臺灣臺北地方法院102年度訴字第418號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 09 日
• 法官: 唐于智、黃愛真、吳若萍
• 被告: 王志豪、葉佐偉

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第418號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王志豪
選任辯護人　曾昭牟律師
吳孟勳律師
被　　　告　葉佐偉
選任辯護人　游千賢律師
王琛博律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3257、3272、3273、5034號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 宣告刑欄所示之主刑及從刑。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾捌點捌捌伍零公克）併同無法析離之包裝袋壹只均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案之第三級毒品愷他命貳小包（驗餘淨重共計伍點玖玖肆公克）併同無法析離之包裝袋貳只、愷他命壹包（驗餘淨重肆拾捌點捌捌伍零公克）併同無法析離之包裝袋壹只、行動電話貳具（分別含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）、分裝袋叁包及電子秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事 實
一、戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列犯行：
㈠戊○○意圖營利，分別基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與購毒者丙○○聯繫後，即於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表編號1 至3 所載之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命予丙○○，並均完成交易。嗣因丙○○主動向警方檢舉，經新北市政府警察局新店分局向本院聲請搜索票於民國102 年2 月3 日前往戊○○當時位於新北市○○區○○路00巷0 號2 樓之居所執行搜索，當場扣得愷他命2 小包（淨重共計5.995 公克，各取樣0.0005公克驗餘用磬，驗餘淨重共計5.994 公克）、行動電話2 具（分別含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、分裝袋3 包、電子秤1 臺及帳冊1
張等物，始循線查獲上情。
㈡戊○○為供己施用，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年1 月22日警方執行搜索前之某日，在某酒店內，以新臺幣（下同）8,000 元向某真實姓名年籍不詳之成年人購得愷他命1 包（淨重49.1680 公克，取樣0.2830公克驗餘用磬，驗餘淨重48.8850 公克，驗前純質淨重35.4501 公克）而持有之。然未及施用，即於102 年1 月22日下午5 時10分許，為臺北市政府警察局少年警察隊持搜索票至其前揭居所執行搜索，當場扣得上開愷他命1 包、愷他命吸食盤1 個、行動電話2 具（分別含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，嗣經檢察官於102 年1 月23日偵訊後諭知發還），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊、新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件認定事實所引用之卷內下列證據，檢察官、被告及其辯護人，均不爭執其證據能力，或未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
二、被告戊○○所涉犯罪事實一、㈠部分（即如附表編號1 至3
所示販賣第三級毒品愷他命予丙○○部分）：
