臺灣臺北地方法院101年度簡上字第88號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 12 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度簡上字第88號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃暉鈞
廖恆嘉
陳湘如
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服本院民國101 年2 月24日101 年度簡字第361 號第一審簡易判決（起訴案號：97年度偵字第11698 號、98年度偵字第17038 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於黃暉鈞、廖恆嘉及陳湘如就如附表編號3 部分所處罪刑暨定執行刑部分，均撤銷。
黃暉鈞共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
廖恆嘉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳湘如共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
陳湘如撤銷改判部分與駁回上訴部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣卓春金（業經臺灣高等法院101 年度上易字第422 號判決判處應執行有期徒刑2 年2 月確定）於民國92年起，以可代為向銀行辦理申請信用卡、現金卡或信用貸款業務之名義，在報紙上刊登廣告，對外招攬不特定之客戶，並陸續於93年2 月18日委由曾人智（另案通緝中）擔任址設新北市○○區○○街19巷3 號3 樓還真商行之登記負責人、於94年11月29日委由不知情之王明俊擔任址設新北市○○區○○街71巷27弄5 號得義工程有限公司（下稱得義工程公司）之登記負責人、於95年3 月29日委由曹俊偉（另案通緝中）擔任址設新北市○○區○○路296 巷4 弄16號1 樓詮豐展業有限公司（下稱詮豐展業公司）登記負責人，惟上開公司均未實際營業，待卓春金取得委託代辦客戶之個人資料後，即以還真商行、得義工程公司、詮豐展業公司員工之名義，代為申請加入勞保、帶同申辦人至銀行辦理開戶或對保、提供薪資證明等不實信用資料方式，替無資力及信用不良之人代辦信用卡、現金卡、信用貸款而向銀行詐騙，並從中抽取銀行核准金額約10％比例之佣金資為牟利。
二、黃暉鈞（原名黃文忠）明知其未曾任職於詮豐展業公司及得義工程公司，且其當時並無工作收入，信用與擔保均不足以申請相當額度之信用卡或信用貸款，就附表編號1 的部分與卓春金、曹俊偉（即詮豐展業公司名義負責人），就附表編號6 、7 部分與卓春金共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基於概括犯意，先由黃暉鈞前往華南商業銀行開戶後，將存摺、印鑑章，連同其個人國民身分證正反面影本、全民健保卡影本等個人資料證明文件交給卓春金，委由卓春金代辦申請信用卡、信用貸款，約定財力證明等文件由卓春金處理，如銀行同意核卡或核貸，黃暉鈞同意支付核准額度約10％金額作為佣金，就附表編號1 的部分，卓春金即要有犯意聯絡之曹俊偉以詮豐展業公司名義，就附表編號6 、7 部分則由卓春金以得義工程公司名義，分別匯款至黃暉鈞前開提供之華南銀行帳戶，充作薪資轉帳資料，再持如附表編號1
、6 、7 「所附申請資料」欄所示之各項文件，分別前往附表所示之金融機構申辦信用卡、現金卡或信用貸款，使上開銀行之徵信人員均誤信黃暉鈞確實在詮豐展業公司或得義工程公司任職並領有薪資，而陷於錯誤，致核發予黃暉鈞之償還能力顯不相當之信用卡或信用貸款額度（申請之時間、所附之文件、核發銀行等均詳如附表編號1 、6 、7 所示），因而詐得附表所示之信用卡或貸款金額。
三、廖恆嘉明知其未曾任職於詮豐展業公司，且其當時並無工作收入，信用與擔保均不足以申請相當額度之信用卡或信用貸款，竟於附表編號2 所示時間，與卓春金、曹俊偉，共同意圖為自己不法之所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先由廖恆嘉前往華南商業銀行開戶後將存摺、印鑑章，連同其個人國民身分證正反面影本、汽車駕駛執照影本等個人資料證明文件交給卓春金，委由卓春金代辦申請信用貸款，約定財力證明等文件由卓春金及曹俊偉處理，如銀行同意核卡或核貸，廖恆嘉同意支付核准額度約10％金額作為佣金，卓春金即先為廖恆嘉辦理勞工保險而填製不實之勞工保險被保險人投保資料表之業務文書，嗣以詮豐展業公司名義匯款至廖恆嘉前開提供之華南銀行帳戶充作薪資轉帳資料，並製作不實之扣繳憑單之業務文書，再持如附表編號2 「所附申請資料」欄所示之各項文件，前往附表所示之金融機構申辦信用貸款而行使之，使該銀行之徵信人員均誤信廖恆嘉確實在詮豐展業公司任職並領有薪資，而陷於錯誤，致准許與廖恆嘉之償還能力顯不相當之信用貸款額度（申請之時間、所附之文件、核發銀行等均詳如附表編號2 所示），因而詐得附表所示之貸款金額，足生損害於上開該機構對於客戶信用評估之正確性。
