臺灣臺北地方法院101年度金易字第2號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 06 日
• 法官: 江俊彥
• 被告: 羅伊柔

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度金易字第2號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　羅伊柔
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21627 號），本院判決如下：
主 文
羅伊柔共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、羅伊柔於民國95年1 月間起至95年6 月間止任職於利豐證券投資顧問股份有限公司（址設臺北市北市中山區○○○路92號3 樓之1 ，下稱利豐公司），廖振欽（業經本院以97年度簡字第660 號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）、林瑜玲（業經本院以97年度簡字第1413號判處有期徒刑4
月，減為有期徒刑2 月，緩刑2 年確定），則分別為利豐公司之執行長、業務主管，羅伊柔與廖振欽、林瑜玲均明知利豐公司之營業登記項目並無證券投資或經紀股票等業務，亦非證券商，未經證券主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱行政院金管會）之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與廖振欽、林瑜玲共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，由羅伊柔、林瑜玲以電話推銷等方式，將台鑫國際股份有限公司（下稱台鑫公司）、歐特斯科技股份有限公司（下稱歐特斯公司）尚未上市、櫃之股票，以每股新臺幣（下同）59元、69元之價格，推介予彭冠富，使彭冠富購買台鑫公司1 萬股、歐特斯公司2 萬5,000 股，總計231 萬5,000 元，而自其中抽取佣金，經營證券業務。
二、羅伊柔於95年6 月間自利豐公司離職後，於96年1 月間起至96年5 月間止，復經林瑜玲之介紹，而任職於台灣川普開發股份有限公司（址設臺北市中山區○○○路○ 段132 號12樓
之1 及12樓之2 ，下稱川普公司），楊筱玲（由本院另案審理中）則為川普公司之登記負責人，羅伊柔與楊筱玲均明知川普公司之營業登記項目並無證券投資或經紀股票等業務，亦非證券商，且未經證券主管機關行政院金管會之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟另起犯意，而與楊筱玲共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，由羅伊柔以電話推銷等方式，將台灣仁本股務股份有限公司（下稱仁本公司）尚未上市、櫃之股票，以每股68元之價格，推介予彭冠富，使彭冠富購買仁本公司2,000 股（共2 張股票），總計13萬6,000
元，而自其中抽取佣金，經營證券業務。
三、案經彭冠富訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案據以認定事實之下列證據，部分屬於審判外之陳述，惟檢察官、被告羅伊柔於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，並均同意作為本件證據，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第22頁），本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，得作為本件認定事實之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告羅伊柔於本院審理時坦承不諱，且核與證人即共犯林瑜玲於警局詢問、檢察官訊問時之證述（分見99年度他字第11412 號卷第82頁、100年度他字第3890
號卷第8-10頁），證人即告訴人彭冠富於警局詢問、檢察官訊問、檢察事務官詢問時之證述（分見99年度他字第11412
號卷第80-81 、139-143 頁，100 年度偵字第21627 號卷第26-30 頁）相符，並有下列非供述證據可稽：
1.被告交付告訴人之名片2 張（99年度他字第11412 號卷第7 、35頁）；
2.台鑫公司股票影本（99年度他字第11412 號卷第13-22 頁）；
3.仁本公司股票影本（100 年度偵字第21627 號卷第72-73
頁）；
4.財政部臺北市國稅局101年3月9日財北國稅審三字第1010024046號函（100年度偵字第21627號卷第47-55頁）；
5.財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（99年度他字第11412號卷第12、32、34頁、100年度偵字第21627號卷第48、71頁）；
6.本院97年度簡字第660 號刑事簡易判決書（100 年度偵字第21627號卷第77-80頁）；
7.臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23701 號起訴書（100 年度偵字第21627號卷第92-101頁）；
8.台鑫公司公開說明書影本（99年度他字第11412 號卷第
8-11 頁 ）；
9.歐特斯公司公開說明書及相關報導影本（99年度他字第
11412號卷第23-31頁、100年度偵字第21627號卷第31-37
頁）；
10.仁本公司公開說明書（100 年度偵字第21627 號卷第66-
70頁）；
11.本院97年度簡字第1413號刑事簡易判決（100 年度偵字第21627號卷第81-85頁）。
以上，均足以補強被告自白之可信性，而足認被告前揭任意性自白與事實相符，本案被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
1.被告前揭事實欄一所示行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法條文，業於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，自應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⑴法定刑罰金刑之部分，依修正後之刑法第33條第5 款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1 元（即新臺幣3 元）提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之，經比較新、舊法規定之結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。