㈠訊據被告戊○○矢口否認有何販賣毒品予丙○○之犯行，辯稱：附表編號1 、2 那兩次是丙○○跑去家裡找伊，問伊要不要一起吃飯，後來丙○○就走了；附表編號3 該次則是伊去找丙○○，因為無聊，伊去看一下就走了云云。
㈡惟查，附表編號1 至3 所示事實，業據證人丙○○於偵查及審理中指證明確，證人丙○○於102 年4 月15日偵訊時證稱：102 年1 月15日下午6 時許，伊以0000000000號行動電話打給戊○○持用之0000000000號行動電話共3 通，同日晚間8 時許，又打了2 通，就是要和戊○○買愷他命，伊打電話給戊○○都是要跟他買愷他命；102 年1 月16日那次因為伊手機不能打，所以用公共電話打給戊○○；102 年1 月17日晚間7 、8 時許，伊也有以0000000000號行動電話撥至戊○○持用之0000000000號行動電話購買愷他命等情（見102 年度偵字第5034號卷第60至61頁）。於本院審理中復具結指證：伊使用之手機門號為0000000000號，住在新店區民生路158 巷47號，有和戊○○拿過愷他命，並有給錢，購毒前會以電話和戊○○聯絡。伊於102 年1 月15日有至戊○○家跟戊○○購買毒品。102 年1 月16日是以戊○○家附近、裝機於建國路上之公共電話打給戊○○。102 年1 月17日和戊○○有3 通電話聯繫目的也是為了購買愷他命，該次是由戊○○將愷他命送至伊住處。伊於審理接受詰問時對於上開3 次購買愷他命之數量、價格，已不復記憶，但伊先前於警詢時證稱每次都是買5 公克、1 小包一情屬實等情明確（見本院卷㈡第169 頁至第174 頁反面）。且徵諸證人丙○○係在其父親偕同之下，主動向警方提出本件檢舉，業經證人丙○○證述在卷（見本院卷㈡第170 頁反面），可知證人丙○○非因自己施用毒品為警發覺，始向警方檢舉被告戊○○前揭販賣毒品犯行，所言應無為求刑之減免、寬貸而偏頗之虞，自可採信。
㈢又證人丙○○指證之上開情節，與卷附雙向通聯紀錄所示：①證人丙○○於102 年1 月15日下午6 時33分、6 時53分、6 時56分、同日晚間8 時15分及8 時28分許，先後5 次以其持用之0000000000號行動電話撥打至被告戊○○使用之0000000000號行動電話，且最後1 通通話顯示之基地台位置在新北市○○區○○路0 段000 號屋頂（見102 年度偵字第5034號卷第49頁反面），與被告戊○○位於建國路之居所相去不遠，有電子地圖1 紙附卷可稽（見本院卷㈡第184 頁）；②被告戊○○持用之0000000000號行動電話於102 年1 月16日晚間7 時45分許曾接獲來話號碼為000000000 （中華電信2SSP1 ）之來電1 通（見102 年度警聲搜字第187 號卷第41頁），經查上開來話係裝機地址於新北市○○區○○路00號即萊爾富國際股份有限公司新國門市部外之公共電話，此有中華電信資料查詢結果1 份在卷可考（見本院卷㈡第183 頁），與證人丙○○前述該日是以位於建國路上之公共電話打給戊○○等詞相符；③另被告戊○○使用之0000000000號行動電話於102 年1 月17日晚間7 時36分、8 時04分許亦確實有2 通來自證人丙○○0000000000號行動電話之來電紀錄，被告戊○○並於同日晚間8 時09分回撥1 通（見102 年度警聲搜字187 號卷第36頁）等情互核相符。參以證人丙○○自述與被告戊○○只是在釣蝦場經朋友介紹認識，平日聯絡都是為了購買愷他命，沒有其他事情會聯絡等情（見本院卷㈡第173 頁反面至第174 頁），可知兩人交往不深，若非為聯絡購毒事宜，應無可能於前揭日期有如此密集之聯絡；反觀被告戊○○就兩人聯絡之原因，先稱是要借錢予丙○○云云（見102 年度偵字第5034號卷第5 頁），後改稱只是聊天吃飯（見同上卷第36頁），前後說詞不一，益見證人丙○○所言較為可信。且證人丙○○於102 年2 月19日為警採尿檢驗結果確呈愷他命陽性反應；警方於102 年2 月3 日持搜索票至被告戊○○之居所執行搜索，亦當場扣得愷他命2 小包（合計淨重5.995 公克，各取樣0.0005公克驗餘用磬，合計驗餘淨重5.994 公克）、行動電話2 具（分別含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、分裝袋3 包、電子秤1 臺及帳冊1 張等多項常見販毒工具，此分別有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之102 年3 月5 日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（分見102 年度偵字第5034號卷第69頁、第11至12頁）。