四、陳湘如明知其未曾任職於還真商行，且其當時並無工作收入，信用與擔保均不足以申請相當額度之現金卡或汽車貸款，竟於附表編號3 、4 所示時間，與卓春金、曾人智（即還真商行名義負責人），共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，先由陳湘如前往華南商業銀行開戶後將存摺、印鑑章，連同其個人國民身分證正反面影本或全民健保卡影本等個人資料證明文件交給卓春金，委由卓春金代辦申請汽車貸款或現金卡，約定財力證明等文件由卓春金處理，如銀行同意核卡或核貸，陳湘如同意支付核准額度約10％金額作為佣金，卓春金即要有犯意聯絡之曾人智以還真商行名義匯款至陳湘如前開提供之華南銀行帳戶，充作薪資轉帳資料，再持如附表編號3 、4 「所附申請資料」欄所示之各項文件，分別前往附表所示之金融機構申辦現金卡或信用貸款，使上開銀行之徵信人員均誤信陳湘如確實在還真商行任職並領有薪資，而陷於錯誤，致核發予陳湘如之償還能力顯不相當之現金卡或汽車貸款額度（申請之時間、所附之文件、核發銀行等均詳如附表編號3 、4 所示），因而詐得附表所示之現金卡或貸款金額。陳湘如另於附表編號5 所示之時間，與卓春金、曾人智，共同意圖為自己不法之所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，以上揭相同分工方式，並由曾人智以還真商行名義製作不實之員工在職證明此業務文書，再持如附表編號5 「所附申請資料」欄所示之各項文件，前往附表所示之金融機構申辦信用貸款而行使之，使上開銀行之徵信人員均誤信陳湘如確實在還真商行任職並領有薪資，而陷於錯誤，致核發予陳湘如之償還能力顯不相當之信用貸款額度（申請之時間、所附之文件、核發銀行等均詳如附表編號5 所示），因而詐得附表所示之貸款金額，足生損害於上開該機構對於客戶信用評估之正確性。
五、案經國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）、玉山商業銀行股份有限公司、元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官及被告黃暉鈞、廖恆嘉及陳湘如於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告黃暉鈞、廖恆嘉及陳湘如於原審訊問、原審準備程序、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷㈣第212 頁反面、316 頁反面、本院卷第38頁反面、54頁反面），核與同案被告卓春金於原審審理時供述之情節相符（見原審卷第292 頁反面）。就附表編號1 部分，復有花旗（台灣）商業銀行98年10月1 日政查字第24579 號函及函附之信用卡申請書、身分證及健保卡影本、美國運通信用卡影本、華南銀行存摺影本在卷可證（見外放之黃暉鈞卷）；就附表編號2 部分，復有三信商業銀行股份有限公司100
年10月26日三信銀消字第10003782號函及函附之三信商業銀行消金北區分行綜合消費性貸款申請書、身分證及汽車駕駛執照影本、勞工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、華南商業銀行存摺影本及三信商業銀行放款帳卡明細單等資料附卷可查（見原審法院函詢回函卷㈠第36至46頁）；附表編號3 部分，復有萬泰商業銀行股份有限公司100 年11月14日泰服客字第10000009209 號函及函附之汽車簡易貸款申請書、華南銀行存摺影本、放款暨車輛動產抵押契約書、匯豐汽車股份有限公司訂車契約書、動產擔保交易移轉契約書、撥款檢查表、奇異融資股份有限公司對保檢查表、車輛交付聲明書、汽車新領牌照登記書、交通銀行管理系統付款紀錄查詢資料附卷可證（見原審法院函詢回函卷㈡第476 至490 頁）；附表編號4 部分，復有台新商業銀行現金卡申請書及身分證影本在卷可查（見原審法院函詢回函卷㈡第338 至341 頁）；就附表編號5 部分，復有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部100 年10月21日新光銀業務字第5307號函及函附之動用/ 繳款紀錄查詢、逾期放款回收明細帳、借款契約書、本票、小額信用貸款授信批覆表、消費者貸款系列申請書、身分證及健保卡影本、員工在職證明書、華南商業銀行存摺影本等資料在卷可證（見原審法院函詢回函卷㈠第62至72頁）；附表編號6 部分，復有日盛國際商業銀行信用貸款申請書、身分證影本、華南銀行存摺影本及臺幣客戶基本資料及放款帳務明細查詢在卷可稽（見外放之黃文忠〈即黃暉鈞〉銀行資料卷）；附表編號7 部分，復有臺灣美國運通國際股份有限公司96年11月1 日96美通字第7008 6號函及函附之美國運通信用（金）卡會員申請表及信用卡帳單繳款明細附卷可查（見外放之黃文忠〈即黃暉鈞〉銀行資料卷）。足認被告黃暉鈞、廖恆嘉及陳湘如上開任意性自白確與事實相符，均堪予採信。從而，本件事證明確，被告三人犯行均堪予認定，均應依法論科。
二、比較新舊法
被告黃暉鈞於附表編號1 、6 、7 及被告陳湘如於附表編號3 、4 所示之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2
條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：㈠、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度臺上字第1323號判決意旨參照）。
