冒商標行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。爰審酌被告為牟私利，恣意使用近似他人商標於同一商品上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，且參酌被告所侵害商標權、侵害期間、告訴人商標商品市場經營規模、被告犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度，迄未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案如附表所示之物均為侵害商標權之物品，應依商標法第98條宣告沒收（按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，
商標法第95條第3款、第98條，刑法第2條第1項、第11條前
段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
刑事第五庭 法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃馨慧
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日附表：
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│編號│ 品 名 │ 數量 │進貨價│銷售價│ 備註 │
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│ 1 │Arenes沐浴露(大)│ 67 │ 60 │ 289 │ │
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│ 2 │Arenes沐浴露(小)│ 42 │ 30 │ 198 │ │
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│ 3 │Arenes洗髮精(大)│ 18 │ 60 │ 289 │ │
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│ 4 │Arenes洗髮精(小)│ 2 │ 30 │ 198 │ │
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│ 5 │Arenes身體乳(大)│ 5 │ 60 │1,000 │ │
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│ 6 │Arenes身體乳(小)│ 11 │ 30 │ 289 │ │
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│ 7 │Arenes潔面慕絲 │ 34 │ 60 │ 289 │ │
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│ 8 │Arenes洗手乳 │ 6 │ 60 │ 289 │ │
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│ 9 │Arenes手工皂 │ 28 │ 60 │ 289 │ │
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│ 10 │Arenes鞋蜜粉 │ 14 │ 30 │ 198 │ │
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│ 11 │Arenes標籤紙 │22,027│ 1 │ 無售 │貼標示用│
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│ 12 │Arenes洗髮精(大)│ 17 │ 60 │ 289 │ │
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│ 13 │Arenes洗髮精(小)│ 32 │ 30 │ 198 │11罐空瓶│
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│ 14 │Arenes護手霜 │ 69 │ 60 │ 289 │ │
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│ 15 │Arenes身體乳(小)│ 27 │ 60 │ 289 │ │
├──┼────────┼───┼───┼───┼────┤
│ 16 │Arenes標籤紙 │ 6,224│ 1 │ 無售 │貼標示用│
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附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰
金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。致相關消費者混淆誤認之虞者。