102年度智易字第65號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：103 年 11 月 18 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智易字第65號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　呂志強選任辯護人　顧立雄律師蘇孝倫律師陳以蓓律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第25296 號）及移送併辦（103 年度偵字第11862 號），本院判決如下：主文呂志強無罪。理由一、公訴意旨及移送併辦意旨略以：被告呂志強係瑪麗蓮國際實業有限公司（下稱瑪麗蓮公司，址設臺北市○○區○○○路○段000 號9 樓）負責人，主要從事女性內衣、馬甲設計製作及產品行銷等業務，因告訴人維娜斯國際有限公司（下稱維娜斯公司）與瑪麗蓮公司均有銷售高價之女性塑身衣（調整型內衣），雙方在塑身衣市場互為對手，有業務競爭關係。告訴人於民國98年8 月間與案外人范可欽擔任總經理之方合廣告股份有限公司（下稱方合廣告公司）簽訂廣告代理契約，由案外人范可欽為告訴人所生產、銷售之塑身衣產品構思設計「推推指」文字商標（下稱系爭商標），於民國98年9 月18日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，嗣經核准登記，就布料、衣服、束腹內衣等9 類商品享有商標專用權（詳如附表所示，專用期間均自99年5 月16日起至109 年5 月15日止），未經告訴人即商標權人同意，任何人不得就同一商品或服務，使用相同之註冊商標；告訴人申請上開文字商標註冊後，即在該公司塑身衣、布料等相關商品使用「推推指」商標，推出「推推指塑身衣」、「推推指能量SPA 塑身衣」、「推推指能量磁布」等商品，委請案外人即知名藝人「小Ｓ」、孫芸芸拍攝廣告，在電視臺、網路等廣告媒體上強力促銷。被告因與告訴人在塑身衣市場上有銷售競爭壓力，明知「推推指」文字商標業經告訴人註冊登記，且告訴人在市面上已推出「推推指」塑身衣等產品，竟為行銷目的，意圖使消費者產生混淆，未經告訴人同意，自99年12月間起至100 年9 月間止，在其所經營之瑪麗蓮公司各式文宣及型錄廣告上，惡意使用相同商標名稱，將瑪麗蓮公司所產銷之塑身衣亦稱為「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」（起訴書事實欄漏未記載「K1超纖推推指」，惟於證據清單欄業已列明此部分證據即扣案之促銷廣告文宣，為起訴效力所及範圍，檢察官就扣案文宣內容所載「K1超纖推推指」一詞，另以103 年度偵字第11862 號移送併辦部分，本院自得一併審酌，附此敘明），而作為商標之使用，並聘請知名藝人拍攝廣告促銷，有致一般消費者混淆誤認之虞。因認被告涉犯修正前商標法第81條之罪嫌（按商標法業於100 年修正公布，並於101 年7 月6 日生效，經比較新舊法仍應適用舊法，本案以下所提及之法條條號均依照修正前法條）等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可參照）。三、次按無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告雖爭執公訴人所提出之證人即告訴代理人方文萱、陳玟瑾於警詢、偵查之供述及智慧局102 年3 月18日（102 ）智商00348 字第00000000000 號暨同年6 月11日（102 ）智商字00348 字第00000000000 號函、蒐證錄音光碟暨譯文、廣告契約、廣告光碟、廣告播放收據之證據能力，惟本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之諭知（詳如後述），揆諸前開說明，即無論述所援引相關證據之證據能力之必要，合先敘明。四、公訴人認被告涉有修正前商標法第81條之侵害商標罪嫌，無非係以㈠、被告於警詢及偵查中之供述；㈡、證人即告訴代理人方文萱律師、陳玟瑾律師之指訴；㈢、智慧局商標註冊檢索資料；㈣、民間公證人信義聯合事務所公證書暨附件廣告資料；㈤、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈥、智慧局102 年3 月18日（102 ）智商00348 字第00000000000 號函、同年6 月11日（102 ）智商字00348 字第00000000000 號函；㈦、扣案之瑪麗蓮公司促銷文宣37張、帳冊報表明細17張；㈧、告訴人提出之蒐證錄音光碟暨譯文（即瑪麗蓮公司門市人員之推銷錄音）；㈨、告訴人與案外人方合廣告股份有限公司間之廣告代理契約書、廣告創作腳本、廣告光碟暨廣告截圖、廣告播映收據等（上開㈦至㈨係公訴人於本院準備程序中補充提出）為其主要論據。