㈡、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5 款業經修正公布，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分關於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5 款）決定其罰金部分之最低刑。
㈢、按刑法施行法1 條之1 之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以一銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。是關於本案法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1 條之1 第2 項規定，不生新舊法比較。
㈣、修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告於修正刑法施行前之多次犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告陳湘如及黃暉鈞於刑法修正前所犯之多次犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯論處為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續犯。
㈤、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告陳湘如及黃暉鈞就所犯因連續犯而加重其刑部分，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2
條第1 項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
㈥、綜上所述，經綜合比較新、舊法之結果，就附表編號1 、6
、7 及附表編號3 、4 部分，分別應以被告黃暉鈞及陳湘如行為時之舊法較為有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用行為時之法律即修正前刑法。
三、論罪科刑
㈠、被告黃暉鈞部分：
⒈核被告黃暉鈞附表編號1 、6 、7 所為，均係犯刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪。
⒉又被告黃暉鈞就附表編號1 部分與同案被告卓春金、曹俊偉間，及就附表編號6 、7 部分與同案被告卓春金間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告黃暉鈞所為附表編號1 、6 、7 所示之先後3 次詐欺取財之犯行，係時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官就被告黃暉鈞所犯附表編號1 部分雖未予起訴，惟此部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之部分，具有上開連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
⒋檢察官起訴意旨略以：被告黃暉鈞上開所為，亦涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。查，依前揭卷附被告黃暉鈞於申請附表編號1、6、7之信用卡及信用貸款時所檢附如
附表所示之各該文件，核均非被告黃暉鈞或其共犯之人業務上所製作之文書，此部分自無公訴人所指行使業務上登載不實文書行為。此外，復查無其他積極證據足認被告黃暉鈞有何行使業務上登載不實文書之犯行，揆諸上開說明，此部分尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之犯行若成立犯罪，與上開詐欺取財罪間，具有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、被告廖恆嘉部分
⒈按偽造文書係指無權製作文書之人，冒用他人名義而為製作之謂，若本身即具有製作之合法權限或以自己名義為之，即與偽造之要件不符。各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資料表等文書，均係營利事業負責人附隨其業務所製作之文書，不得謂非業務上所掌之文書。上開文書如有不實，而足生損害於公眾或他人，即係犯業務上登載不實文書之罪名。查被告廖恆嘉未實際任職於詮豐展業公司，仍由公司名義負責人曹俊偉以詮豐展業公司名義填載不實之勞工保險被保險人投保資料表為其投保勞工保險，並出具上開不實之投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等業務文書，於附表編號2 所示之時間，檢附附表編號2 所示之文件，向附表編號2 所示之金融機構申辦個人信用貸款以行使，使該金融機構因而陷於錯誤，核准撥款，而詐得附表編號2 所示之金額，是核廖恆嘉就附表編號2 所示部分，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
