臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林義珉

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第249號，中華民國100年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28019 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林義珉明知甲基安非他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ、大麻，依據毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定，屬第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam ）、愷他命（Ketamine）依上開條例第2 條第2 項第3 款規定，屬第三級毒品，不得販賣。竟意圖賣出營利，於民國99年12月初某日，在臺北市○○○路○段某處，以新臺幣（下同）24萬1 千元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿豐」之成年男子（以下簡稱「阿豐」），一次販入㈠各均含第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ、第三級毒品愷他命成分之藥錠30顆（總重9 公克，驗餘總重8.90公克，起訴書誤載為總重9.06公克，即如附表一編號㈠所示者）；及綠色粉末1 包（含袋毛重0.33公克，原淨重0.13公克，驗餘淨重0.11公克，即如附表一編號㈡所示者）；與米黃色粉末1 包（含袋毛重0.42公克，原淨重0.12公克，驗餘淨重0.10公克，即如附表一編號㈢所示者）。㈡含第三級毒品愷他命成分之白色結晶6 包（含袋總毛重404.0200公克，原總淨重395.2460公克，驗餘總淨重394.6360公克，純度82.3％，純值淨重325. 2875 公克，即如附表一編號㈣所示者）；及米白色結晶29包（含袋總毛重36.2120 公克，原總淨重30.3790 公克，驗餘總淨重30.0487 公克，純度75.0％，純值淨重22.7843公克，即如附表一編號㈤所示者）；與米白色結晶顆粒1 包（含袋毛重45.1870 公克，原淨重43.8540 公克，驗餘淨重43.5082 公克，純度84.5% ，純值淨重37.0566 公克，即如附表一編號㈥所示者）。「阿豐」並因此附贈第二級毒品大麻1 包（含袋毛重10.31 公克，原淨重9.7 公克，驗餘淨重9.63公克，起訴書誤載為原淨重9.44公克，即如附表一編號㈦所示者）；及含第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分之橙色圓形錠99顆（驗餘98顆，即如附表一編號㈧所示者），林義珉基於賣出之意思而與前開毒品一併收受。嗣99年12月29日某時，林義珉攜帶上開第二級、第三級毒品出門尋覓買家時，為警於該日凌晨2 時15分許，在臺北市中山區○○○路442 號前攔檢查獲，並當場起出上開第二級、第三級毒品，與林義珉所有，預備供其販賣第二級、第三級毒品所用之磅秤1 臺、分裝勺2 支、分裝漏斗1 個、分裝濾網1 個、夾鏈袋共743 個。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案被告林義珉及其辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之以下供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項，得作為證據。至其他非屬供述證據部分，本非傳聞法則適用對象，查亦無違法取得之情事存在，自可併作本案證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實於原審法院及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第44頁背面、本院101年4月10日審判筆錄第6 頁），且有附表一、二所示之物扣案可證。而附表一編號㈠藥錠30顆（總重9 公克，驗餘總重8.90公克）；附表一編號㈡綠色粉末1 包（含袋毛重0.33公克，原淨重0.13公克，驗餘淨重0.11公克）；附表一編號㈢米黃色粉末1 包（含袋毛重0.42公克，原淨重0.12公克，驗餘淨重0.10公克），經檢驗各均含第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ、第三級毒品愷他命成分；有臺北市政府警察局100 年1月12日北市鑑毒字第001 號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28019 號卷第80頁）。該局以氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其結果信而有徵。扣案如附表一編號㈣所示白色結晶6 包（含袋總毛重404.0200公克，原總淨重395.2460公克，驗餘總淨重394.6360公克，純度82.3％，純值淨重325.2875公克）；附表一編號㈤米白色結晶29包，（含袋總毛重36.2120 公克，原總淨重30.3790 公克，驗餘總淨重30.0487 公克，純度75.0％，純值淨重22.7843 公克）；附表一編號㈥米白色結晶顆粒1 包（含袋毛重45. 1870公克，原淨重43.8540 公克，驗餘淨重43.5082 公克，純度84.5% ，純值淨重37.0566 公克），經檢驗各均含第三級毒品愷他命成分；有交通部民用航空局航空醫務中心100 年1 月21日航藥鑑字第0000000 、0000000 Ｑ號毒品鑑定書在卷足憑（見前開偵查卷第109 、110 頁）。該中心以氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其結果亦信而有徵。扣案如附表一編號㈦所示之物一包（含袋毛重10.31 公克，原淨重9.7 公克，驗餘淨重9.63公克，起訴書誤載為原淨重9.44公克），經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其鑑定結果為第二級毒品大麻，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年1 月21日調科壹字第10023002690號鑑定書1 紙附卷可稽（見前開偵查卷第73頁）。附表一編號㈧所示之橙色圓形錠99顆（驗餘98顆），經鑑定含第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年1 月18日FDA 研字第1000000285號檢驗報告書1 份附卷可考（見前開偵查卷第112 頁），該局為政府之藥物食品檢驗專責機構，檢驗結果具相當公信力。前述檢驗結果均足以為本院判斷之依據。除上開證據外，另有附表二所示之物扣案可參。均足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確。

