臺灣臺北地方法院101年度訴字第459號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第459號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇聖峰

選任辯護人

謝維仁律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第20385 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇聖峰知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國99年12月4 日夜間某時許（即99年12月11日前1 星期，詳後述），在臺北市大安區忠孝東路4 段某處，以新臺幣（下同）21萬6000元之價格，販賣900 公克愷他命給林義珉【檢察官誤認為係販賣附表編號（四）（五）（六）之愷他命給林義珉，詳後述】；

（二）於100 年2 月25日凌晨1 時1 分後之某時，在新北市○○區○○路0 段0 號附近，販賣價值2000元，5 公克之愷他命給王○蘭。嗣經警實施通訊監察及分別查獲林義珉、王○蘭，並扣得林義珉、王○蘭向蘇聖峰買入之剩餘愷他命，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人林義珉於警詢時之陳述，已經辯護人爭執證據能力，又與彼於審理中所為之證述不同，且彼於審理時更稱警詢時之陳述多有不實、虛構之情（見本院101 年度訴字第459 號卷，下稱本院卷，第93頁），故本院認彼於警詢時之陳述不具較可信之特別情況，應無證據能力。而證人王○蘭於警詢時之陳述並未採為本判決論罪科刑之證據，爰不另論其之證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人林義珉、王○蘭於偵查中向檢察官所為之證述已經具結，且彼2 人陳述當時亦未見有何異常之外部環境，更無證據足認彼2 人上開陳述有顯不可信之情況，復由本院傳喚證人林義珉到庭作證，經被告蘇聖峰、辯護人、檢察官交互詰問，應可認已保障被告之詰問權，依上開規定，自得為證據。又證人林義珉於自身所涉犯之毒品危害防制條例案件中（本院100 年度訴字第249 號、臺灣高等法院100 年度上訴字第1313號案件，下稱另案），向法官所為之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項，亦應認有證據能力。

三、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第1 項之規定，應認無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，訴訟程序即無不合，自得採為證據。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文，業經本院依法提示給被告、辯護人表示意見，且被告、辯護人均未表示有違法取證之情形，又本件通訊監察書之核發並無於法不合之處，亦本院通訊監察書在卷可考，是關於本判決所引用之通訊監察譯文，自均有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，然卷附之扣押物品照片、現場照片，是以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無該法則之適用，且上開證物與本件具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

五、本判決所引用關於陳述之卷證資料，除前述已符同法第159條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命給證人林義珉。另伊是跟證人王○蘭合資買愷他命，非賣愷他命給證人王○蘭云云。經查：

（一）證人林義珉於⑴100 年1 月27日偵查中稱：我以21萬6000元向被告購買愷他命等語（見99年度偵字第28019 號卷，下稱偵28019 卷，第84-86 頁）；⑵100 年2 月16日偵查中稱：為警查獲前最後1 次賣毒品給我的是被告，為警扣得之愷他命是向被告及訴外人李佳潤購得等語（見100 年度偵字第3473號卷，下稱偵3473卷，第40頁反面）；⑶100 年2 月22日、3 月31日、11月4 日另案中稱：我的毒品來源是被告、李佳潤。我於99年12月初以21萬6000元向被告買愷他命900 公克，先在臺北市民生東路1 段與被告見面，被告再帶我去臺北市忠孝東路4 段取貨等語（見本院100 年度訴字第249 號卷第6 、13頁，臺灣高等法院100年度上訴字第1313號卷第6 頁反面）；⑷101 年4 月2 日偵查中稱：99年12月我和被告在臺北市民生東路紐約紐約會館旁之巷子裡講好愷他命1000公克24萬元（筆錄誤載為100 公克2 萬4000元），我坐他的白色TOYOTA汽車，有在忠孝東路附近繞一下小路，中途他有先放他女友下車，我們繞完小路後，又接他女友上車，毒品是他女友拿過來的。本來講好他要拿1 公斤愷他命給我，後來只給我900 公克。之後被告送我到市民大道靠近臺北車站處，叫我自己坐計程車回去等語（見100 年度偵字第20385 號卷，下稱偵20385 卷，第222-224 頁）；⑸102 年1 月8 日、4 月9 日本件審理時證稱：我只記得最後1 次向被告購買900公克之愷他命。我事先以電話和被告聯絡，被告稱見面再說，我便與被告於99年12月11日前1 星期的晚上，在臺北市○○區○○○路0 段00號紐約紐約會館巷子內見面，我在被告車上談好價錢，被告便載我去臺北市忠孝東路4 段，由他載的女性友人下車去拿愷他命給我。我向被告買的該次愷他命純度不純，有怪味，我有向他抱怨，就是99年12月11日凌晨1 時25分52秒該通譯文（見本院卷第65-68頁）。我原本是要買1000公克24萬元，但實際買了900 公克，付21萬6000元。附表編號（四）至（六）之毒品是分向被告、李佳潤購入，因向被告買得的愷他命部分品質很差，所以我有將向李佳潤購得之愷他命摻在一起等語綦詳（見本院卷第73-77 、92-95 頁）。