⒉其登載不實事項於業務上作成文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊又被告廖恆嘉就附表編號2 行為與卓春金、曹俊偉間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒋又被告廖恆嘉向銀行行使上開業務上登載不實文書（即勞工保險被保險人投保資料表及各類所得扣繳暨免扣繳憑單），用以詐欺銀行核准撥款，係以一行為，同時觸犯上開業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
㈢、被告陳湘如部分
⒈被告陳湘如就附表編號3 、4 所為，係犯刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪。又在職證明書係營利事業負責人附隨其業務所製作之文書，不得謂非業務上所掌之文書。上開文書如有不實，而足生損害於公眾或他人，即係犯業務上登載不實文書之罪名。被告陳湘如未實際任職於還真商行，仍由公司名義負責人曾人智以還真商行名義出具內容不實員工在職證明書，向附表編號5 所示之金融機構申辦個人信用貸款以行使，使該金融機構因而陷於錯誤，核准撥款，而詐得附表編號5 所示之金額，是核陳湘就附表編號5 所示部分，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
⒉又被告陳湘如就附表編號3 至5 與共同被告卓春金、還真商行登記負責人曾人智間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒊被告陳湘如就附表編號5 所示部分，其登載不實事項於業務上作成之文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋被告陳湘如附表編號5 所示向銀行行使上開業務上登載不實文書（在職證明書），用以詐欺銀行核准撥款，係以一行為，同時觸犯上開業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
⒌被告陳湘如所為附表編號3 、4 所示之先後2 次行使業務上不實文書及詐欺取財之犯行，係時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
⒍被告陳湘如就上開連續詐欺取財罪部分，與附表編號5 所示之詐欺取財罪部分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。⒎檢察官起訴意旨略以：被告陳湘如就附表編號3 、4 部分所為，亦涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。查，依卷附被告陳湘如於申請附表編號3 、4 之汽車貸款及現金卡時所檢附如附表所示之各該文件，核均非被告陳湘如或其共犯之人業務上所製作之文書，此部分自無公訴人所指行使業務上登載不實文書行為。此外，復查無其他積極證據足認被告陳湘如有何行使業務上登載不實文書之犯行，揆諸上開說明，此部分尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之犯行若成立犯罪，與上開詐欺取財罪間，具有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回部分：
⒈按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，此有最高法院72年臺上字第6696號、95臺上7033號判例及85年度臺上字第2446號判決可資參照。⒉原審就被告陳湘如所犯附表編號5 （即原判決附表一編號4
）部分，認係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並審酌被告陳湘如因貪圖小利，竟漠視法律之規定，配合卓春金等人將登載不實資料之員工在職證明等業務上文書持交給銀行承辦人員而行使之，進而申辦貸款，詐取附表編號5 所示之銀行核發貸款，使該銀行受有相當損失，應受法律相當程度之責難，惟考量其所得利益非鉅，犯罪手段亦非暴力，惡性非屬重大，於原審訊問時均能坦承犯行，深表悔悟，表示願意在經濟狀況許可下清償欠款，並試圖與銀行協商還款事宜等情，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並認合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條例第2
條第1 項第3 款之減刑規定，減為有期徒刑1 月又15日。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，本院復查無其他加重或減輕之原因，則檢察官既未指明原審判決有何濫用裁量權或逾越裁量範圍之情事，而指原審量刑過重，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
原審認被告黃暉鈞就附表編號1 、6 部分、被告廖恆嘉就附表編號2 部分及被告陳湘如就附表編號3 部分，犯行明確，予以論罪科刑，並就附表編號4 、編號7 為不另為無罪諭知，固非全屬無見。惟查：
⒈就附表編號1 部分，被告黃暉鈞該次申請信用卡，僅檢附信用卡申請書、身分證及健保卡影本、美國運通信用卡影本、華南銀行存摺影本等資料，上開文書均非屬被告黃暉鈞或所屬共犯據以出名詮豐展業公司之業務上所製作文書，業如前述，原審誤認此部分亦犯行使業務上登載不實文書罪，容有誤會。
