臺灣臺北地方法院101年度金訴字第32號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度金訴字第32號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張民瑋

上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第661 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、張民瑋、李安華、汪體隆先後都任職於誠信資產管理顧問公司（以下簡稱誠信資產公司），3 人因而結識。汪體隆進入誠信資產公司不久後，張民瑋即於民國96年1 月間向其表示：如想要投資外匯，可以匯錢到香港地區亨達國際控股有限公司（以下簡稱亨達公司）所有設在紐西蘭「The Hongkongand Shanghai Banking Corporation Limted 」銀行的「COSMOS HANTECINVESTMENT （NZ）LIMITED 」信託專戶下所開設的000-000000-000號帳戶，並指定帳號為110210號的我的帳戶（以下簡稱紐西蘭帳戶）中，由我代為從事外幣買賣。汪體隆隨即於96年1 月23日以其母親程美珠的名義，匯款美金3 萬元到前述紐西蘭帳戶內，供張民瑋作為操作外匯買賣賺取匯差之用。

貳、其後，誠信資產公司於96年2 、3 月間準備結束營業時，張民瑋乃以自己在亨達公司從事外匯買賣的經驗，向李安華、汪體隆提議一起開設新公司，以便作為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商，而李安華也表示自己以前有任職亨達公司的經驗，3 人遂開始籌畫設立亨元國際顧問股份有限公司（地址設在臺北市大安區○○○路○ 段57號15樓之1 ，以下簡稱亨元公司），由張民瑋找來友人蔡親欣擔任名義負責人，自己則擔任總經理，為亨元公司的實際負責人。在籌設期間，3 人商議亨元公司資本額定為新台幣450 萬元，每人各出資150 萬元，汪體隆表示自己資金不足，希望能匯回先前投資匯入紐西蘭帳戶內的部分美金作為出資額，乃由張民瑋匯回美金2 萬元，連同汪體隆自己的存款共計新台幣100 餘萬元，作為亨元公司日常開銷之用。不久後，張民瑋向汪體隆表示：你存入紐西蘭帳戶內的款項僅剩美金1 萬元，資金額度難以操作外匯買賣等語，汪體隆乃於96年3 月19日以自己的名義，匯款美金1 萬元至該紐西蘭帳戶。張民瑋所有前述紐西蘭帳戶內由汪體隆所匯入的美金2 萬元，是汪體隆委託張民瑋代為操作投資買賣外匯的款項，豈料張民瑋因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有的意思，於96年5 月10日前的某時日，並未獲得汪體隆的同意，即將該筆美金2 萬元的款項予以提領花用。

參、張民瑋在籌設亨元公司期間，並未實際取得亨達公司的授權，利用自網路上下載的有關亨達公司的公司簡介、外匯、基金介紹等內容後，於其上標註「HENG YUAN INTERNATIONALCONSULTANT LTD./亨元國際顧問股份有限公司：本公司為亨達集團台灣地區之經紀代理商」等字樣後，印製為亨元公司的宣傳品對外宣揚。黃深玉信以為真，前往亨元公司應徵工作後，張民瑋得知黃深玉有意從事以臺灣證券交易所股價指數期貨（以下簡稱臺指期貨）為買賣標的的地下期貨，張民瑋明知自己沒有從事買賣地下臺指期貨的經驗與管道，仍基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書的犯罪意思，向黃深玉佯稱：亨元公司可代為操作地下臺指期貨，每口保證金只須新臺幣5 萬元、手續費300 元，遠比一般證券業每口保證金新台幣9 萬元、手續費500 元便宜，使黃深玉因而陷於錯誤，自其母親黃邱招的郵局帳戶內提領新台幣11萬7000元，連同現金新台幣3000元合計新台幣12萬元，於96年6 月1日交付予張民瑋。張民瑋為取信於黃深玉，並證明已經收受該筆款項，即當場在空白的外匯保證金交易帳戶協議書、客戶理解及簽收證明文件（以下簡稱外匯保證金協議書，原本未扣案，並無證據證明尚存在）上，蓋用先前於不詳時間、地點，委由不知情的刻印店人員所偽造的「寶華金控資產管理顧問公司」印章印文共3 枚（並未扣案，無證據證明尚存在），並交給黃深玉收受，但張民瑋收受前述投資款項後，並未實際從事地下臺指期貨交易，而且從96年7 月21日起即避不見面，黃深玉始知上當受騙。

