臺灣臺北地方法院102年度易字第887號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第887號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐雨雯選任辯護人　顏本源律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第60號），本院判決如下：主文徐雨雯犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。事實一、徐雨雯係中華公明生物科技股份有限公司 (下稱中華公明公司 )之負責人，中華公明公司因投資生物科技產品，需大量資金，因而資金周轉困難，為改善財務結構，該公司於民國94年10月間辦理減資，並於95年1、2月間向地下錢莊借款周轉。徐雨雯明知中華公明公司已因資金短缺而無償債計畫與能力，竟意圖為自己不法之所有，因於前曾與陳平有新臺幣(下同)2,500萬元之資金糾紛，認陳平乃有資力之人，為求向陳平借款冀以填補資金缺口，遂聯繫陳平，向陳平佯稱擬償還先前之借款，且向陳平表示，其所經營之中華公明公司接獲臺灣奧黛莉公司之訂單，獲利可期，因中華公明公司需先支付德國ARTDECO公司貨款方能取得產品以便供貨，而有短期資金需求，而對於該公司投資、開發生物科技產品，耗費資金成本甚鉅之事則隻字未提，使陳平不疑有他，先於95年2月20日於上海商業儲蓄銀行民生分行、5月29日於玉山銀行民生分行，各匯500萬元至鄔之盛所申設之華僑銀行三重分行帳號000000000000 00號帳戶，再於同年5月30日，與徐雨雯、鄔之盛(業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第520號為不起訴處分確定)，在陳平所委任之律師事務所辦公室內，徐雨雯允諾以其所持中華公明公司股票及所得之分紅償還其先前向陳平所商借之2,500萬元，並提供自ART DECO cosmetic GmbH公司所取得之ARTDECO產品於臺灣地區之獨家經銷/代理權及鄔之盛所提供之房屋抵押作為借款1,5 00萬元之擔保，且以簽立投資協議書之形式取得借款，致陳平陷於錯誤，誤認將可取得上開ARTDECO經銷/代理權及鄔之盛所提供之房屋抵押可清償借款。事後徐雨雯為免陳平發覺中華公明公司經營狀況不佳，仍於95年6月11日、7月11日、8月11日陸續依約支付紅利80萬元，共計240萬元，但因中華公明公司財務問題每況愈下，徐雨雯為應付投資生物科技產品之資金缺口，明知中華公明公司已無還款能力，仍續於同年8月21日以需資金周轉1周為由，向陳平借款242 萬1,250元，並簽發發票日為95年8月29日、面票金額250萬元、付款人為華僑銀行三重分行、發票人為中華公明公司之支票1紙作為清償借款之用，陳平因而再度陷於錯誤，於同年8月21日於上海儲蓄商業銀行民生分行匯款242萬1,250元至鄔之盛上開華僑銀行三重分行帳戶。詎徐雨雯於收得款項後，即於同年28日出境，潛逃大陸避不見面，嗣陳平屆期提示上開支票因存款不足而退票，陳平始知受騙。二、案經陳平訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告徐雨雯及其辯護人於本院行準備程序期日均表示同意援引作為證據（見本院卷第 42 反面頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告固坦承其係中華公明公司之負責人，於上開時、地取得告訴人陳平所匯入之款項，並交付上開支票向告訴人陳平借款，其後上開支票退票而未獲兌現，該次借款總計積欠告訴人1,242萬1,250元款項尚未清償等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱:我與陳平是在致和證券認識的，95 年的時候我與陳平聯絡，前面的錢不是我欠的，我也不認為應該是由我來償還，我後來與陳平聯絡的時候我沒有去提這件事情，因為這不是我借的錢，且金額這麼大我也沒有能力還，一開始我與陳平聯絡我就有解釋，這不是我借的，我沒有辦法還這個錢。我打電話給陳平是我知道她在致和證券的情形，我說我現在在中華公明公司工作，我想跟他借錢，也把公司經營狀況做說明，像是利息、擔保我只是跟陳明說我們公司短期需要資金，我要借錢的話，需要做確保，我認為雖然心疼，但只要能短期還款，不需要在合約上多做爭議。我沒有詐欺，後來因為公司臨時發生重大的財務狀況我才出去的云云。二、經查：㈠、告訴人陳平於95年2月20日於上海商業儲蓄銀行民生分行、同年5月29日於玉山銀行民生分行各匯500萬元至鄔之盛上開華僑銀行三重分行帳戶。告訴人陳平於同年5月30日與被告、鄔之盛，在律師事務所內簽立投資協議書。