二、查甲基安非他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ、大麻，依據毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定，屬第二級毒品；硝甲西泮、愷他命依上開條例第2 條第2 項第3 款規定，屬第三級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，僅需以營利為目的將之販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，亦有最高法院82年度台覆字第174 號判決可資參照。雖被告尚未及售出前述毒品，且自稱還沒想到要用多少錢賣，但其目的原在賣出獲利後償還賭債（見原審卷第46頁背面）；另於本院101 年4 月10日審理時亦自承：向綽號「阿豐」即蘇聖峰購入上開毒品之目的是要轉賣牟利，因為當時在酒店擔任幹部，所以計畫要利用在酒店上班之機會賣給酒店客人等語在卷，自屬營利，已該當販賣既遂。至於附表一編號㈦、㈧之第二級毒品大麻、第三級毒品硝甲西泮，固然被告表示乃「阿豐」附贈，但實質上仍屬被告意圖賣出營利而整體購進之毒品的一部，遑論被告也坦承要用來賣而收下該等大麻、硝甲西泮（見原審卷第46頁），是此部分並非另一意圖販賣而持有犯行。核被告林義珉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告意圖賣出營利而一次販入前開第二級、第三級毒品，係一行為觸犯二罪名，應從一重販賣第二級毒品罪論處。

三、被告上訴意旨及於本院審理時雖辯稱：㈠伊在偵查中已供出毒品上源，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。㈡伊非大盤毒梟，亦非組織性販毒，且伊於99年12月初購得扣案毒品，未出售予他人即於同年月29日為警查獲，期間並非長久，亦無獲利，未對社會治安與國民健康造成實質直接損害，其程度未若已販出毒品者嚴重，實務上對已販售第二級毒品之犯行，依刑法第59條酌減其刑，亦非鮮見，本案伊前揭所犯，實屬情輕法重，顯堪予憫恕，應依上開規定酌減其刑云云。惟查：

㈠按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。但其必須符合「供出來源」、「因而查獲」二要件。被告雖在偵查中提及前述毒品來源，然據⑴被告於101 年4 月2 日檢察官偵查蘇聖峰違反毒品危害防制條例案件，以證人身分具結證述：「之前中山分局移送之案件，因為蘇聖峰和李佳潤兩人都是朋友介紹，我都沒有講到2 人，怕害到我家人……我在中山分局警詢時連他們的外號都沒提到……」等語附卷；⑵另據證人蘇聖峰於101 年4 月17日本院審理時證稱：「並無販賣毒品給在庭被告林義珉；亦無因於99年12月初，在臺北市○○○路○段販賣第二級毒品甲基安非他命及K 他命6 包，另外附贈大麻1 包及一粒眠99顆，價格為24萬1 千元予本案被告林義珉而被偵查；且沒有於99年12月間，以21萬6 千元價格賣出K他命900 公克給被告林義珉；也沒有於99年12月初，以2 萬8 千元價格賣出K 他命100 公克給被告林義珉。我也沒有因為以上所述案件被起訴。」等情在卷（見本院101 年4 月17日審判筆錄第3 、4 頁）；⑶復據證人林建甫即臺北市政府警察局文山第一分局偵辦蘇聖峰、被告案件之警員，於同日本院審理時證稱：「有負責偵辦蘇聖峰販賣毒品案件，當初是執行通訊監察時，就已經鎖定蘇聖峰販賣毒品，而我們是先監聽到蘇聖峰販賣毒品給被告林義珉，我們是為了佐證蘇聖峰販賣毒品給林義珉，所以才接著去查被告林義珉；也有負責偵查被告的案件，是先監聽蘇聖峰，然後聽到被告向蘇聖峰購買毒品」等語（見本院101 年4 月17日審判筆錄第4、5 頁），足見蘇聖峰販賣毒品案件係警員監聽後所發現，進而偵辦查獲，而非因被告供出毒品來源因而查獲，揆諸前揭說明，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑要件，是被告上訴意旨執此指摘原判決，顯與卷證內容不符，委無可採。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件被告雖販入扣案毒品後未及賣出，即為警方查獲，惟被告被查獲後，於檢察官偵訊及原審法院審理時對販賣第二級毒品之犯行一度供陳反覆（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28019 號卷第46頁、原審卷第8 頁背面），其犯罪後態度難謂佳，且衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害甚大，並為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品會造成人體身心健康危害，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典，販賣毒品營利，而其販賣毒品種類多樣，數量非少，對社會治安之危害難謂不大，倘以情輕法重之法理而依刑法第59條予以酌減至法定刑以下之刑度，恐與國民感情有違，且於本件「犯罪時」亦無特殊之原因與環境，衡情並無何足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告上訴意旨另指稱伊前揭所犯，實屬情輕法重，顯堪予憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，殊難憑採。