五、訊據被告固坦承：確有擔任瑪麗蓮公司之負責人，該公司有自99年12月間起至100 年9 月間，在公司產品DM型錄上使用「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字，並推出「V1」、「S1」、「K1」系列之塑身衣產品等情，惟堅詞否認有何公訴人所指之侵害商標權犯行，辯稱：瑪麗蓮公司有自己的商標，公司從92年創立以來都是使用「瑪麗蓮MARILYN 」這個商標，而且在同業上有相當知名度，扣案的瑪麗蓮公司促銷廣告文宣是公司行銷部同仁開會討論，集體創作下所產生，並非我所撰寫，而且公司一直是用「瑪麗蓮」作為自己商標，文宣使用「推推指」一詞是商品的功能說明等語。辯護人則以：扣案瑪麗蓮公司文宣上之「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等字樣，係描述產品具有推移脂肪功能及原理之說明性文字，僅係表示產品品質及功用之功能性用語，並非用來表彰瑪麗蓮公司之商品來源，且由「推推指」一詞以及瑪麗蓮公司商標在文宣中之位置、字體、字型觀察，瑪麗蓮公司之商標均以較明顯方式標示在文宣中，「推推指」一詞反用較小之字體，表徵不同名稱、功能、材質之說明，並未在扣案文宣中特別強調「推推指」一詞，而用以表彰瑪麗蓮公司之商品來源，未造成混淆誤認，僅為善意使用，不受告訴人商標權之拘束，自不構成侵害商標權；再者，「推指」及諧音字「推脂」等詞，於告訴人以「推推指」一詞申請商標註冊前，在醫美及塑身相關產業即已廣泛運用，用以描述以按摩方式推移脂肪達到瘦身效果，告訴人固將「推指」加上疊字，而以「推推指」申請商標，然此種疊字亦僅係加強語氣之常見修辭手法，並不改「推推指」、「推指」或「推脂」為市場上廣泛使用之描述性、說明性用語之本質，告訴人以「推推指」申請註冊商標，並不具有商標識別性，且告訴人公司之產品、包裝及其使用說明書，均完全未見有「推推指」字樣，告訴人以業界廣泛使用而不具識別性之說明性文字申請註冊作為商標，並非係為行銷之目的，且告訴人於本件案發前，亦未曾通知被告及瑪麗蓮公司有關其已將「推推指」一詞註冊為商標，於本件員警搜索瑪麗蓮公司前，被告並不知「推推指」已為告訴人申請註冊商標，被告主觀上並無侵害商標權之犯意及行為等語。六、經查：㈠、本件告訴人有於98年8 月間，委由案外人方合廣告公司為廣告代理商，由該公司為告訴人提供廣告、公關、行銷策略諮詢、廣告腳本創意發想暨執行監督、廣告媒體購規劃、執行，案外人方合公司之總經理范可欽旋即為告訴人設計「維娜斯調整型內衣推推指篇」廣告腳本，並由女明星「小S 」徐熙娣擔任代言人拍攝廣告，復於同年9 月29日起至同年12月、99年5 月至9 月間，在各該有線、無線電視節目廣告時段播出；告訴人則於同年9 月18日，以該廣告內容所使用之「推推指」文字申請註冊商標，經智慧局於99年5 月16日，以如附表所示之註冊∕審定號核准註冊並公告之，分別指定使用於如附表所示之商品及服務，專用期限至109 年5 月15日等情，此有告訴人所提出之廣告代理契約書、廣告創作腳本、上開廣告光碟暨截圖、「推推指」電視預算總表、廣告頻道分配表、廣告播映收據暨廣告影片播出明細、智慧局商標註冊檢索資料附卷可稽（見本院卷㈡第18至36頁，本院卷㈢第132 至182頁，101偵25296卷㈠第92至101頁）。上揭事實，洵堪認定。㈡、又被告為瑪麗蓮公司之負責人，瑪麗蓮公司於99年12月間至100 年9 月間，確有印製並使用內容載有「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字之促銷廣告文宣，並在瑪麗蓮公司之各式文宣及型錄廣告上刊載「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字，於101年10月25日中午12時許，為警在瑪麗蓮公司設於臺北市○○區○○路00號2樓新光三越百貨公司信義新天地A8 館之專櫃內，扣得上開瑪麗蓮公司文宣37張、該專櫃帳冊報表明細17張之事實，固據被告供陳明確，並有本院核發之搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之瑪麗蓮公司文宣暨新光三越A8館專櫃帳冊報表影本在卷足憑（見同上偵卷㈠第18至21頁、第23至46頁）。惟被告堅詞否認有何公訴人所指之犯行，並以前情置辯，是依被告所辯上開各節，本案爭點為：⑴、扣案之瑪麗蓮公司文宣上使用「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」是否侵害告訴人就系爭商標所享有之商標權，此又分為①扣案之瑪麗蓮公司文宣使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」字樣是否係屬善意使用；②扣案之瑪麗蓮公司文宣使用「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」字樣與系爭商標間，有無致相關消費者混淆誤認之虞。⑵、系爭商標「推推指」指定使用在附表編號10所示商品類別，有無修正前商標法第23條第1項第2款不得註冊而應撤銷商標註冊之事由存在。⑶、扣案之瑪麗蓮公司文宣使用系爭商標「推推指」時，被告主觀上有無侵害系爭商標之商標權故意及參與行為。