（二）證人王○蘭亦於偵查中證稱：我認識被告，是他賣愷他命給我而認識的，警方扣得之愷他命是100 年初向被告買入所剩下的，該次被告將愷他命送到我家，我當面把錢給被告。我是買5 公克愷他命，2000元等語明確（見偵20385卷第192-195 頁、密封資料袋內之筆錄）

（三）審諸證人林義珉、王○蘭對與被告交易愷他命之數量、金額、經過及證人林義珉嗣後有混摻向李佳潤購入之愷他命等節均陳述甚明，苟非其等有親身經歷，焉能陳述如此詳盡。又證人林義珉、證人王○蘭於偵查中亦均指認被告無誤（見偵20385 卷第10、221 頁、密封資料袋）。而證人林義珉、證人王○蘭為警查獲後，經採集其等尿液送驗結果，亦均呈現愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年1 月7 日、100 年8 月18日濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵28019 卷第77-79 頁及密封資料袋），顯然證人林義珉、王○蘭確均有施用愷他命之毒癮，而有必要購入愷他命至明。

（四）又觀被告所持用之0000000000號手機與證人林義珉所持用之0000000000號手機於99年12月11日凌晨1 時25分52秒之通話譯文：「證人林義珉（下稱林）：上次那個問題，是你還是你女朋友？我這樣問很清楚了啦，大家心知肚明，大家講坦白的，不要偏來偏去，這個大家都知道，只是那幾天打你都沒接了，我覺得你也沒有要處理的樣子。被告（下稱蘇）：處理什麼啊？林：就我跟你講的那個東西阿，有分開袋子的喔，你也知道有分開袋子是不一樣的東西。蘇：分開袋子，你什麼時候有跟我講？林：我沒跟你講，你都沒接電話。蘇：哪有可能？林：你不要跟我講不可能，你自己去問你女朋友，是他拿下來的啦。我相信你我沒有去動那個東西，我沒有去看東西，就搞出這一招啦，你去問你女朋友看他怎樣啦。蘇：結果呢？什麼時候的事？林：我們最後的那一次啦。蘇：最後一次，是她接的嘛？林：你和她跟我3 個人而已。蘇：嗯嗯嗯。林：在車上。蘇：嗯嗯嗯。林：忠孝東路那邊晃來晃去。蘇：嗯嗯。林：你想不起來嗎？我記的一清二楚？蘇：我知道，你說是怎樣？林：就是少的部份。蘇：少多少？林：就是「9個人」嘛，一臺車是「3 個人」，一臺車是「6 個人」。蘇：嗯嗯嗯。林：「3 個人」的東西是不對的。蘇：「3個人」不對的。林：對阿。蘇：「6 個人」的也是不對嗎還是怎樣？林：「6 個人」的我看起來是勉強我可以接受，因為還可以的東西我是不會去計較的，可是那「3 個人」真的是太誇張。蘇：是喔，沒關係你就找我就跟你換阿。林：你說換，你那2 天都不接電話你要跟我換？蘇：我哪有不接電話。林：我有打，2 天我都有打。真的，我可以調我通聯給你看。蘇：2 天你都有打？我都沒接嗎？林：都沒接阿，所以現在我問你到底是你還是你女朋友，到底是誰在出包。蘇：我那時候可能出去大陸，我去大陸的時候就是電話沒接阿。林：所以我很想知道是誰在出包阿。