四、原審法院以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「偵查中自白」之範圍適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內（最高法院100 年度台上字第1500 號、99年度台上字第8207號判決要旨參照）。據被告於警詢時供稱：「（你持有警方查獲之毒品做何用途？）我想販賣用」、「（你是否有販賣或無償轉讓毒品給任何人？）我有販賣毒品」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28019 號偵查卷第10頁、100 年度偵字第3473號偵查卷第4 頁），可知被告於警詢已坦承警方查獲之毒品均係用於販賣，則被告就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及法院審判中均自白犯行，原審法院應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，原審未據此減輕其刑，自有未合。被告之上訴意旨執前詞置辯，雖為無理由；然原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的乃為求償還個人不法賭債，但竟因此即不惜可能戕害眾多民眾、衍生其他施用毒品、甚至暴力犯罪、違反社會秩序維護法犯行等影響社會秩序之結果而犯此重大之萬國公罪，與被告販賣之毒品種類、數量、愷他命方面純值淨重不少，然未及賣出就遭查獲，實際損害非大，且被告並無前科，素行尚可，及其生活狀況，又被告對於販賣毒品犯行坦承不諱之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收方面：

㈠扣案如附表一編號㈠至㈢所示之藥錠及粉末，均含甲基安非他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ及愷他命等成分，兼具

二、三級毒品之性質，復為本案查獲之物，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另與附表一編號㈦所示之物為大麻，皆屬第二級毒品，除鑑驗費失之部分毋庸沒收銷燬外，其驗餘之部分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至於附表一編號㈠至編號㈢所示藥錠及粉末，雖尚含愷他命成分，屬第三級毒品，本無庸銷燬，惟其既與第二級毒品混同而為如附表一編號㈠至㈢所示之藥錠及粉末，難以完全析離，亦未見鑑驗機關就各別成分分別秤重，故隨所組成之藥錠、粉末，一併沒收銷燬，附此敘明。

㈡扣案如附表一編號㈣、㈤、㈥、㈧所示之物含愷他命、硝甲西泮成分，係被告販入之第三級毒品，屬違禁物，是應依刑法第38條第1 項第1 款，不問屬於犯人與否，均宣告沒收（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。

㈢扣案如附表二編號㈠至㈦所示之物，分別為包裝如附表一編號㈡至㈧所示毒品而供被告持有、販賣該等毒品所用之物（無積極證據證明附表一編號㈠所示毒品有何包裝物），且均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，沒收（因已扣案，無全部或一部不能沒收時，追徵其價額之問題）。

㈣扣案如附表二編號㈨至所示之物，係預備供被告販賣前述毒品所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收（最高法院85年度台覆字第237 號判決意旨參照）。

六、移送併辦意旨略以（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第9428號）：被告林義珉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之包括一罪犯意，先於99年9 月中旬及同年12月初某日，分別在臺北市中山區○○○路○ 段29號「紐約紐約會館」旁之巷內或臺北市大安區○○○路○ 段之不詳處所，以2 萬8 千元向真實姓名年籍不詳綽號「阿風」（因退併辦，不知是否即為「阿豐」）之成年男子，販入100 公克愷他命；復於99年12月間某日，在臺北市大安區○○○路○ 段之不詳處所，以21萬6 千元向「阿風」販入900 公克愷他命；另於99年11月初某日，在新北市○○區○○路上某處，以5 千2 百元向真實姓名年籍不詳綽號「嘉潤」之成年男子販入200 公克愷他命後，再以每公克280 元至500 元不等之代價，轉賣愷他命予綽號「阿元」之王孝元或真實姓名年籍不詳綽號「小張」、「鮪魚」等成年男子、真實姓名年籍不詳號「織織」、「盼盼」、「SEVEN 」等成年女子，及被告林義珉所任職之臺北市中山區○○○路25號2 樓「龍昇酒店」或林森北路上「君悅酒店」、「首席酒店」內消費之酒客施用牟利。嗣經警據報後，於100 年1 月9 日晚間8時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，分別前往王孝元位於臺北市中山區○○○路○ 段48號4 樓之5 住處、王孝元之女友蕭惠燕位於臺北市中山區○○○路○ 段68巷13號10樓之1 住處，扣得王孝元所有之毒品等物，始循線查悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。經查，依移送併辦意旨，被告乃先後為販入毒品之犯行，時間、地點、販入對象與本案犯行有別，時不相接，犯意另起，並據被告林義珉於101 年4 月10日本院審理時供稱：「（各次販入行為是否事先有所預見，或在一個計畫之內？）我是依自己身上的現金經濟狀況，決定各次購買情況，我的各次購買是分別起意。向『阿豐』九月初購買的200 克K 他命以及向『嘉潤』11月份購買的200 克K 他命都是購買來自己施用。」等語（本院101 年4 月10日審判筆錄第7 頁），且移送併辦意旨所指被告向綽號「嘉潤」之成年男子販入200 公克愷他命部分，業經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第1121號諭知無罪，此有該院刑事判決書1 份附卷為憑，則不論被告有無移送併辦意旨所述犯行，均與本案無何實質上或裁判上一罪之關係，不為起訴效力所及，是本院無從擴張犯罪事實審理，應退由檢察官另行偵處，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。