㈡、瑪麗蓮公司於扣案文宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」字樣，是否係善意使用？ 1.按修正前商標法第30條第1 項規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」。又所謂「善意且合理使用之方法」，就善意部分，非指不知情，而係指依一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使用，惟實務上有認為此「善意」係指民法上「不知情」，因而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考98年2 月26日歐洲共同體商標條例第12條規定，修正為「符合商業交易習慣之誠實信用方法」。另有關商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。又所謂指示性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與商標權人之產品相容；凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束，且為我國實務上所肯認，爰參考德國商標法第23條規定，增訂指示性合理使用，尚包括表示商品或服務之「用途」，並酌作文字修正，以期周延（見該款100 年6 月29日之立法理由）。至如何判斷是否屬合理使用，可由以下之標準判斷之：該商標文字本身，就該商品之性質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，是否為商品或服務名稱、形狀、品質、功用、產地等之「說明性文字」；雖使用與他人商標相同或近似之商標，惟是否有該等商品其他說明性之文字，足以使消費者瞭解其係為說明產品而使用；使用之商標，由其標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上究係用以混淆誤認消費者，使其認為上開商品係屬商標權人之商品，抑或係說明性文字；是否供作商業使用，即其使用之方式或型態，亦屬同業間一般之使用方式，一般消費該商品之消費者不致誤認係作為商標使用者；使用他人商標作為說明性文字時，對該說明性文字之使用或強調其顯著性，有無超出一般商業法則容許之範圍（如將他人之商標置於明顯醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，此種刻意設計之方法，自難謂係善意且合理使用之方法）；是否一併使用自己之商標；商標權人之商譽是否因而受損，其程度為何，由以上情形綜合判斷之。 ⒉本件被告所經營之瑪麗蓮公司固有在該公司之文宣暨型錄廣告上刊載有「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字。惟查，被告所經營之瑪麗蓮公司有於92年6 月25日以「瑪麗蓮及MARILYN 圖」、99年3 月25日以「MARILYN 及圖」，申請註冊商標，並先後於93年4 月1 日、99年11月1 日經智慧局核准註冊登記，分別指定使用於衣服、內衣、胸衣、胸罩、束腹、束腹內衣、束腰、緊身搭等商品，此有被告所提出之智慧局商標資料檢索服務在卷足佐（見本院卷㈠第102 至104 頁）。依卷附之扣案瑪麗蓮公司文宣、告訴人所提出之瑪麗蓮公司文宣（見101 偵25296 卷㈠第40至46頁、第103 至104 頁）內容觀之，瑪麗蓮公司在該等文宣上除記載有V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」等商品系列名稱外，並在該等文宣上標示「MARILYN 及圖」，且瑪麗蓮公司之商標在各該文宣中，其標示位置明顯、字體大、所佔版面亦多，，而「推推指」文字則係連接於「V1彈力」、「S1超纖」及「K1超纖」等產品系列名稱之後，並以較小之字體載入上開文宣，是由系爭「推推指」文字及瑪麗蓮公司自己之商標於瑪麗蓮公司文宣標示之位置、字體大小等觀之，瑪麗蓮公司在該等文宣中使用「推推指」一語，是否確有以之作為其公司產品來源之識別表徵，即非無疑。 ⒊且經本院當庭被告所提出之瑪麗蓮公司生產、銷售之「V1」、「S1」產品結果，兩件產品均係女性連身塑身內衣，並均以半透明並印有瑪麗蓮公司英文名稱「MARILYN 」之包裝紙包裹，再裝入同樣印有該公司英文名稱之黑色紙盒內，其中黑色女性連身塑身內衣（「S1」系列），後領口處車縫印有「STEPHANIE 」、「MARILYN 」英文字樣之布製標籤，內衣內側亦縫有布製標籤，該標籤正面印有瑪麗蓮公司之上開「MARILYN 及圖」之商標及「瑪麗蓮調整型精品內衣」、「手工定製」、「臺灣」、「彈性纖維37％」、「聚醯胺纖維63％」等中文字樣，並以英文及圖形標示產品洗滌方式；復以較小字體記載「瑪麗蓮調整型精品內衣」；另1 膚色女性連身塑身內衣（「V1」系列產品），後領口處之布製標籤印有「VICTORIA」、「MARILYN 」之字樣，內側布製除產品材質標示為「彈性纖維24％」、「聚醯胺纖維76％」外，其餘標示同上開S1系列產品，有本院勘驗筆錄暨上開2 產品之照片在卷足憑（見本院卷㈢第71至79頁，本院卷㈣第144 頁），益徵瑪麗蓮公司未在其所生產、銷售之上開產品包裝、布製標籤上使用「推推指」做為識別產品來源之表徵。 ⒋再觀諸卷附之瑪麗蓮公司塑身衣產品說明書（見本院卷㈢第42至48頁），其中有關連身短∕長褲之穿衣步驟已明確載明「確認褲檔已拉至大腿根部並貼合，並將大腿內側脂肪全部撥入褲管中」、「右手伸入右大腿內側，將大腿內脂肪撥往後腿中央並往上提起，使臀部全部收入提臀布中，左邊重複相同動作」、「右手往前伸入將小腹贅肉往外側撥，撫平腹部（左手亦同），分段進行此動作直至扣完排鉤。腹部較凸時請先吸氣縮小腹，再依撫平動作效果會更好」、「身體傾斜45度，左手從右手腋下由後往前，再由下往上，將多餘的脂肪撥出塑身內衣外，托高胸部使其飽滿…」、「身體站直，將腋下多餘脂肪（副乳）撥入肩帶內。建議腋下脂肪較多者，一天當中可經常重複此動作」；纖臂袖套穿衣步驟亦載明「扣好排扣後，身體傾斜45度，左手從右手腋下由後往前，再由下往上，將多餘的脂肪撥出袖套外，托高胸部使其飽滿圓潤，左胸重複相同動作即完成」等語，而瑪麗蓮公司上開調整型內衣均有使用彈性纖維布料作為材質，可知瑪麗蓮公司生產、銷售之調整型內衣所訴求之產品功用，係利用內衣本身彈性材質及剪裁設計，讓使用者藉由穿著調整型內衣將身體脂肪予以推移、托高集中，達到雕塑身材之目的。且經本院勘驗告訴人所提出之蒐證錄音光碟內容結果，瑪麗蓮公司某銷售人員向顧客介紹該公司塑身內衣產品時，陳稱：「瑪麗蓮的商品…都有適當壓力的設計，主要是可以改善它的一個脂肪…連身款式比較不會讓你的脂肪往上或往下…」、「我們主要是一體成形的材質…市面上塑身衣來講，大部分是依照丹尼係數…現在客人追求的就是最高規格內裏560 以上…」、「瑪麗蓮的東西分為3 個等級，第一個等級是英文字母的部分，是屬於推推指的材質…這是所有在燃脂業界當中都會有這款布」、「因為指推指它是目前在材質的選用上，非常透氣，延展度很大」、「推推指就是這塊布的一個名稱…每一個塑身的業者都會有這塊布性，因為這塊布性的延展性很大，所以每一個年齡層都很適合穿…就這一款來講，不是只有維娜斯，也不是只有瑪麗蓮，其他家的業者也都可以使用」、「女生的脂肪很軟，就像棉花，我把它坎在一個曲線瓶的可樂瓶中，要是每天穿6至8個鐘頭，就會有神奇的雕塑」、「我們所選購的商品是屬於醫療用布，醫療用布是使用在燒燙傷病患跟抽脂手術的病患」等語；同公司另1 名銷售人員於顧客詢問有關產品材質時，亦表明：「以這塊材質來說它的透氣度很高…這布料是有彈性的，因為我們是訂製的，所以不會故意拿比較小件給她穿，我們會量他的身形去幫她訂做，以緊度來說布料會撐開，但就脂肪來講它不會突蹦開」、「它在市面上來說稱為推推指…推推指只是一個名詞，其實市面上來講，推推推名字就是它可以讓脂肪推指…，以市面上所有的材質來講，只要是塑身衣它都可以叫推推指」、「…應該說它就是一個脂肪布衣，…幫你做一個剝離的部分，推推推到其他讓你做一個雕塑，所以就叫推推指」等語，此有上開蒐證光碟暨本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷㈡第44頁，本院卷㈢48至62頁），亦足徵瑪麗蓮公司文宣使用「推推指」一詞，應僅係說明該公司產品之材質特性，而非作為產品來源之表徵甚明。況於告訴人申請註冊系爭商標前，已有多數塑身商品或服務名稱使用「推指」或「推脂」一詞，用以強化或介紹該等商品或服務之功能，諸如：按摩推指（脂）機、G5推脂儀器、推指按摩服務、瘦腿推脂襪套等，且亦為一般社會大眾所週知，並於網路討論發問，例如：「調整型內衣原理是推指（脂）」、「G5推脂儀器原理，移動脂肪，讓他燃燒（原理同指壓油壓～推指」等語，亦有被告所提出之網頁資料在卷可憑（見本院卷㈠第133至155 頁）。由上可知，瑪麗蓮公司在上開產品文宣中所載V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」，顯係在描述、說明其產品材質特性及產品功能性，並非用以表徵其產品來源，而將「推推指」作為商標使用，核屬以善意且合理使用之方法，表示其公司產品功能之說明，揆諸前揭修正前商標法第30條第1項第1款規定，不受系爭商標之拘束。㈢、扣案之瑪麗蓮公司文宣所記載之「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」商品與告訴人註冊如附表所示之商標，有無致相關消費者混淆誤認之虞： 1.參酌智財局93年4 月28日所頒混淆誤認之虞審查基準（見原審卷一第183-191 頁），判斷2 商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等，而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。 2.