由以上補強事證，堪信證人丙○○上開指證內容為真，可以採信。被告戊○○之選任辯護人雖以前揭濫用藥物檢驗報告或通聯紀錄不能直接證明販毒之事實，惟按所謂補強證據，本不以能證明事實之全部為必要，僅須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，即克相當，故被告戊○○之選任辯護人執此為辯，難認有據。
㈣被告戊○○之選任辯護人又以證人丙○○原先於102 年1 月18日警詢及102 年4 月8 日偵訊中所證稱之3 次購買日期均係「102 年1 月14日」、16日及17日，事後卻改稱為「102
年1 月15日」、16日及17日，指摘證人丙○○之指證有重大矛盾云云。然查證人丙○○於102 年1 月18日警詢時證述之完整內容為：「我大約是1 年前開始向小明（即戊○○之綽號）購買K 他命，次數太多，我沒辦法一一記得，最近這幾次我都是去小明家向他購買K 他命，於『3 天前』（102 年1 月14日）晚上19時許，我親自到小明的家門口跟他拿K 他命... 又於102 年1 月16日19時許以相同方式到他家門口交易價格、數量一樣，復於102 年1 月17日21時許我打電話給綽號小明，是由小明騎摩托車送毒品到我家巷子口」等語（見102 年度偵字第5034號卷第7 頁反面），可知證人丙○○當時陳述之本意，其第1 次向被告戊○○購毒之日期應為「102 年1 月15日」即102 年1 月18日警詢日之前3 天，方屬正確，上開筆錄於括號內記載為「102 年1 月14日」應屬誤算，故證人丙○○前後所言並無不一。至於102 年4 月8 日偵訊時，檢察官因上開警詢筆錄之記載而誤認第1 次購買日期為102 年1 月14日，證人丙○○未予更正，或係出於不察、或係因時間過久記憶趨於模糊，不能以此細節上之出入，遽謂證人丙○○之證言有何矛盾。
㈤又證人丙○○於警詢時雖稱其都是以0000000000號行動電話與被告戊○○使用之0000000000號及0000000000號行動電話聯絡等語（見102 年度偵字第5034號卷第7 頁反面），而與卷內通聯查詢資料顯示，門號0000000000號行動電話於102
年1 月16日與門號0000000000號、0000000000號行動電話間並無任何通聯之客觀事實不合（見102 年度警聲搜字第187
號卷第30頁反面至第36頁、第36頁至第46頁反面、第47至50頁），然證人丙○○於102 年4 月15日偵訊期日中業已更正改稱：伊的手機是易付卡，常常不能打，故102 年1 月16日那次伊是用公共電話打給戊○○等語（見102 年度偵字第5034號卷第60頁），嗣於審理中又明確指出該具公共電話係設置於建國路上（見本院卷㈡第172 頁），與檢察官事後始提出之中華電信查詢資料（見本院卷㈡第183 頁）所示結果完全相符，已如前述，可知證人丙○○所稱其於102 年1 月16日係以公共電話撥打給被告戊○○一情，確為其親身經歷，並非配合檢察官提示之事證虛應附和，自堪採憑。證人丙○○不只1 次向被告戊○○購買毒品，對於各次聯絡方式之記憶有所誤植，尚屬正常，自不能以此細微瑕疵即全盤推翻證人丙○○證述之憑信性。
㈥被告戊○○之選任辯護人又謂：證人丙○○與被告戊○○僅係在釣蝦場會打招呼之點頭之交，被告戊○○焉有可能如證人丙○○所述係主動向其兜售毒品，可見證人丙○○之證詞嚴重與常情不符云云，然查被告戊○○是透過朋友介紹而認識丙○○，業據證人丙○○證述在卷（見本院卷㈡第173 頁反面），可知2 人並非完全素昧平生。且一般販賣毒品之人，倘認對方有購毒意願，身分又非查緝者如警察，即可能向對方兜售，以求獲利，並不限於熟人間始能買賣，證人丙○○所證述之情節與一般經驗並無扞格，自無何不足採之處。㈦綜上所述，被告戊○○於附表編號1 至3 所示時地，分別販賣愷他命予證人丙○○之犯行，堪予認定；其與其辯護人否認上開犯行並辯解如上，均屬事後卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
三、被告戊○○所涉犯罪事實一、㈡部分（即持有第三級毒品愷他命達一定數量部分）：