肆、本件經黃深玉告訴、亨達公司告發及法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按「不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據，不得對於同一案件再行起訴」，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。而所謂的「發見新事實或新證據」，祇須於不起訴處分時，所未知悉的事實或未曾發現的證據，即足當之，並不以於處分確定後新發生的事實或證據為限。亦即，這裡所指的「新證據」，不論是於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內；而且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。是以，檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。查本件被告張民瑋詐欺告訴人黃深玉的同一事實，已經臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）以97年度偵字第10582號為不起訴處分確定。該不起訴處分書於97年7 月17日作成，是以：並無充分證據證明被告有詐欺行為，而且告訴人已與被告和解並撤回告訴，從而以犯罪嫌疑不足為由，予以不起訴處分（此有該不起訴處分書在卷可參）。惟查，法務部調查局臺北市調處移送書是於98年7 月2 日將本件送交臺北地檢署，依該移送書所附的汪體隆、宋耀明詢問筆錄及所附文件資料，可認為被告確有佯稱得到亨達公司授權的方式而詐騙告訴人黃深玉的行為，這部分證據是在該處分後才發現的，而且於該案不起訴處分時並未經過臺北地檢署檢察官調查斟酌，自屬新證據，臺北地檢署檢察官據以再行起訴，參照前述規定及說明所示，即屬於法有據。

二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。。查本件證人黃深玉、蔡親欣、告發人的委任律師宋耀明分別於警詢或偵查時經具結所為的陳述，都是被告以外之人於審判外的言詞陳述，該等證據經被告表明同意作為證據使用，本院審酌該等證據並無違反法定程序取得的情形，而且製作當時的過程、內容及功能，也無顯不可信與不得作為證據等情況，應認為都有證據能力。至於其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得的情形，也應認為有證據能力。

貳、有罪部分：

一、被告成立犯罪的證據與理由：經過本院傳喚證人汪體隆、李安華行進行對質詰問程序，釐清事實經過，再闡明有關詐欺、侵占等罪的構成要件後，被告對於前述犯罪事實坦承不諱，並有下列證據可資佐證：

㈠證人汪體隆於本院審理時具結證稱：我與被告、李安華因為一起在誠信資產公司任職而認識，被告於96年1 月間向我表示「如想要投資外匯，可以匯錢到我在亨達公司的紐西蘭帳戶內，由他代為從事外幣買賣」，我即於96年1 月23日以母親程美珠的名義，匯款美金3 萬元到該帳戶內。後來，誠信資產公司準備結束營業時，張民瑋向我及李安華提議一起開設亨元公司，以便作為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商。在籌設期間，3 人議定的資本額為新台幣450 萬元，每人須出資150 萬元，我向他表示自己資金不足，希望能匯回先前投資在紐西蘭帳戶內的美金3 萬元作為出資額，被告卻只匯回美金2 萬元，我乃將該美金2 萬元連同自己的存款共計新台幣100 餘萬元，作為亨元公司日常開銷之用。不久後，被告向我表示我存入紐西蘭帳戶的款項僅剩美金1 萬元，不利於操作外匯買賣事宜等語，我乃於96年3 月19日以自己的名義，匯款美金1 萬元至該紐西蘭帳戶，到了6 、7 月間黃深玉到處找被告要錢，我才知道出了問題，迄今被告尚未返還我美金2 萬元等情事（本院卷第36-47 頁）。

㈡證人李安華於本院審理時具結證稱：我與被告張民瑋、汪體隆因為一起在誠信資產公司任職而認識，誠信資產公司於96年2 、3 月間準備結束營業時，被告以自己在亨達公司從事外匯買賣的經驗，向我、汪體隆提議一起開設新公司，以便作為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商，而我自己以前也有任職亨達公司的經驗，我們3 人遂開始進行亨元公司的設立登記事宜，我當時向被告表示關於我的出資額，約需3 至4個月始能到位，後來我未曾支付任何的出資額，公司即結束營業，我在亨元公司主要負責市場研究及應徵人員事宜，被告則是總經理，負責業務，至於將亨達公司的公司簡介、外匯、基金介紹等內容下載後，於其上另行註明「HENG YUANINTERNATIONAL CONSULTANT LTD./亨元國際顧問股份有限公司：本公司為亨達集團台灣地區之經紀代理商」等字樣後，予以印製為亨元公司的宣傳品等事情，是被告交給我後，我聯絡廠商來印製等語（本院卷第44-46 頁）。