本件告訴人註冊並經核准指定使用於如附表所示商品及服務之「推推指」文字，與瑪麗蓮公司上開文宣上使用之「推推指」字樣，於字形上相同，且兩者之意義均係指產品之材質特性及產品功能，字義完全相同，固足認瑪麗蓮公司上開文宣中所使用之「推推指」字樣，與告訴人如附表所示註冊之商標相同；且被告所經營之瑪對蓮公司與告訴人均係從事生產、販售調整型內衣為業，二者在塑身衣商品市場有同業競爭關係。惟查，瑪麗蓮公司在上開產品文宣中所載V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」，僅係在描述、說明其產品材質特性及產品功能性，並非用以表徵其產品來源，作為商標使用一節，業經本院認定如前。且於告訴人申請註冊系爭商標前，已有多數塑身產品名稱使用「推指」或「推脂」一詞，並為社會大眾所使用及討論，亦如前述；又告訴人所生產、銷售之塑身內衣產品，係利用塑身內衣本身之材質及穿著方式，將身體脂肪予以推移、托高集中，達到雕塑身材之目的，此觀諸告訴人所提出之產品說明書（美人手冊）所載之穿著注意事項及步驟說明甚明（見本院卷㈢第93至98頁），核與瑪麗蓮公司所生產之上開調整型塑身內衣原理及功能並無不同。於告訴人申請註冊系爭商標前，「推指」或「推脂」一詞，業為多數塑身商品及美容瘦身服務業者所使用，用以表彰該等產品或美容瘦身服務之功能及特性，復如前述，足認「推指」或「推脂」一詞，確為該等塑身產品或美容瘦身服務業界所慣常使用之功能性、描述性文字甚明。告訴人以之申請作為商標使用，並指定使用於如附表編號10所載之商品類別，由一般社會相關消費者之角度觀察，亦僅足令消費者聯想告訴人商品具有塑身之功能，並無從以之聯結告訴人之商品來源，是其商標識別性非高。⒊再者，經本院勘驗告訴人所生產、銷售之調整型塑身內衣結果，其所生產、銷售之調整型塑身內衣3 件，分別以紙包裹，並於包裝紙接合處貼上印有「VENUS 」英文字樣之貼紙，置放在印有「維娜斯」中文名稱、「VENUS 」英文名稱暨告訴人官網網址之白色手提袋內，逐一檢視該等調整型塑身內衣，該3 件連身內衣之後衣領處，均縫有布製標籤及尺碼標籤（尺碼為1 、2 、3 號），該布製標籤上均印有「VENUS 」、「Secret」英文字樣，內側均縫有布製標籤，並印有「33％ELASTOMERIC 」、「67％NYLON 」，並以英文及圖形標示洗滌方式，有本院勘驗筆錄、告訴人所提出之連身內衣照片附卷可佐（見本院卷㈢第82至92頁，本院卷㈣第144 頁反面），顯見告訴人亦未在其所產生銷售之實際產品標示「推推指」商標。而將告訴人之上開產品與瑪麗蓮公司之產品相互對照結果，除外包裝手提袋不同外，產品本身包裝極為類似，均係以防塵紙包裹，惟於包裝紙、產品本身之布標上均標示有各該品牌名稱及圖，均無標示「推推指」之文字，有該等產品照片在卷可憑（見本院卷㈢第71至79頁、第82至92頁），益徵瑪麗蓮公司與告訴人仍係以其等公司品牌名稱「瑪麗蓮MARILYN 」、「瑪麗蓮VENUS 」等，作為其等產品來源之識別依據。是告訴人主張「推推指」作為商標，是否足相關消費者憑此辨識為該公司商品來源，即非無疑。參諸被告所提出之TNS Taiwan精品調整型內衣文宣評估研究報告（見本院卷㈡第76至95頁），經該公司以CLT 中央定點訪問法調查、訪問國內臺北、臺中、高雄都會區主要商圈，受訪者條件為年齡介於25至45歲、曾經購買調整型內衣∕塑身衣者，或未來有意購買、每月可自由運用之資金在新臺幣1 萬元及以上、自己或同住家人不在相關行業工作之女性300名，測試瑪麗蓮公司與告訴人之廣告文宣後，由於二者均有高知名度，消費者得以直接從品牌名稱及商標來辨別廣告文宣所屬品牌，百分之63是由品牌名稱或商標（瑪麗蓮MARILYN∕ 維娜斯VENUS）判斷二者廣告文宣來自不同之生產者，其次是代言人，有百分之57消費者是因為代言人不同而判斷不同品牌的廣告文宣，也有部分消費者是因為塑身衣造型不同或價格及促銷方式不同，而區辨這兩則廣告分屬不同品牌，僅百分之5 （共14位）消費者認為這兩則廣告來自同一品牌，其中提到因為兩則廣告文宣都主打「推推指」功能者，共8 位，占所有受訪者中之百分之2.7 。復依被告所提出之東方線上股份有限公司102年9月27日、同年月12日女性內衣品牌廣告測試報告（見本院卷㈢第98 至112 頁、第145至127頁），分別有百分之55.6、百分之75.3之受訪者認品牌名稱為區辨二者廣告係不同品牌之來源，其次，分別有百分之43.5、百分之49.8係以廣告代言人區辨品牌，且分別有高達百分之95.7、百分之98受訪者清楚認知二者廣告分屬不同品牌，而就瑪麗蓮公司廣告文宣出現之「「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」，分別有百分之54.1、百分之52.2受訪者認係敘述產品特性，百分之33.7、百分之38.0受訪者認係功能說明，就告訴人之廣告文宣部分，亦分別有百分75.9、百分之 62.7 之受訪者，分別由英文名稱及LOGO及廣告代言人小S區辨係為告訴人之廣告，且有超過五成之受訪者認告訴人廣告出現之「推推指塑身衣」代表的是產品特性（百分之52.0）或功能說明（百分之38.0），僅百分之2.6受訪者認係品牌。綜上可知，相關消費者仍係由二者所使用之品牌名稱「瑪麗蓮MARILYN」、「維娜斯VENUS」、品牌代言人，區辨二者產品來源不同。