蘇：沒關係啦，你看要換多少我都換你。林：換多少，你現在跟我講換多少，那個東西我怎麼可能留著啦，留著屯著幹嘛？蘇：是喔，我回來的時候趕快跟我講阿。林：我就打了你也沒回阿，到現在才打電話給我，前2 天我打電話給你都是有響的，不是直接掛掉也不是關機的耶。蘇：我們不會這樣子做。林：你這樣子講，我感覺的出來，你也不想問你女朋友嘛到底是誰出包阿，到底什麼問題你也不想問嘛。蘇：沒有不想問啦，你現在跟我講我才知道阿。林：我已經跟你講了，你去問你女朋友，到底是誰在做鬼？蘇：你現在跟我講我才知道嘛。林：你也還不知道嗎？那就是你女朋友在作怪啦。蘇：是喔。我現在才知道阿。林：沒關係阿你去問你女朋友看他怎麼弄阿。蘇：嗯嗯嗯。林：我不是想要坳他什麼，看他誠意想耍弄什麼？因為我說坦白，做這個喔大家都有風險啦，蘇：嗯嗯。林：他這樣子弄我損失的客人也沒比他少啦。我拋的速度一樣很快啦。蘇：我的意思說，你現在跟我講才知道嘛，也差不多1 個禮拜有了喔。林：沒錯阿。蘇：你去問她，他一定知道，那個東西跟這個東西就是不一樣，而且是很離譜的。林：差很多就對了。蘇：差非常多喔。林：我回去看的時候... 。蘇：我的意思你就把他留著，幫你處理。林：那個東西怎麼可能留著，我為什麼要把錢壓在那邊，你聽的懂我的意思嗎。蘇：只有3 份而已還是怎樣？林：就是3 份阿。你先跟你女朋友講，你再跟我說。蘇：好我知道。」（見本院卷第65-68 頁），雖未見被告與證人林義珉於電話中明示交易毒品之內容，惟毒品販賣係違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告、證人林義珉既非至愚之人，自無不知之理。何況證人林義珉於本件審理時證稱：譯文中「一臺車是6 個人」、「一臺車是3 個人」，指愷他命有9 包，每包100 公克，6 包品質相同、3 包品質則與6 包不同，我是在抱怨該3 包品質很差等語（見本院卷第74頁正反面），故依上開譯文，證人林義珉確有向被告抱怨購入之愷他命品質不佳，要被告查明究竟是渠或渠女友出問題，而被告於電話中亦表示可以更換，顯核與證人林義珉上開證述相符。再者，證人林義珉對於購入900 公克愷他命後，要如何分裝、販賣，及其販賣之對象、地點、價格、獲利若干等情均陳述甚明（見臺灣高等法院100 年度上訴字第1313號卷第6 頁），考量其對己涉犯販賣毒品之重罪部分均已坦承，對於毒品來源之陳述，亦堪予採信。此外，警方查獲證人林義珉時，確實有扣得其所有，如附表編號（四）至（六）之愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心100 年1 月21日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷為徵（見偵28019 卷第109-110 頁），也可佐證人林義珉所言為真。基此，被告有於事實欄一（一）所示時地，交付愷他命900 公克給證人林義珉，及收取價金21萬6000元之行為，應堪認定。