㈠上開犯罪事實一、㈡，業據被告戊○○於偵查及審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局少年警察隊102 年1 月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告戊○○於同日經採尿送驗之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨委驗單各1 份附卷可稽（分見102 年度偵字第3272號卷第16至19頁、第67頁、第49頁）。而扣案之愷他命1 包（淨重49.1680 公克，取樣0.2830公克驗餘用磬，驗餘淨重48.8850 公克）經送鑑定後，確檢出第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重35.4501 公克，超過20公克，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月26日航藥鑑字第0000000 號、第1022162Q號毒品鑑定書共2 份在卷可考（見102 年度偵字第5034卷第31、32頁）。堪認被告戊○○上開任意性之自白，核與事實相符，可以採信。被告戊○○此部分犯行，事證亦屬明確，應依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告戊○○已於102 年1 月22日下午5 時5 分許，透過手機微信通訊軟體聯繫，以不詳金額將上開愷他命1 包賣予甲○○，甲○○旋前往戊○○家中拿取毒品，並於警方於該日下午5 時10分許入內搜索前已完成交付，而起訴被告戊○○就上開所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。然訊據被告戊○○堅詞否認上開販賣毒品犯行，辯稱：那包愷他命係伊為供己施用去酒店買的，買來後就放在家中，甲○○那天只是去家中找伊吃飯，沒有要向伊買毒品等語。經查：
1.證人即同案被告甲○○始終證稱：伊於102 年1 月22日下午5 時許前往戊○○家，是為了找戊○○去吃飯，伊從未要向戊○○買毒品等情（見102 年度偵字第3273號卷第10頁反面、第63頁、第66頁），與被告戊○○所言相符，故本件尚無購毒者之指訴足憑。
2.而被告戊○○、甲○○固不否認2 人於該（22）日下午5 時5 分許，曾各自使用門號0000000000號、0000000000號行動電話內通訊程式「微信」之即時對講功能，進行下列對話（見本院卷㈡第124 頁、第123 頁反面、102 年度偵字第3272號卷第9 頁反面）：
「甲○○（BOKI）：支援我一下，利息20就好利息20，利息給我50。
戊○○（至尊）：好的，現金喔現金喔。
甲○○（BOKI）：超優質的，等一下給你超優的。
戊○○（至尊）：你等一下來找我，快點快點，我在家裡，我等一下要出門。」
並據公訴人指為其中所謂「利息」即係毒品愷他命之暗語，意指被告甲○○欲向被告戊○○購買50公克愷他命。然查被告甲○○若係購買50公克之「利息」即愷他命，僅須明確表示「利息給我50」等語即足，何以贅述「利息20就好利息20」等語，前後語意並不連貫；且被告戊○○稱要現金，身為公訴人所指之買家被告甲○○卻回應會給被告戊○○「超優質」之物，顯非指現金，2 人又全未協議買賣價格。故依上開對話之前後語意及邏輯，如認該段對話係被告甲○○欲向被告戊○○購買50公克愷他命之聯絡內容，實屬牽強。
3.公訴人另指被告甲○○於上開對話中有向被告戊○○詢問「K 有沒有」一節，則為被告戊○○、甲○○所否認，自應由檢察官就此負舉證責任。經查，上開對話係語音訊息，已如前述，而遍查全卷，均未見偵查機關將上開語音訊息轉錄為譯文，僅拍攝被告戊○○上開行動電話內之微信程式頁面1