是相關消費者並不會因瑪麗蓮公司在廣告文宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」文字，而誤認瑪麗蓮公司與告訴人所產生之商品來源為同一，或兩者有關係企業、授權契約、加盟或其他類似之關係存在。 ⒋至於告訴人註冊如附表編號1 至9 所示之商標，分別係指定使用於第35類、第37類、第40類、第42類、第45類、第5 類、第24類、第36類有關成衣零售批發、服裝修補、服裝剪裁、裁縫、服裝設計、服裝租賃、生理期用褲、哺乳用護墊、布料、緞帶等商品及服務上，而瑪麗蓮公司所生產、銷售之「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」系列商品，則係屬第25類之衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、內衣等之商品，與告訴人申請註冊使用於如附表編號1 至9 所示商品及服務係屬不同之類別，自無可能造成消費者有混淆誤認之虞。 ⒋此外，公訴人復未提出任何足資證明瑪麗蓮公司在其商品文宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」，與告訴人之系爭商標間，有何致相關消費者混淆誤認之虞情事，尚無從僅以因瑪麗蓮公司產品文宣以「推推指」文字，描述其上開商品之功能及特性，遽認有致相關消費者混淆誤認二者之商品來源，或兩者有關係企業、授權契約、加盟或其他類似關係存在之虞。㈣、告訴人如附表編號10所示註冊號商標、指定使用於衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，罩杯，內衣，內褲，緊身褡，馬甲等商品，有無應撤銷商標登記之事由。 1.按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。」智慧財產案件審理法第30條、第16條第1 項定有明文。次按商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第2 款亦定有明文。 2.本件告訴人註冊之附表編號10註冊審定號所示商標「推推指」，與瑪麗蓮公司在廣告文宣所載「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」上之「推推指」字樣，二者相同，業如前述。而瑪麗蓮公司所生產、銷售之「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」系列之商品，亦屬束腹內衣、內衣類商品，與告訴人註冊如附表編號10商標指定使用相同，且瑪麗蓮公司與告訴人均確係以生產、銷售調整型塑身內衣為業，而為同業競爭關係一節，亦據被告供陳、告訴代理人陳玟瑾律師、方文萱律師指訴綦詳。雖本院認瑪麗蓮公司文宣上使用「推推指」字樣，係屬善意合理使用，惟被告及其辯護人對於告訴人之系爭註冊商標，亦提出該文字乃描述該等塑身內衣商品之功能性說明，為商標無效之抗辯，本院爰就系爭商標之有效性，一併論述。 3.本件如附表編號10所示商品之「推推指」文字商標，固確係告訴人與案外人方合廣告公司簽訂廣告代理契約，由案外人方合廣告公司為告訴人提供廣告、公關、行銷策略諮詢、廣告腳本創意發想暨執行監督、廣告媒體規劃、執行，嗣由案外人方合公司之總經理范可欽告訴人構思「維娜斯調整型內衣推推指篇」廣告，告訴人並以之申請註冊商標使用等情，業如前述。惟依卷附告訴人所提出之「維娜斯調整型內衣推推指篇」廣告影片光碟暨截圖，可知上開廣告係由女明星「小S」徐熙娣擔任代言人，廣告內容為代言人小S身穿時尚優雅貼身服，站立在現代極簡之空間裡，柔軟舞動展示美妙身段，並以時尚音樂作為背景配樂，代言人舞出優雅美妙身段之姿勢後，手撫雙胸口白：「你可以想像，在我現在說話的同時，有20隻手指在幫我推脂，因為我穿了維娜斯推推指內衣」、「有醫師群證實的推脂彈性布，隨時隨地都在幫你推推脂」、「讓你腰束、奶澎、卡稱定扣扣（臺語）」等語，並於代言人說話期間，鏡頭連續出現「小S穿著連身塑身舞動」、「1女子身穿維娜斯調整型內衣，站立在研究室空間裡，配合醫師群們的專業研究」、「主醫師露出自信專業神態，用手指拉一下醫業專用超彈性纖維」及「彈性布料拉開（畫面下方則打上『專業醫學推脂彈性布』等字）」之畫面；之後由小S身裹白色彈性布，穿著膚色連身內衣，並擺出撫胸、腰等部位等性感姿勢，手貼鏡面對著鏡頭稱：「怪不得連續三年，她都拿第一名」，畫面下方並打上「根據媽媽寶寶雜誌2006–2008消費者調查」之字樣，最後鏡頭為小S 身穿黑色連身塑身內衣，作出性感站姿，並於畫面右側顯示「VENUS」、「維娜斯推推指塑身衣」、「0000-000-00」、「全省週年慶優惠中」等文字，此有上開廣告影片光碟暨截圖、本院勘驗筆錄及截取影像畫面附卷可佐（見本院卷㈡第27至30頁，本院卷㈣第142頁反面、第147-1至147-7頁）。