⒉就附表編號2 部分，被告廖恆嘉該次辦理個人信用貸款，係檢附三信商業銀行消金北區分行綜合消費性貸款申請書、身分證及汽車駕駛執照影本、勞工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、華南商業銀行存摺影本等資料，業如前述，並無檢附「在職證明」，原審卻於論罪科刑欄認被告廖恆嘉該次申請信用貸款有檢附「在職證明」此一業務上登載不實文書，理由即有失出。
⒊就附表編號3 部分，被告陳湘如該次申請汽車貸款係檢附汽車簡易貸款申請書、華南銀行存摺影本、放款暨車輛動產抵押契約書、匯豐汽車股份有限公司訂車契約書、動產擔保交易移轉契約書、撥款檢查表、奇異融資股份有限公司對保檢查表、車輛交付聲明書、汽車新領牌照登記書等資料，上開文書均非屬被告陳湘如或所屬共犯據以出名之還真商行業務上所製作文書，業如前述，原審誤認此部分亦犯行使業務上登載不實文書罪，容有誤會。
⒋就附表編號4 部分，既係申辦現金卡，則申請人的真實信用資格自屬核卡與否之重要事項，申請人自有據實告知義務，惟被告陳湘如卻在台新銀行現金卡申請書上填載其任職於還真商行，擔任店長職務，底薪46000 元，獎金15000 元此等不實內容，自係就該締結現金卡契約的交易重要事項虛構不實事項而施用詐術，此舉自有使台新銀行核卡人員誤信被告陳湘如為有工作收入之人，而陷於錯誤核發現金卡，被告陳湘如所為自應構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原審遽以銀行人員有實質審核貸款，被告陳湘如未提供不實文書，並無施詐術為由，認此部分不構成詐欺取財罪，認定有所違誤。
⒌就附表編號6 部分，被告黃暉鈞該次申請信用貸款，僅檢附日盛國際商業銀行信用貸款申請書、身分證影本、華南銀行存摺影本等資料，上開文書均非屬被告黃暉鈞或所屬共犯據以出名之得義工程行業務上製作之文書，業如前述，原審誤認此部分亦犯行使業務上登載不實文書罪，容有誤會。
⒍就附表編號7 部分，既係申辦信用卡，則申請人的真實信用資格自屬核卡與否之重要事項，申請人自有據實告知義務，惟被告黃暉鈞卻在美國運通信用卡會員申請書上填載其任職於得義工程行，擔任工地主任，年薪總額為80萬元此等不實內容，自係就該締結信用卡契約的交易重要事項虛構不實事項而施用詐術，此舉自有使美國運通銀行核卡人員誤信被告黃暉鈞為有工作收入之人，而陷於錯誤核發信用卡，被告黃暉鈞所為自應構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原審遽以銀行人員有實質審核發卡，被告黃暉鈞未提供不實文書，並無施詐術為由，認此部分不構成詐欺取財罪，認定有所違誤。
⒎就被告黃暉鈞所犯共同連續詐欺取財罪（即附表編號1 、6
、7 ）及被告陳湘如所犯共同連續詐欺取財罪（即附表編號3 、4 ）部分，原審量刑漏未斟酌附表編號4 、編號7 之犯行，其量刑有所不當，檢察官就此部分指摘為有理由，應由本院就原判決關於被告黃暉鈞部分及陳湘如所犯附表編號3
部分暨定執行刑部分，均予以撤銷改判。就被告廖恆嘉所犯附表編號2 部分，原審審酌被告廖恆嘉因貪圖小利，竟漠視法律之規定，配合卓春金等人申辦信用卡，詐取如附表編號2 所示之銀行核發信用，使各該銀行受有相當損失，應受法律相當程度之責難，惟考量其所得利益非鉅，犯罪手段亦非暴力，惡性非屬重大，於本院訊問時能坦承犯行，深表悔悟，表示願意在經濟狀況許可下清償欠款，並試圖與銀行協商還款事宜等情，犯後態度尚可等一切情狀，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告廖恆嘉有期徒刑3 月；減為有期徒刑1 月又15日，並諭知易科罰金之折算標準，其量刑顯已參考被告廖恆嘉犯罪情節、犯後態度，尚無過重或失輕而明顯違背正義之情形，且被告廖恆嘉僅有一次詐欺取財犯行，並無檢察官所指被害銀行眾多之情形，本院認原審之認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，本院復查無其他加重或減輕之原因，檢察官此部分指摘原審量刑過輕雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告廖恆嘉部分撤銷，另為適法判決。
六、科刑：
㈠、爰審酌被告三人明知渠等均未實際任職於附表所示各該公司，為牟私利，竟漠視法律之規定，同意卓春金製作不實薪資轉帳資料，佯稱係各該公司職員，詐欺銀行，用以申辦信用卡或現金卡或貸款供己花用，被告廖恆嘉附表編號2 部分及被告陳湘如附表編號5 部分，並有分別行使不實之業務上登載文書，其等分別詐得如附表所示之金額，侵害他人財產法益，惟考量被告三人所得利益非鉅，犯罪手段亦非暴力，並於原審及本院審理時均能坦承犯行，事後被告黃暉鈞就附表編號1 借款部分業已清償完畢，被告廖恆嘉及陳湘如亦有清償部分借款，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就附表編號2 、5 部分，併諭知易科罰金之折算標準。至附表編號1 、3 、4 、6 、7 部分之易科罰金折算標準，查被告黃暉鈞及被告陳湘如上開行為後，刑法第41 條
第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2