㈢證人黃深玉於調查官詢問、檢察官訊問時證稱：我於96年3、4 月間從媒體廣告得知被告以亨元公司名義招攬員工，我前往應徵並受了1 星期的訓練，工作2 週後，因為被告的承諾都未兌現，即未再前往工作；我因為相信被告所說亨元公司為亨達公司的經紀代理商，而且亨達公司投資亨元公司新台幣3500萬元，所以我於96年5 月間告訴被告我有意從事地下臺指期貨的操作，被告向我表示每口保證金僅須新臺幣5萬元、手續費300 元，遠比一般證券公司每口保證金新台幣9 萬元、手續費500 元便宜，我即於96年6 月1 日交付新台幣12萬元給被告，我以黃邱招名義與被告簽立外匯保證金協議書，但後來被告沒有還我錢並跑掉了，直到我提起告訴，被告才在偵查中與我和解還錢等語（調查局卷第14、15頁、98年偵字第17419 號卷第22、23頁）。

㈣證人蔡親欣於調查官詢問、檢察官訊問時證稱：96年3 月初被告告訴我，他希望以我的名義成立公司，因為他兼任其他公司的負責人，不能同時擁有2 家公司的營利事業登記證，我基於朋友的立場，才答應出借名義讓他設立亨元公司，但我沒有拿到任何金錢或利益，也沒有任何的出資，更不知道公司成員有打哪些人，後來汪體隆、李安華聯絡不到被告，於96年7 月31日寫存證信函給我，我才知道他們2 人是亨元公司的股東及成員等語（調查局卷第34頁、101 年偵緝字第661 號卷第39頁）。

㈤證人宋耀明於調查官詢問時證稱：亨達公司在香港是上市公司，接到臺灣客戶的告知，指亨元公司自稱是亨達公司在臺的代理商，並用亨達公司及其負責人的資料登載於對外的廣告上，被告所有的紐西蘭帳戶是亨達公司為客戶開立的信託帳戶，客戶存入款項後，即會通知亨達公司代為操作，客戶也可隨時存提，但被告僅是亨達公司的客戶，亨元公司並非亨達公司在臺的經紀代理商，亨達公司也未授權亨元公司可以印製「亨達平衡增長基金受益憑證」，而被告所有的前述紐西蘭帳戶，之前曾有多筆大額資金的匯入，但截至96年5月10日止僅存數百美金等語（調查局卷第1-2 頁）。

㈥亨元公司名片、享元公司廣告宣傳品、亨元國際顧問股份有限公司登記案卷、亨元公司所製作亨達平衡增長基金申購資料表、客戶開戶指引及相關權益須知暨交易規則與亨達平衡增長基金受益憑證等文件。

㈦亨達投資公司外匯保證金交易帳戶協議書、客戶理解及簽收證明、中華電信所提供96年7 月11日由亨元國際顧問股份有限公司00-00000000 傳真機傳真至00-00000000 的通聯紀錄。

㈧汪體隆、程金珠的匯款申請書。

㈨綜上所述，由前述證人證詞及相關書證等證據，足以佐證被告的自白確實與事實相符。是本件事證明確，被告的犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告就汪體隆為從事外匯買賣所匯入的美金2 萬元，於96年5 月10日前的某時日，易持有為所有，將該筆款項予以提領花用，被告這部分的行為，是犯刑法第335 條第1 項的侵占罪。又刑事訴訟法第300 條規定法院針對有罪的判決，得就起訴的犯罪事實，變更檢察官所引應適用的法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用的法條。至於所謂「事實同一」，並非指全部事實均須一致，只須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。而刑法上的侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件的主要事實雷同，2 罪同時也以為自己或第三人不法的所有意圖為主觀要件，同以他人財物為客體，同為侵害財產法益的犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性。查檢察官起訴書雖然認為被告這部分的行為，是觸犯刑法第339 條第1 項的詐欺罪、違反證券投資信託及顧問法第16條規定而犯同法第107 條第2 款的未經主管機關許可經營證券投資顧問事業罪，但被告乃是向汪體隆謊稱要代為從事外匯操作，待汪體隆匯款進入該紐西蘭帳戶後，即易持有為所有，予以侵占入己，並未曾提及「可代為投資境外基金」等語，則起訴書指被告涉有前述罪嫌，並非妥適，但本院認定被告有如事實欄貳所載的犯罪事實，並未軼出起訴書所指的範圍，自為起訴效力所及，而且侵占罪與詐欺取財罪皆以不法手段占有領得財物為其基本犯罪事實，參照前述規定及說明所示，不失為同一性的犯罪事實，故本院應就被告如事實欄貳所指的犯罪行為予以審理，並變更起訴法條。