而依卷附由告訴人提出之上開廣告創作腳本所載：「Cut01 ：代言人小S身穿時尚優雅貼身服，站立在現代極簡之空間裡，柔軟舞動展示美妙身段（現在時尚音樂）」、「Cut02 ：代言人舞出優雅美妙身段之恣勢後，轉向鏡頭以時尚姿態說話：『你可以想像』」、「Cut03：代言人轉向鏡頭以輕鬆女人感的時尚姿態說話：『在我現在說話的同時』」、「Cut04：（短接）特寫1名女子皮膚被1隻手按摩推脂著（畫面）」、「Cut05：（短接）女子腰部被另1隻手按摩推脂」、「Cut06：女子躺在SPA椅上，背部、大腿被20隻手推脂按摩著，宛如身20幾個精密的尺寸規劃出最適合身形的黃金比例，代言人：『有20隻手正在幫我推脂』」、「Cut07：代言人以性感的時尚姿態向著鏡頭說：『因為我穿了』、「 Cut08：女子身穿了維娜斯調整型內衣，並撐開彈性布作為人體黃金比例動作，代言人：『畫面維娜斯推推指內衣』」、「Cut09：特寫，醫師用手拉女子腿部的指脂彈性布作專業證實動作，檢試塑身衣效果––舒適感與透氣感，代言人：『這是』」、「Cut10：女子身穿了維娜斯調整型內衣，站立在研究室空間裡，配合醫師群們的專業研究，代言人：『有醫師群證實的』」、「Cut11：主醫師露出自信專業神態，用手指拉一下醫業專用超彈性纖維，代言人：『推脂彈性布』」、「Cut12：大特寫，主醫師用手拉出推脂彈性布裡面的橡皮筋來檢試塑身衣在醫業專用超彈性纖維（音樂揚起）」、「Cut13 ：代言人以輕鬆姿態向鏡頭說話，同時用手推一下推脂彈性的動作，稱：『隨時隨地都在幫你推推脂』」、「Cut14 ：代言人身穿以推脂彈性布之時尚造型，作出S型體態、pose動作（音樂揚起）」、「Cut16：特寫，女子纖細的腰部線條，代言人（臺語）：『讓你腰塑』」、「Cut17：特寫，女子豐滿的胸部線條，代言人（臺語）：『奶澎』」、「Cut18：特寫，女子挺而俏靂的臀部線條，代言人（臺語）：『卡稱定扣扣』」、「Cut20：女子身穿維娜斯調整型內衣被推脂彈性布飄過，帶出整件維娜斯調整型內衣，super：根據媽媽與寶寶誌消費者調查，代言人：『三年，她都拿第一名』」、「Cut21：女子被20隻手推脂按摩著，宛如全身20幾個精密的尺寸規劃出最適合身形的黃金比例，super ：維娜斯調整型內衣，代言人：『維娜斯推推指內衣』」、「Cut22 ：維娜斯logo」等情（見本院卷㈡第22至26頁），足認告訴人委由案外人方合廣公司總經理范可欽構思之上開廣告使用「推推指」一詞，確係用以描述、說明告訴人所生產、銷售之調整型塑身內衣之功能甚明。而依前述被告所提出之網路資料顯示，於告訴人申請註冊系爭商標抑或推出前揭廣告影片、文宣前，業有多數塑身商品或服務業者，於產品或所提供之服務名稱使用「推指」或「推脂」詞彙，用以描述或介紹該等商品或服務之功能，亦如前述，是案外人范可欽雖將該等詞語改為「推推指」，惟由上開廣告影片光碟暨腳本內容可知，仍係用以描述、強化告訴人商品之功能，而屬描述其商品特性之功用性文字甚明。況若准許告訴人將用以說明塑身內衣商品功能之描述性文字申請註冊為商標，而指定使用在是類商品，則相關塑身內衣業者即不能使用「推指」、「推脂」、「推推指」等詞彙，以敘述同類商品之功用及特性，亦嚴重違反公平正義之法理。則告訴人指定「推推指」二字於如附表編號10所示之商品上係屬商品功用之說明，不具有識別性，揆諸前開說明，告訴人所有如附表編號10所示商標即具有撤銷商標註冊之事由存在。 ⒋綜上所述，告訴人註冊如附表編號10所載商標、指定使用於「衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，「罩杯，內衣，內褲，緊身褡，馬甲」等商品，既有應撤銷商標登記之事由存在，而瑪麗蓮公司所生產製造「V1彈力」、「S1超纖」、「K1超纖」系列之調整型塑身內衣係屬束腹內衣、內衣類之商品，均在告訴人前開商標應撤銷商標登記之範圍內，告訴人自不得主張瑪麗蓮公司之代表人即本案被告侵害其商標專用權。㈤、再按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則（最高法院96年台上5520號判決可供參照）。又刑法所處罰之對象，係對於認識刑法所規定之「禁止規範」或「誡命規範」，卻仍實際以作為或不作為之方式違反該等規定之人。是若對於經提起公訴或自訴而於法院繫屬時，所審理之對象係實際行為人以外之人而非實際行為人，除有積極證據足認該人與行為人間有犯意聯絡或行為分擔，而得以共犯之理論予以論罪科刑外，其間或容有侵權行為之情事發生，亦僅屬民事損害賠償責任之問題，尚難遽以刑責相繩。是以，我國刑法既以處罰實際行為人為原則，公司本身或內部職員犯罪，除法令另有規定或負責人與之有犯意聯絡外，負責人並不當然有刑責。而被告雖係瑪麗蓮公司之負責人，但不可據此逕即認其係侵害系爭商標之行為人，仍需有其他積極證據以資佐證，始足以認定被告為行為人而處以刑罰。經查，被告雖係瑪麗蓮公司之負責人，基於公司內部事務之分配，自無全由被告負責公司所有包含商品研發、行銷等之事務處理，且瑪麗蓮公司係採取分層負責之管理方式，而被告僅對下級單位之業績達成率、商品研發成果及行銷計劃等事務進行督導，此據被告供在卷，已難認被告確有參與瑪麗蓮公司上開調整型塑身內衣之廣告文宣設計及執行。