（五）依卷存被告所持用之0000000000號手機與證人王○蘭所持用之0000000000號手機通聯譯文所示（見偵20385 卷第9-104 頁），「（100 年2 月24日夜間10時50分59秒）證人王○蘭（下稱：王）：喂！被告（下稱蘇）：喂！妳回家了哦！王：對啊！在家裡等你啊！蘇：是哦！妳現在身上有多少錢在？王：有啊！蘇：就是1 份的錢就對了！王：嗯！」、「（100 年2 月24日夜間11時1 分48秒）蘇：喂！王：你什麼時候過來？蘇：等一下過去啦！你那個錢有準備好哦！王：多少？一半還是... 一半就好了！蘇：一半沒辦法啦！100 分鐘那個啦！王：100 分鐘太多了啦！蘇：沒關係啦！我現在不夠錢啊！王：奇怪呢！100 分鐘太多了啦！蘇：這兒那邊約好了！妳那邊4 份！妳1 份！我朋友5 份！剛好10！王：我這邊只有一半的那個啊！蘇：真的假的？王：真的啊！一半的一半！蘇：你看朋友有沒有辦法！王：我只有一半的而已啊！就125 啊！蘇：哇！糟糕了！王：你什麼時候過來？蘇：我先問人家一下好了。」、「（100 年2 月24日夜間11時43分48秒王傳給蘇之簡訊）你還要很久嗎？」，顯與一般遭查獲之隱晦毒品交易訊息相當，又被告於偵查中供稱：證人王○蘭有打電話給伊說要買愷他命，且於100 年3 月1 日有與證人王○蘭見面（見偵20385 號卷第193-194 頁）；再於審理時稱：100 年2 月24日夜間11時1 分48秒之譯文中，證人王○蘭說「一半就好」是指10克的一半，即5 公克。「100 分鐘」係指100 公克，「5 份」就是50公克，證人王○蘭要1 份，但是她錢不夠，所以她要1 份的1 半就等於5 公克。後來伊有跟證人王○蘭見面並交付愷他命等語（見本院卷第98頁反面至第99頁）。再者，被告於100 年2 月25日凌晨1 時1 分9 秒與證人王○蘭通聯當時，基地臺位置顯示為距離證人王○蘭住處甚近之新北市○○區○○路0 段000 ○0 號5 樓（見偵20385 卷第100 頁反面），益徵被告確有與證人王○蘭在事實欄一（二）所示地點會面。此外，觀上開2 支手機自100 年2 月23日至3 月27日之通聯譯文（見偵20385 卷第97-134頁），常見證人王○蘭詢問被告身在何處，並表示要被告馬上過來之語，甚至被告有詢問證人王○蘭「妳要50分鐘的還100 分鐘的」、「春吶開始了，都在漲啊」、「一樣的『小姐』要嗎」及證人王○蘭傳簡訊向被告稱：「樓下有帽子，你們先離開比較安全」、「我要拿20」等類似毒品交易及提醒有警察之暗語。而警方查獲證人王○蘭時，也確實有扣得其所有之愷他命3 包，有本院搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書為證（見偵20385 卷密封資料袋）。故綜合上情，足認證人王○蘭前開所言與被告交易毒品之情非虛，被告確有於事實欄一（二）所載時地，交付5 公克愷他命給證人王○蘭，並收取現金2000元之行為至明。