其後，被告依約分別於95年6月11日、7月11日、8月11日支付紅利，各匯款80萬元與告訴人陳平。被告再向告訴人陳平借得242萬1, 250元，並於95年8月21日交付發票日為95年8月29日、票面金額250萬元、發票人中華公明公司、付款人華僑銀行三重分行之支票1紙與告訴人陳平擔保，而上開支票屆期因存款不足遭退票，嗣於95年8月28日出境前往大陸等情，業據證人即告訴人陳平分別於偵查及本院審理時證述綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢偵緝字卷】102年度偵緝字第60號卷第11、12頁、本院卷一第59反面至61頁），且經被告於偵查及本院審理時自承在卷，並有上海儲蓄銀行匯出匯款申請書2份、玉山銀行民生分行匯款回條、投資協議書、 World Biotech Holdings Limited代理/經銷合約、異業合作契約書（商品經銷契約）、法務部入出境資訊連結作業系統各1份、臺灣票據交換所（總所）退票理由單、上開支票各1紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第 2389號卷第5至14頁、北檢偵緝字卷第26、29、30頁、臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7228號卷第13頁），此部分事實首堪認定。㈡、被告於90年間在致和證券擔任經理一職，而與告訴人陳平間發生2,500萬元之資金糾紛。於95年間，被告聯繫告訴人陳平，向其表示正經營一家中華公明公司，很賺錢，為彌補告訴人陳平於前損失，被告願將該公司名下股利收益移轉給告訴人陳平，嗣向其借款1,000萬元，且稱若無法歸還，願將中華公明公司所取得之ARTDECO亞洲地區代理權移轉與告訴人陳平，告訴人陳平遂依照被告指示，匯款1,000萬元等情，據告訴人於偵訊時指述綦詳（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第649號卷【下稱士檢偵緝字卷】第99頁）。關於借款之原因及經過，證人即告訴人陳平復於本院審理時結證稱：「這【指投資協議書所附之附件一、二】都是徐雨雯提出的，有提出這兩份資料給我，律師是一定要看的，因為這裡面有很多的出入，其實我們寫的頭資，金額不是這個1,000萬元，是1500萬元，可是他要我分批匯款過去的錢，一定要他的房子設定給我以後，我才會提出最後的500萬元，所以最後才會只有1,000萬元，這之前，實際上為何會會與我有借貸情形發生，是因為徐雨雯在發生這件事情之前就欠我2500萬元，我們做成投資案的意思是徐雨雯要還前面的錢，才會有擬定投資案每個月要給多少錢，這根本不是利息。（問：你說還前面的錢，為何在投資協議書中沒有記載？）徐雨雯來找我的時候，是代表中華公明公司來找我，前面的錢，是徐雨雯個人欠我的。...（問：當初到底是找你投資還是找你借款？）這個簽約的時候，是用投資的名義簽，因為徐雨雯要將前拿出來還前面的2,500萬元，她還了三次。...（問：既然徐雨雯之前曾經欠你2,500萬元都沒有清償，你為何願意再借給她1,000萬元？）...有天徐雨雯打電話給我說她想彌補她之前做錯的事情，想要還那筆錢，在此之前都沒有提過要借錢的事情，他只是想說她把公司的股票放在我這裡，然後把每年分紅的前還給我。...（問：所以當時徐雨雯跟你提要用分紅的方式請你借款1,000萬元，你是否已經願意同意？）當時沒有說要借款1,000萬元，只說要給我分紅。後面才介紹德國ARTDECO公司，說她門公司在做德國ARTDECO公司的東西，才介紹我認識鄔之盛。（問：究竟徐雨雯何時跟你說要借款1,000萬元？）95年年初開始來談這些東西。（問：當時原本只是單純給你紅利，償還之前的債務，變成要再多借款1,500萬元，為何你會願意同意借款？）因為徐雨雯願意提供擔保，我覺得聽起來很心動，是因為第一、如果沒有償還時，德國ARTDECO公司代理權可以轉到我身上，第二、鄔之盛要提供一個房子給我設定，但是後面也沒有，所以投資協議書上面寫得很清楚，是1,500萬元，鄔之盛提供房子給我設定。...（問：在洽談1,500萬元的借款時，是否是針對當時代理德國ARTDECO公司化妝品銷售所需要的資金來借錢？）是。就是針對德國ARTDECO公司而已。她們其他做的東西我到現在還是不清楚。（問：當時徐雨雯或鄔之盛是否有跟你提及他們有開發生物科技的產品也有通過美國FDA的測試？）沒有提到。（問：如果當時有提到中華公明公司有在從事生物科技產品的開發是否會影響到你的借款決定？）會。