此外，檢察官復未提出積極證據證明瑪麗蓮公司在上開文宣使用「推推指」一詞，確係出於被告之授意或其本人參與所為。況依卷附資料，並無法證明告訴人所申請註冊之系爭商標，已為一般消費者所週知，而屬著名商標，是亦無從藉此推論被告知悉系爭商標之存在，進而有侵害系爭商標之主觀故意及行為。㈥、至於公訴人雖提出智慧局102 年3 月18日（102 ）智商00348 字第00000000000 號函暨同年6 月11日（102 ）智商字00348 字第00000000000 號函釋，認「推推指」一詞非屬商標法所定之描述性合理使用，瑪麗蓮公司文宣上使字「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字，屬具識別商品來源功能之商標使用等語。惟法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定，且依司法院釋字第137 號、第216 號解釋意旨，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本件瑪麗蓮公司在該公司廣告文宣中記載V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」，係在描述、說明其產品材質特性及產品功能，並非用以表徵其產品來源，作為商標使用，屬以善意且合理使用之方法，表示其公司產品功能之說明；又告訴人註冊如附表編號10所載商標「推推指」，指定使用於「衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，罩杯，內衣，內褲，緊身褡，馬甲」等商品，因係屬對於商品功用之說明性、描述性文字，而有應撤銷商標登記之事由存在等情，業經本院認定如前。揆前開說明，本院自不受前開智慧局函文之拘束，併此敘明。七、綜上所述，公訴人所舉之證據及證明方法，均未足使本院確信被告確有修正前商標法第81條之侵害商標權行為。此外，復查無其他證據足證被告有何檢察官所指犯行。揆諸前揭說明，揆諸前開說明，為免冤抑，依刑事訴訟法「罪證有疑，利於被告」之無罪推定法則，應為有利被告之認定，而為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官錢義達到庭執行職務中華民國 103 年 11 月 18 日刑事第四庭法官李殷君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官殷玉芬中華民國 103 年 11 月 20 日附表：告訴人申請註冊之商標明細 ┌──┬─────┬──────────────────────┐ │編號│註冊審定號│指定使用之商品或服務類別及名稱 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │1 │00000000 │第035 類：成衣零售批發，布疋及衣服及服飾配件│ │ │ │零售批發，衣服零售批發，布疋零售批發，嬰兒用│ │ │ │品零售批發，婦嬰用品零售批發。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │2 │00000000 │第037類：服裝修補。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │3 │00000000 │第040 類：服裝剪裁，服裝裁縫，女裝裁縫，服裝│ │ │ │修改，刺繡，編織，布料剪裁，布匹加邊。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │4 │00000000 │第042類：提供流行服飾時尚資訊，服裝設計。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │5 │00000000 │第045 類：各種服飾租賃，服裝租賃，禮服租賃，│ │ │ │晚禮服租賃，制服租賃。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │6 │00000000 │第005 類：生理期用褲，生理褲，胸部護理墊，哺│ │ │ │乳用護墊，吸乳墊。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │7 │00000000 │第024類：布料，伸縮布，合成纖維布等。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │8 │00000000 │第26類：緞帶，絲帶，織帶等。 │ ├──┼─────┼──────────────────────┤ │9 │00000000 │第025 類：衣服，胸罩，束褲，束腹內衣，束腰，│ │ │ │罩杯，內衣，內褲，緊身褡，馬甲等。 │ └──┴─────┴──────────────────────┘

臺灣臺北地方法院102年度智易字第65號

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