（六）至證人林義珉雖於99年12月29日偵查中曾稱附表編號（四）至（六）之愷他命係向綽號「小剛」之人購買（見偵28019 卷第46頁、第51頁反面），然其於另案審理時陳稱：「小剛」是其捏造的，實際上購毒來源是被告等語明確（見臺灣高等法院100 年度上訴字第1313號卷第16頁），復於本件審理時證稱：「小剛」是其虛構的，因怕被告、李佳潤危及家人。之後會坦承係發現無法再隱瞞等語（見本院卷第93頁），顯然證人林義珉所述愷他命來源是「小剛」乙節，難以憑信，不足作對被告有利之認定。另被告雖於審理時辯稱渠與證人王○蘭前揭通聯係要與證人王○蘭合資購買毒品云云，然渠先前於警詢時原辯稱前揭通聯乃證人王○蘭要向渠借錢，非買賣毒品云云（見偵20385 卷第5 頁正反面），已有前後不一之情，又依前揭渠與證人王○蘭之通訊監察譯文，渠未有於接獲證人王○蘭來電後，隨即撥打電話向藥頭詢問價格或購買毒品分給證人王○蘭之行為，足見渠所辯合資購買毒品云云，純屬虛構，不可採信。

（七）本件雖無從自被告之供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是渠各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖之非法販賣目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況查，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即使於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告確有交付愷他命給證人林義珉、王○蘭，並各收取現金21萬6000元、2000元之行為，已如前述，又被告為智識正常之成年人，且曾因違反毒品危害防制條例案件而經臺灣高等法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，渠對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人林義珉、王○蘭間，均無特殊私人情誼或至親關係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒販賣毒品罪刑之重典，無償為證人林義珉、王○蘭代購毒品之理，是被告主觀上基於營利之意圖，有於事實欄一所示時地販賣愷他命給證人林義珉、王○蘭之犯行，應堪認定。

（八）綜上所述，被告前開所辯，顯非事實。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。另起訴書雖認被告係於99年12月間某日，販賣附表編號（四）（五）（六）之愷他命給林義珉，然證人林義珉前已證述係於99年12月11日前約1 星期向被告購買，且是購買900 公克之愷他命，嗣因品質不良而摻入向李佳潤購買之愷他命，始為警扣得剩餘如附表編號（四）至（六）所示之愷他命等語明確，故起訴書之記載顯然有誤，應予更正，附此敘明。

二、論罪科刑

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告就事實欄一（一）

（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告2 次因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯2 次之販賣第三級毒品等罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）爰審酌被告不思正當謀生，竟圖謀不法利益，販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，又侵蝕國家勞動生產力，所為實有不該，並衡量被告販賣毒品之對象、數量、獲利金額、犯罪之動機、目的、手段、前科素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。

（五）沒收部分

1、被告販賣毒品給證人林義珉、王○蘭所得各21萬6000元、2000元，及被告所有，用以和證人王○蘭聯繫販毒事項之門號0000000000號SIM 卡1 張暨搭配使用之手機1 支，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，金錢部分以其財產抵償之，手機部分則追徵其價額。

2、扣案之手機1 支（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第98頁），又為被告用以聯繫證人林義珉販毒事宜，亦有前揭通訊監察譯文為徵，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

3、至於扣案之被告所有行動電話2 支（序號：000000000000000、000000000000000 號，含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），均與本件無關，不另宣告沒收。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年9 月中旬某日及同年12月初某日，先後2 次在臺北市大安區忠孝東路4 段某處，以2 萬8000元之價格，販賣100 公克愷他命給林義珉。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可參）。

三、本件檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告之供述、證人林義珉之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命給證人林義珉等語。

四、經查，檢察官就此部分所提之證據，僅有證人林義珉於警詢及另案中之陳述（見偵20385 卷第8 頁反面，臺灣高等法院100 年度上訴字第1313號卷第5 頁反面至第6 頁、第18頁正反面），然本院前已認定證人林義珉之警詢陳述無證據能力，自不能做為證據，又縱其於另案中先後陳述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源之唯一證據，仍須以其它補強證據證明與事實相符，更不用論被告於本院審理時係證稱：不記得有於99年9 月、12月，各以2 萬8000元之價格，向被告購買100 公克愷他命等語（見本院卷第75頁），與其先前於另案中所述並不一致，而經遍查全卷，檢察官亦未提出其他足佐證人林義珉上開陳述確具有相當程度真實性之證據，顯難認被告確有此部分犯行。