我認為這些測試不可能會通過的，我借這個錢只是針對德國ARTDECO公司的部分，三個月要看到資金一次，就是要限制他們只做德國ARTDECO公司的部分，我一直認為這些錢只會拿去買德國ARTDECO公司的產品，如果當時告訴我這些錢是要拿去做生物科技的開發，我就不願意借款了，因為當初介紹化妝品給我的時候還找林志玲來代言，是因為這樣，我才認為這個東西應該做得起來... 。」等語明確（見本院卷一第60至63頁），顯見被告向陳平借款時，刻意隱瞞中華公明公司之財務狀況，且未將投資、開發生物科技產品乙事予以吐實，陳平係因相信中華公明公司有取得德國ARTDECO代理權，且找林志玲代言，並由鄔之盛提供房屋做抵押擔保，始答應借款先行匯款1,000萬元。至被告辯稱該投資收益80萬元是利息等語，然參以告訴人陳平既因被告允諾要償還先前2500萬元之資金糾紛，方同意後續之借款，是告訴人陳平前揭所言協議書中所約定之投資收益80萬元，乃係為償還2500萬元等語，非不可採信。㈢、被告於偵訊時自承：中華公明公司於我離境前6、7個月就有開始向非銀行的民間借款業者借款，不過不是我借的，我是95年8月離境的。於95年5、6月間，那時富邦創投應該要撥款下來，但是沒有撥款下來，資金練就會斷掉。公司撐不下去的原因是因我們在行銷推廣時花了很多錢，在「醫肝康」新要也花了不少錢，但資金的挹注沒有我們預期中的那麼多，後來周轉不過來。在95年8月27日我有傳簡訊給陳平，當時覺得出國避一下那些地下錢莊的人，因為那些人很兇等語（見士檢偵緝字卷第100、144、145頁）。另質之證人即另案被告，亦為中華公明公司前任負責人鄔之盛於另案偵訊時自稱：當時我們向地下錢莊借錢，慘遭逼債，所以就出國，前都是用到到處軋票子，虧空的原因主要是生物科技本身就很耗成本以及資金不足，後繼無力等語（見士檢偵緝字卷第49反面頁）；再觀諸證人即當時富邦金控創業投資股份有限公司專案經理余佩穎於偵訊時結證稱：我們公司最後沒有投資，因為我們公司發現中華公明公司的獲利不如我們預期等語（見士檢偵緝字卷第137頁），並於本院審理時結證稱：當時公司的費用的確比較高，因為申請FDA花費非常高，一個臨床平均要5000萬元的美金，過了二期臨床後，就是要拿許可證，當時我們的許可證還沒有拿到，當時有很多的醫學報告要出來，還有很多花費所以在95年5月間還有資金需求，生物科技的燒錢速度比較快等語（見本院卷一第58頁）；再參證人即當時富邦金控創業投資股份有限公司副總經理王英傑於偵訊時結證稱：富邦創投事實上市在管理富邦金控旗下所有公司就未上市公司的投資，所以一開始由富邦證券推薦要承銷中華公明公司的上櫃，所以得知在91、92年間鄔之盛要開發「醫肝康」的新藥，所以就一直注意這家公司，印象中在94年間鄔之盛等人就找我們公司參與投資。於95年9 月、10月，我在北京接到鄔之盛的電話，他跟我說公司已經撐不下去了等語（見士林偵緝字卷第142、143頁），復酌之亞東證券於94年10月12日公告中華公明公司辦理減資作業，有亞東證券期貨理財網1紙在卷可稽（見他字卷第100頁），且經本院依職權調閱被告所經營之中華公明公司之銀行帳戶往來明細，於94下半年度至95年期間，中華公明公司各家往來銀行之帳戶存入款項，均寥寥無幾（見本院卷三第121頁以下），可見被告所經營之中華公明公司因投資生物科技產品，耗費資金成本甚鉅，資金缺口每況愈下，方以取得德國ARTDEC代理權為餌，向告訴人陳平借款，使告訴人陳平誤以為取得擔保，且被告向告訴人陳平借款當時，中華公明公司之財務狀況早已不佳，根本無還款能力，亦無還款計畫，被告明知上情，卻編造理由向告訴人借款1,500萬元（實取得 1,000萬元），於離境潛逃大陸前，再續而向告訴人陳平借得242萬1,250元，足見其有詐欺之犯意甚明。㈣、至證人鄔之盛於本院審理時結證稱：「（問：當時向陳平借款的時候，你們提出的計畫到底是代理德國ARTDECO公司產品的銷售，還是要開發新的生物科技產品？）就是公司急需要錢，這個因為主談不是我，我只是負責擔保，我帶著德國ARTDECO公司的合約，當是是中華公明公司跟陳平借錢，是該公司總體營運需要用錢。（問：當時你或徐雨雯帶到陳平委任律師的事物所的資料，除了德國ARTDECO公司的代理經銷合約外，是否有新的生物科技產品的開發計畫？）沒有，我們沒有帶資料，都是口頭討論，就是陳平來支持公司我們很感謝，就是支持公司的發展即總體包含生物科技及化妝品。（問：到底在95年上半年時，陳平是否知悉中華公明公司有新的生物科技產品開發？）知道。」等語（見本院卷一第57及其反面頁），然參諸被告於偵訊時陳稱：我認識鄔之盛很久了，鄔之盛向我表示公司的產品已經通過FDA的檢驗，而他常常不在國內，有很多是沒有辦法辦理，所以就商請我成為負責人等語（見士檢偵緝字卷第100頁），並於本院審理時稱：中華公明公司作生物科技這塊我不是很懂，我只懂化妝品等語（見本院卷一第66反面頁），由此可知，既然證人鄔之盛是中華公明公司前任負責人，又引導開發新的生物科技產品，自應對公司之資金需求瞭解甚詳，倘若所投資之生物科技產品前景看好，理應出示相關文資供告訴人陳平卓參，卻捨此不為，而於由被告出面向告訴人陳平借款當下，僅攜帶德國ARTDECO合約工作擔保，未提出任何所研發之生物科技產品已獲得臨床實驗之證明文件，益徵被告、鄔之盛在向告訴人陳平借款當時，並未提及中華公明公司任何有關開發生物科技產品之發展計畫與資金缺口，灼然可明。