臺灣臺北地方法院102年度簡上字第151號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第151號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施裕民

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院於中華民國102 年5月31日所為102 年度簡字第823 號第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第3880號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主文

事實

一、施裕民明知其女施○○（民國92年5 月生，真實姓名年籍詳卷）於102 年1 月23日所交付那建中所有之中國信託銀行金融卡及如附表所示之物為因不明原因而離本人持有之物，於102 年1 月23日（聲請書誤載為102 年1 月24日）某時，竟意圖為自己不法之所有，將上開物品侵占入已，施裕民另基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於102年1 月24日凌晨3 時許，持上開那建中之中國信託銀行金融卡，先後前往新北市○○區○○路000 號陽信商業銀行（聲請書誤載為中國信託商業銀行）及新北市○○區○○路0 段00 號 （聲請書誤載為北新路1 段）碧潭郵局，將如附表編號8所 示之密碼輸入自動付款設備，使自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認係有正當權源之持卡人，而以此不正方法自該自動付款設備接續6 次領得那建中之存款合計為新臺幣（下同）11萬元後，即將上開中國信託銀行金融卡丟棄。嗣經警於10 2年1 月27日下午3 時35分持搜索票在施裕民之住處執行搜索，當場查扣如附表所示之物（已發還那建中）始查知上情。

二、案經那建中訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項之規定自明。本案被告施裕民經本院合法傳喚，有卷附送達證書可憑，其於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人那建中及施裕民之女施○○證述之情節大致相符，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、那建中中國信託銀行帳戶存摺影本、監視器翻拍照片4 張、現場搜索照片2 張附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪罪及刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取得他人財物罪。被告於102 年1 月24日凌晨3 時許先後持告訴人中國信託金融卡至陽信商業銀行及碧潭郵局之自動付款設備提款6 次，係利用同一侵占金融卡之機會，在密集時間內、持續提款，其在密接之時間、地點為上開犯行，且犯罪目的與侵害法益均屬同一，應屬接續犯。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯，亦有最高法院101 年度台非字第431號判決要旨可參照。經查，被告前因竊盜案件，經本院以99年度易字第1913號判決處有期徒刑7 月、4 月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定（下稱第1 案）；又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第2823號判決處有期徒刑4 月、3 月確定（下稱第2案）；另因詐欺案件，經本院以101 年度易字第6 號判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院以101 年度上易字第1021號判決撤銷原判決，改判有期徒刑3 月確定（下稱第3 案），嗣上開第1 案至第3 案經臺灣高等法院以101 年度聲字第4227號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，迄於102 年6 月1 日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可佐，依據前開說明，被告本案於102 年1 月24日犯非法由自動付款設備取得他人財物罪之行為，自不成立累犯；再刑法第337 條侵占離本人持有物罪之法定刑為專科罰金之罪，並非有期徒刑以上之罪，被告本案此部分犯罪自亦不構成累犯。本件被告上訴固未敘明理由，然原審誤認被告本件犯罪均構成累犯，並加重其刑，於法自有未合，自應由本院將原判決撤銷改判，以資適法。

㈢爰審酌被告自其女兒處取得他人所有物品，未思送交警察機關處理，卻為逞一己私慾而侵占入己，復進一步取其中之中國信託金融卡，透過自動付款設備而詐取他人存於銀行之財物，危害社會經濟交易安全秩序，而詐取財物之價值又高達11萬元，惡性非輕，且至今仍未賠償告訴人所受損害、亦未向告訴人表示歉意，為告訴人於本院審理時陳明在卷；惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第337 條、第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。