五、綜上，檢察官認被告涉嫌此部分犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有此部分檢察官所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告此部分無罪之諭知。

肆、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告知悉甲基安非他命、MDA 、MDMA、MDEA、大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam ）亦係上開條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於事實欄一（一）所載時地，除販賣前述之愷他命給證人林義珉外，亦同時販賣附表編號（一）（二）（三）之毒品及附贈附表編號（七）（八）之毒品給證人林義珉，因認被告上開行為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品、同法第8 條第2 、3 項之轉讓第二、三級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等（起訴書漏載轉讓部分之罪名），且與被告前揭販賣愷他命給證人林義珉部分為想像競合犯之一罪關係云云。

二、檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告之供述、證人林義珉之證述、扣案如附表編號（一）（二）（三）（七）（八）所示毒品及相關鑑定書為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊沒有販賣或附贈上述毒品給證人林義珉等語。經查，證人林義珉分別於：

⑴99年12月29日偵訊時先稱：附表編號（一）（二）（三）

（七）（八）之毒品均於99年12月25日向「小剛」買的云云（見偵28019 卷第45-46 頁）；

⑵100 年1 月27日偵訊時則稱：附表編號（一）（二）（三）之毒品是向被告買的，編號（七）（八）之毒品是被告贈送的云云（見偵28019 卷第85-86 頁）；

⑶100 年3 月31日另案準備程序時又先稱：附表編號（一）

（二）（三）（七）（八）之毒品均是於99年12月初，在臺北市忠孝東路4 段，向被告一次購入的云云（見本院100 年度訴字第249 號卷第13頁正反面），後稱：附表編號（七）（八）之毒品是買愷他命附贈的云云（見同卷第13頁反面）；

⑷101 年4 月2 日偵查中復稱：附表編號（一）之毒品是向被告購買的，編號（二）之毒品是向酒店幹部買的，編號（三）之毒品是向被告及李佳潤購買的，編號（七）之毒品是朋友寄放，編號（八）之毒品是向酒店幹部買的，先前因不知要將編號（七）（八）之毒品歸給誰，所以全部說是向被告購買云云（見偵20385 卷第221-224 頁）；

⑸102 年1 月8 日審理時證稱：附表編號（一）之毒品不清楚是跟誰買，因為都摻在一起。編號（二）（三）之毒品是跟酒店幹部買的。編號（七）（八）之毒品是朋友寄放，前述跟被告買900 公克愷他命時，被告沒有附贈其它毒品云云（見本院卷第73-76 頁）；

⑹102 年4 月9 日審理時改稱：附表編號（一）（二）（三）之毒品是分向被告、李佳潤購入，附表編號（七）之毒品是朋友寄放，附表編號（八）之毒品是向酒店幹部購入云云（見本院卷第92頁反面至第95頁），足見其所述前後差異甚大，且說詞反覆，已難憑信。而警方雖有扣得其所有如附表編號（一）（二）（三）（七）（八）之毒品，並經鑑驗如附表所示，有該些毒品之照片、臺北市政府警察局100 年1 月12日北市鑑毒字第001 號鑑驗通知書、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年1 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局100 年1 月18日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書可憑（見偵28019 卷第68、73、92頁），然此僅能證明證人林義珉有持有上開毒品之事實，不能僅以此作為認定被告就有販賣該些毒品給證人林義珉之唯一佐證。

三、綜上所述，證人林義珉之供述既無法採信，檢察官又未提出其它積極證據，實難令本院確信被告有販賣附表編號（一）

（二）（三）之毒品及附贈附表編號（七）（八）之毒品給證人林義珉，揆諸前揭說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因檢察官認被告此部分所為與前述有罪部分（即販賣愷他命給證人林義珉部分），為想像競合犯之一罪關係，爰就被告此部分犯嫌，不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。

本件經檢察官黃育仁到庭執行職務。