被告於本院審理時辯稱：我有向陳平告知中華公明公司進行生物科技產品開發，耗費很多資金等語（見本院卷一第66反面頁），顯係事後附和證人鄔之盛之虛詞，委無足憑。㈤、被告及其辯護人再辯以：95年1月16日向告訴人借款700萬元，95年2月16日還其700萬加上56萬元的利息，1個月後還款，並無詐欺云云（見本院卷一第18反面、39反面及40頁）。惟查，縱使告訴人陳平曾於95年1月間借款與被告，並已獲得清償，然而每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，非謂曾有借貸關係，業已清償，日後再行借款，即斷言絕無詐欺之可能。何況本案是因被告對告訴人陳平隱瞞中華公明公司投資生物科技產品，耗費鉅額之成本，而需資金週轉，使告訴人對中華公明公司之營運狀況有所誤認，進而願意借款予被告，業據告訴人陳平證述明確如前，故被告及其辯護人此節所辯，亦非可採。㈥、綜據上情，被告明知中華公明公司投資生物科技，有大量之資金需求，竟未向告訴人陳平吐實此情，且因經營不善，資力狀況已甚困窘，猶隱瞞此等重要事實，並以取得德國ARTDECO代理權及鄔之盛所提供之房屋抵押，向告訴人調現、借款，藉以掩飾其資力狀況，以為其公司營運正常，或認為日後可取得德國ARTDECO代理權，或有鄔之盛所供之房屋抵押擔保，足證被告自始即有意圖為自己不法所有之犯意。又被告以上開方法，致使告訴人陷於錯誤而同意貸予金錢，被告詐欺取財犯行，信而有徵，故被告以前詞辯解其並無詐欺，純屬民事買賣糾紛，告訴人未陷於錯誤云云，顯係臨訟卸責之語，無足信採。三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。叁、論罪科刑一、被告所犯之詐欺罪，直接適用新法，無新舊法之比較適用：㈠、按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題，最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照。㈡、經查，刑法固係於94年1月7日修正，同年2月2日公布施行，於95年7月1日生效。而被告基於集合犯包括一罪犯意所為詐欺行為，其著手之初固係在上開刑法修正生效施行前之95年2月間，然其最後犯罪時間係在95年8月21日，是在刑法於95年7月1日生效之後，揆諸上開說明，應逕行適用修正後即現行刑法之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用。二、論罪部分：核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以上開方法，致使告訴人陳平陷於錯誤而先後借款予被告，可見被告係基於一個行為決意所為，持續侵害同一財產法益，其對告訴人陳平持續詐欺行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。三、量刑審酌：爰審酌被告前犯有稅捐稽徵法案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷一第75至77 頁），素行尚可，身為中華公明公司之負責人，未妥善經營管理，導致資金周轉不靈，且在財務發生危機之際，不思循正當途徑解決債務，竟利用因告訴人財力頗豐，佯稱為償還於前之借款，且公司經營獲利，而為本案詐欺取財犯行，導致告訴人受有高達1,000萬元之巨額損害，其犯罪動機、目的均值非難，及犯罪後即潛逃大陸，不思如何清償告訴人或與之達成和解，猶反覆辯詞、試圖矯賴，無端耗費訴訟資源，難見悔意，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林逸群到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 31 日刑事第三庭審判長法官汪怡君法官蔡羽玄法官汪曉君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃傳穎中華民國 102 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣臺北地方法院102年度易字第887號

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