⑵被告行為後，刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告共犯之行為，屬實行犯罪行為之正犯，則適用新、舊刑法並無不同。
⑶修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之定應執行刑之規定，以適用修正前刑法之規定，較有利於被告。
⑷經綜合比較上開規定之結果，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定（即被告事實欄一所示行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件事實欄一所示犯行應適用被告行為時之舊法。
⑸至於易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議三㈡參照）。查修正前刑法第41條第1 項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已於98年4 月29日公布廢止，於同年5
月1 日生效，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定）較有利於被告。從而本件關於被告事實欄一所示犯行易科罰金部分，應適用修正前刑法第41 條 第1 項前段規定（配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條 規定）諭知易科罰金之折算標準。
2.另於被告行為後，證券交易法第175 條於101 年1 月4 日修正公布，並自101 年1 月6 日起施行，並增列第2 、3 項，原條文有關違反同法第44條第1 項非法經營證券業務之刑責則改列至第1 項，因為此部分並未涉及法律變更，故於主文及以下均逕引為證券交易法第175 條第1 項，在此敘明。
㈡按利豐公司、川普公司均未依證券交易法第44條第1 項之規定取得證券商之許可，均不得經營證券業務，被告明知上開公司未取得證券商之許可，竟先後分別與廖振欽、林瑜玲，以及楊筱玲等人，共同以上開公司名義經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等業務，可見利豐公司、川普公司均違反證券交易法第44條第1 項之規定，又觀諸證券交易法第179
條第1 項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人。」可知法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為人負責，而被告即為上開違反證券交易法之實際行為負責人，已如前述，是其自應依證券交易法第179 條第1 項、第175 條第1 項之規定處罰。被告就事實一、二所示行為，分別係與廖振欽、林瑜玲，以及楊筱玲，就前述犯行各有犯意聯絡及行為分擔，分別各為共同正犯。另依本件卷證資料，並無證據證明於利豐公司、川普公司其他業務人員與被告間，就本件犯行有犯意連絡及行為分擔，尚難論以共犯，併此敘明。
㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。被告於事實欄一、二所示之行為，本質上即具有反覆、延續之行為特徵，應各僅成立一罪。至於事實欄一、二所示之二次犯行，其間相隔已達半年，且被告於本院審理時，復又陳明其係自利豐公司離職後，經林瑜玲介紹，才另至川普公司任職（均見本院卷第22頁），是可見被告事實欄一、二所示之二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（公訴意旨於本院審理時，亦陳明認為應分論併罰，見本院卷第23頁）。
㈣爰審酌被告明知並非經主管機關許可及發給許可證照之證券商，竟為前述居間介紹有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，又被告於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚可，惟其尚未與告訴人彭冠富達成和解，另考量被告在本案中僅為業務人員，犯罪情節較低，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，就事實欄一、二所示犯行分別量處如主文所示之刑，並分別依修正前、後之刑法規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈤又被告事實欄一所示之犯行，犯罪時間係在96年4 月24日之前，且核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並依同條例第9 條及修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。被告事實欄一、二所示之犯行，均得易科罰金，惟95年6 月30日前之犯行部分，其易科罰金之折算標準為以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，而95年7 月1 日以後之犯行部分，易科罰金之折算標準則以新臺幣1,000 元折算1 日，本案既係在減刑後定其應執行之刑，參酌法院辦理九十六年減刑條例案件應行注意事項第34點之規定，應擇最有利於受刑人之折算標準，故本案在減刑後經合併定執行刑，其易科罰金折算標準，應適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文所示（臺灣高等法院96年度第1 次刑事庭庭長會議就罪犯減刑條例法律問題決議第7 號參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段，修正前刑法28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1
項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日刑事第十七庭 法 官 江俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 王聖婷
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日附錄論罪法條：
證券交易法第175條第1項
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。