日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第3 點第2 項參照）。而修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元之3 倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為1 日，經比較新、舊法結果，應以被告二人行為時之法律即舊法較有利於被告。是依減刑條例第9 條之規定，被告應適用行為時之法律即修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
㈡、關於被告陳湘如定應執行刑部分：刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5 款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2 條第1 項為新、舊法之比較（最高法院第8 次刑事庭會議決議第5 點第1 項參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。是爰依修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段規定，就被告陳湘如撤銷改判部分（附表編號3 、4 ）與駁回上訴部分（附表編號5 ），定應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢、又被告三人犯罪時間均在96年4 月24日以前，且宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，亦非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所定不予減刑之罪，而被告廖恆嘉、黃暉鈞、陳湘如雖前經本院於101 年1 月13日發布通緝，陸續於101
年1 月15日、1 月19日、1 月23日緝獲，有本院101 年1 月13 日101年北院木刑講緝字第28號、第33號、第48號通緝書、101 年1 月18日101 年北院木刑講銷字第31號撤銷通緝書、101 年1 月31日101 年北院木刑講銷字第47號撤銷通緝書、101 年2 月3 日101 年北院木刑講銷字第58號撤銷通緝書等在卷可參，顯無上揭減刑條例施行前經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案偵查、審判或執行之情事存在，是被告廖恆嘉、黃暉鈞、陳湘如等人所犯均合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之減刑規定，均減其宣告刑二分之一，併諭知減刑後易科罰金之折算標準。
㈣、末查被告黃暉鈞前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可資佐證，審酌被告黃暉鈞因經濟狀況不佳，一時失慮致犯本罪，於本院審理期間深表悔悟，並表達願意清償欠款之意（見原審101 年2 月9 日準備程序筆錄），經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，復已於100 年12月10日就其積欠花旗銀行信用卡欠款全數清償完竣，此有花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司100 年12月28日出具之清償證明1 紙可資參佐（見本院卷第40頁），本院綜核各情認上開對被告黃暉鈞所宣告之刑以暫不執行為適當，依最高法院95年度第8 次刑庭會議決議，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，併諭知緩刑2 年，以勵自新。
㈤、至如附表「所附申請資料」欄所示之各項文件，雖分屬被告三人或其共犯所有之物且為供其等犯本件所用之物，然上開文件均已提出予如附表所示之金融機構收執而行使之，上開文件俱已歸各該金融機構所有而留存，非屬被告三人或共犯所有之物，無從宣告沒收，特予說明。至於被告黃暉鈞及陳湘如所取得未經扣案之現金卡、信用卡等物，依該等使用契約所載，均係發卡銀行所有之物，亦無從為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條、第339
條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1
款，95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第56條、第41條第1
項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日刑事第十一庭審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭涵勻
法 官 陳諾樺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 朱俶伶
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或 5 百元以下罰金。
附表
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│一、詮豐展業公司部分： │
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│編│姓 名│申請時│申辦銀行│填載之公司│所附申請資料 │金額（新臺幣│
│號│ │間 │ │ │ │） │