㈡被告明知自己未曾有從事地下臺指期貨的經驗與管道，竟向黃深玉佯稱亨元公司可代為操作臺指期貨，使黃深玉陷於錯誤而交付款項，並為取信黃深玉，接續簽立蓋有「寶華金控資產管理顧問公司」印文的文件（如附表所示）與黃深玉，乃分別表示一定證明的意思，該等文件核與一般收據或切結書性質相同，自屬私文書的一種，被告交付黃深玉，顯然對該等文書的內容有所主張而行使，足以生損害於黃深玉。被告這部分行為，是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪，被告偽造印章、印文的行為，都是偽造私文書的階段行為，偽造私文書後再持以行使，偽造的低度行為應為行使的高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情的刻印店人員偽造「寶華金控資產管理顧問公司」的印章1 枚，為間接正犯。又被告先後行使前述私文書的行為，其先後各舉動，在時間及空間上均具有同一性，而且是侵害同一法益，無非是想要達到同一詐騙目的的接續動作，在主觀上顯然是基於一貫的犯意，為接續犯，屬實質上一罪，應僅論以一罪。起訴書雖然認為被告這部分所為，是觸犯詐欺罪及未經主管機關許可擅自經營期貨顧問事業罪，但亨元公司的營業項目自始不包括臺指期貨的交易，被告也未曾有從事地下臺指期貨的經驗與管道，於收受黃深玉款項後，更未實際用於地下臺指期貨的交易，顯見被告只是以之作為詐術的手法，則起訴書指被告另涉有詐欺取財罪以外的犯行，並非妥適。被告所為詐欺取財罪、行使偽造私文書罪的犯行，乃以一行為侵害數罪名，為想像競合，應依刑法第55條從一重的行使偽造私文書罪處斷。檢察官雖未指訴行使偽造私文書部分，但因這部分與詐欺取財罪具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應一併審理。至於被告這部分所犯行使偽造私文書罪與前述所犯侵占罪2罪間，犯意各別、行為有異、構成要件也不同，應予以分論併罰。

㈢本院量刑時主要審酌下列要素：⒈智識程度：被告學歷為專科畢業，長期從事投資理財的相關業務，自然較一般人熟悉金融法令；⒉與被害人的關係：被告與汪體隆僅有短暫的同事關係，與黃深玉則為理財服務者與顧客的關係；⒊犯罪的手段：被告以投資外匯為由，誘使汪體隆匯款至紐西蘭帳戶後，再加以侵占，以及謊稱亨元公司為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商，於列印亨達公司的資料再加以改編後，以之對外宣傳，使黃深玉陷於錯誤而交付款項，被告再交付不實的外匯保證金協議書等文件；⒋犯罪動機：被告因自身財務狀況不佳，即利用平時從事投資理財業務的機會為此犯行；

⒌犯罪所生危害：被告雖已歸還詐取自黃深玉的款項，但迄未償還侵占自汪體隆的款項，而且偽刻「寶華金控資產管理顧問公司」的印章、列印亨達公司的資料作為宣傳品，使人誤認亨元公司為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商，不僅造成汪體隆的財物損害，破壞亨達公司的商譽，更危害社會的交易秩序與安全；⒍犯罪後的態度：被告雖已賠償黃深玉，但迄未與汪體隆達成和解，而且於犯罪偵查期間因逃亡而通緝到案，造成訴訟資源的浪費，更於偵查、準備程序時否認犯行，待證人汪體隆、李安華作證後，始坦承不諱等一切情狀。綜此，本院就被告所犯前述2 罪，認為分別量處如主文所示的刑度，方屬妥適。

㈣查中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：...

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」、「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」、「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」、「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」、「裁判確定前犯數罪均應減刑而未定執行刑者，就各罪依第二條、第四條、第六條至第八條規定減刑後，適用刑法第五十一條定其應執行之刑」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第5 條、第7 條、第9 條、第10條第1 項分別定有明文。依此規定可知，在中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行後始遭通緝，如其犯罪時間在96年4 月24日以前，而無同條例所列不予減刑的情形，仍應依該條例的規定予以減刑。查被告所犯本件侵占及行使偽造私文書等2 罪的時間，都是在96年4 月24日以前，雖被告曾於本件偵查中經檢察官在98年9 月11日發佈通緝，但參照前述規定及說明所示，仍應依該條例的規定，分別減其宣告刑二分之一。綜上，本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條第1項的規定，就被告所犯前述2罪分別減其刑後，再定其應執行刑，並諭知如主文所示易科罰金的折算標準。