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│ 1│黃暉鈞│95年6 │花旗（臺│詮豐展業有│信用卡申請書、身分│至96年7 月20│
│ │（原名│月30日│灣）銀行│限公司經理│證及健保卡影本、美│日積欠391068│
│ │黃文忠│ │信用卡 │ │國運通銀行信用卡影│元之本金、利│
│ │） │ │ │ │本、華南商業銀行存│息（後已於10│
│ │ │ │ │ │轉存摺 │0 年12月10日│
│ │ │ │ │ │ │清償完畢） │
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│ 2│廖恆嘉│95年10│三信商業│詮豐展業有│三信商業銀行消金北│30萬元（至10│
│ │ │月24日│銀行個人│限公司專員│區分行綜合消費性貸│0 年10月20日│
│ │ │核貸（│信用貸款│ │款申請書、身分證及│止尚欠本金22│
│ │ │起訴書│ │ │駕照影本、勞工保險│4369 元） │
│ │ │誤載為│ │ │被保險人投保資料表│ │
│ │ │95 年1│ │ │（業務上登載不實文│ │
│ │ │月） │ │ │書）、各類所得扣繳│ │
│ │ │ │ │ │暨免扣繳憑單（業務│ │
│ │ │ │ │ │上登載不實文書）、│ │
│ │ │ │ │ │華南商業銀行存摺影│ │
│ │ │ │ │ │本 │ │
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│二、還真商行部分： │
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│編│姓 名│時間 │申辦銀行│填載之公司│所附申請資料 │ 金額 │
│號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │陳湘如│94年10│交通銀行│還真商行副│汽車簡易貸款申請書│50萬元（至10│
│ │ │月20日│（現改為│店長 │、華南商業銀行存款│0 年11月10日│
│ │ │ │萬泰商業│ │存摺影本、放款暨車│尚積欠本金、│
│ │ │ │銀行）汽│ │輛動產抵押契約書、│利息489949元│
│ │ │ │車貸款 │ │動產擔保交易移轉契│） │
│ │ │ │ │ │約書、匯豐汽車股份│ │
│ │ │ │ │ │有限公司定車契約書│ │
│ │ │ │ │ │、撥款檢查單、奇異│ │
│ │ │ │ │ │資融股份有限公司對│ │
│ │ │ │ │ │保檢查表、車輛交付│ │
│ │ │ │ │ │聲明書、汽車新領牌│ │
│ │ │ │ │ │照登記書 │ │
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│4 │陳湘如│94年9 │台新商業│還真商行店│現金卡申請書、身分│85593元 │
│ │ │月27日│銀行江翠│長 │證影本 │ │
│ │ │ │分行現金│ │ │ │
│ │ │ │卡 │ │ │ │
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│5 │陳湘如│95年10│臺灣新光│還真商行副│借款契約書、本票、│20萬元 │
│ │ │月27日│商業銀行│店長 │消費者貸款系列申請│ │
│ │ │ │南勢角分│ │書、身分證及健保卡│ │
│ │ │ │行（小額│ │影本、在職證明書（│ │
│ │ │ │信用貸款│ │業務上登載不實文書│ │
│ │ │ │） │ │）、華南商業銀行存│ │
│ │ │ │ │ │款存摺影本 │ │
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│ 四、得義工程公司部分： │
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│編│姓 名│時間 │申辦銀行│填載之公司│所附申請資料 │ 金額 │
│號│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │黃暉鈞│94年10│日盛國際│得義工程行│信用貸款申請書、│35萬元（95 年7│
│ │（原名│月20日│商業銀行│工地主任 │身分證影本、華南│月24日繳息後即│
│ │黃文忠│（94年│信用貸款│ │商業銀行存款存摺│未再行還款，尚│
│ │） │10月24│ │ │影本 │積欠338654元 │
│ │ │日撥款│ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
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│7 │黃暉鈞│94年12│臺灣美國│得義工程行│美國運通信用（金│至96年11月1 日│
│ │（原名│月 │運通國際│工地主任 │）卡會員申請表 │尚積欠219218元│
│ │黃文忠│ │股份有限│ │ │ │
│ │） │ │公司之信│ │ │ │
│ │ │ │用卡 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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