㈤偽造的「寶華金控資產管理顧問公司」印章1 枚及如附表所示私文書原本上所偽造的印文，既均未扣案，且不能證明尚未滅失而屬存在，爰不另為沒收的諭知，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、檢察官起訴書意旨：被告明知亨元公司並未取得亨達公司的授權，也未經主管機關行政院金融監督管理委員會的核准，在我國從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金及期貨的證券投資顧問業務、期貨業務，竟意圖為自己不法的所有，基於詐欺、違反證券投資信託及顧問法、期貨交易法的故意，於95年10月間將亨達公司的公司簡介、外匯、基金介紹等內容下載後，於其上另行註明「HENG YUAN INTERNATIONALCONSULTANT LTD ./ 亨元國際顧問股份有限公司：本公司為亨達集團台灣地區之經紀代理商」等字樣後，印製為亨元公司的宣傳品，再擅自印製亨達公司「亨達平衡增長基金申購資料表」、「亨達資產管理有限公司- 亨達平衡增長基金受益憑證」等交易資料，並持前述文件向林姿杏佯稱亨元公司已取得亨達公司的授權，使林姿杏陷於錯誤，於95年10月3日匯款美金3000元至被告所有的紐西蘭帳戶，用以申購境外基金。被告於收受前述投資款項後，自96年7 月21日起即避不見面。綜上，檢察官認為被告這部分的行為，是觸犯刑法第339 條第1 項的詐欺罪、違反證券投資信託及顧問法第16條規定而犯同法第107 條第2 款的未經主管機關許可經營證券投資顧問事業罪。

二、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：

㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如其所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

㈡按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第308 條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告這部分的行為，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力。

三、檢察官認為被告這部分行為涉有罪嫌，無非是以亨元公司名片、享元公司廣告宣傳品、亨元國際顧問股份有限公司登記案卷、亨元公司所製作亨達平衡增長基金申購資料表、客戶開戶指引及相關權益須知暨交易規則與亨達平衡增長基金受益憑證等文件，以及林姿杏確有匯款美金3000元至前述紐西蘭帳戶的匯款單為其主要憑據。

四、經查：

㈠由證人汪體隆、李安華的前述證詞，顯見被告、汪體隆、李安華等3 人，是在誠信資產公司於96年2、3月間準備結束營業時，才開始商議成立亨元公司，以作為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商。而由臺北市商業管理處所製作亨元公司案卷，也顯示亨元公司是於96年4 月23日舉行發起人會議，並於翌日才向臺北市臺北市商業管理處申請公司設立登記事宜。是以，被告既然是在96年4 月23日才開始辦理亨元公司的設立登記事宜，有無可能於95年10月間即假借亨元公司為亨達公司在臺灣地區的經紀代理商，而向林姿杏訛詐的情事，即非無疑。

㈡檢察官雖提出林姿杏於95年10月3 日自玉山商業銀行匯款美金3000元至前述紐西蘭帳戶的匯款申請書為證（調查局卷第84頁）。然而，證人林姿杏已經於本院審理時具結證稱：我認識被告，是在臺北市○○路的某家外匯公司任職時認識的，當時被告在該公司擔任顧問，檢察官所提95年10月3 日美金3000元的匯款單，確實是我去匯的，但這是被告委託我辦的，並不是我的錢，我沒有投資或匯款給被告，沒有聽過亨達公司、亨元公司或寶華金控資產管理顧問公司，也沒有看過亨元公司簡介資料、亨達基金申購資料表、亨達基金受益憑證等資料等語（本院卷第34、35頁）。據此，林姿杏雖有於95年10月3 日匯款美金3000元至前述紐西蘭帳戶，但林姿杏是受被告的委託而辦理，該款項並非林姿杏的投資款。

五、綜上所述，由證人林姿杏的證稱及匯款單等證據，顯見林姿杏雖然有匯款美金3000元至前述紐西蘭帳戶內，但林姿杏既然是受被告委託而匯款，該筆款項並非林姿杏的投資款，而且當時被告尚未進行亨元公司的設立登記相關事宜，即難認被告有檢察官起訴書意旨所稱觸犯刑法第339 條第1 項的詐欺罪、違反證券投資信託及顧問法第16條規定而犯同法第107 條第2 款的未經主管機關許可經營證券投資顧問事業罪的情事。此外，本院也查不到其他積極證據足以認定被告有這部分的犯行，應認為就此部分不能證明被告犯罪，但因檢察官認為這部分如果構成犯罪，與前述論處事實欄貳中被告的罪刑的行為（汪體隆部分）有裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第51條第5款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。

本件經檢察官江貞諭偵查起訴，經檢察官李建論到庭實行公訴。

刑事第十九庭審判長法 官 吳秋宏

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。