張存卷（102 年度偵字第3273號卷第21頁），上開照片雖顯示有即時對講紀錄（即有 圖示），然對話內容則無從得知；經本院勘驗被告戊○○之門號0000000000號行動電話後（102 年1 月22日經臺北市政府警察局少年警察隊扣押後，檢察官於102 年1 月23日偵訊後諭知發還〈參102 年度偵卷第3272號頁第51頁、第58頁〉，於102 年2 月3 日再經新北市政府警察局新店分局扣押在案），發現其中與暱稱「BOKI」即被告甲○○之通訊紀錄顯示為空白，有本院勘驗筆錄暨翻拍照片1 張在卷可稽（見本院卷㈡第84頁之準備程序筆錄及第85頁之照片），是此項調查亦無所獲；而被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話雖一度扣案，然業經檢察官於偵查中發還（見102 年度偵卷第3257號卷第51頁、第58頁），被告甲○○又稱該具手機於案發後已經給別人而不復存在（見本院卷㈡第48頁反面至第49頁之準備程序筆錄），本院自無從再行調查；此外，本院復依公訴人之主張稱：警員於警詢中可能有播放上開語音訊息予被告聽一情，而就被告甲○○102 年1 月22日之警詢光碟進行勘驗，然勘驗結果顯示：警員於該日晚間11時12分起開始播放被告甲○○上開手機內之微信即時對講訊息內容，播放中未聽到出現「K 有沒有」等語，係警員於播放完畢後之11時18分17秒至49秒時，向被告甲○○確認其是否有說「K 有沒有」等情，亦經本院製成勘驗筆錄在卷（見本院卷㈡第174 頁反面至第175 頁之審判筆錄），足證被告甲○○辯稱伊沒說過「K 有沒有」，是警察一直問伊有沒有這樣說等語非虛。是公訴人認定被告甲○○曾詢問被告戊○○「K 有沒有」，尚非有據。基上，本件尚乏證據證明被告戊○○、甲○○間有何買賣毒品之合意。
4.再者，公訴意旨認定警方於102 年1 月22日前往被告戊○○位於新北市○○區○○路00巷0 號2 樓住所執行搜索時，當場查獲被告甲○○持有愷他命1 包一節，亦據被告戊○○、甲○○堅決否認，被告甲○○辯稱：該包愷他命是伊在警方進入並對伊完成搜身及上手銬後，伊才在門旁邊的地上發現，並用手去撥了一下，警察發現就說該包毒品是伊從身上拿出來的等語。經本院於準備程序中當庭勘驗現場蒐證光碟結果（見本院卷㈡第49頁反面、第51頁之準備程序筆錄；以下顯示時間均為影片播放時間）：
「（0 ：00：44～0 ：01：08）甲○○自行將黑色外衣的拉鍊拉開，員警搜索甲○○褲子兩側的口袋並喝令其不要動。
（0 ：01：09～0 ：01：36）員警自甲○○身上搜索扣得手機1 支，命甲○○蹲下並告知甲○○將其手機暫放於茶几上，甲○○蹲著，員警命甲○○雙手抱頭。
（0 ：02：25～0 ：02：54）員警將甲○○雙手向上拉起，並要求其將黑色外衣脫去，甲○○將黑色外衣脫下放在地上。
（0 ：02：55～0 ：03：07）員警自黑色外衣右側口袋搜索扣得鑰匙，並用左手拍打黑色外衣左側口袋。
（0 ：03：07～0 ：03：47）電鈴聲響起，員警將黑色外衣放在地上，命甲○○蹲下，員警再朝大門方向走去，甲○○蹲下拾起地板上的黑色外衣，將黑色外衣放在胸前。
（0 ：03：47～0 ：07：19）鏡頭未拍攝到甲○○。
（0 ：07：19～0 ：07：31）鏡頭朝向甲○○拍攝錄影，甲○○身著黑色外衣蹲在地板上，員警右手持內容物為白色粉末的透明塑膠袋，並站在甲○○後方，並非甲○○手持該包白色粉末。員警問甲○○：「怎樣，那包放哪裡的？」、甲○○答：「不是我的啦，那邊我撿到的，那邊我撿到的」，甲○○並連續3 次轉頭並用右手朝鞋櫃旁類似雨衣的藍色塑膠袋方向揮動。」
依前揭勘驗結果及被告甲○○自承其蹲在地上時有撿起1 包白色粉末等情可知，員警當天入內後，已先對被告甲○○進行搜身，並確認其褲子及外套口袋內均無可疑物品後數分鐘，始發現被告甲○○手持愷他命之情況。證人即當日在場執行搜索之員警丁○○雖於審理中具結證稱：該日搜索時，僅以拍打羽絨外套口袋之方式，無法發現口袋內有無毒品等語（見本院卷㈡第131 頁反面），然本院當場二度勘驗上開蒐證光碟，確認於0 ：02：55至0 ：03：15間，證人丁○○除用左手拍打黑色外衣左側口袋外，並有以手捏之動作，並經本院製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈡第132 頁）。參以扣案之愷他命重達49.1680 公克，應有相當之體積，員警當時不僅拍打，更以手捏，該包愷他命如藏匿在被告甲○○之黑色外衣內，衡情應無不能發現之理；又被告甲○○當天黑色外衣內之衣物單薄，腳著拖鞋，手無持物等事實，分別有證人丁○○之證言及上開蒐證光碟翻拍畫面附卷可稽（分見本院卷㈡第129 頁反面、第138 之1 頁），足見依其當天穿著，經警進行前揭方式之搜索後，被告甲○○應無將該包愷他命藏放於身上之餘地。而證人丁○○雖就該包愷他命係被告甲○○所有指證歷歷，然此無非為其個人推測，此參證人丁○○證實：伊沒有看到甲○○將該包白色粉末物品從身上取出，伊看到的時候甲○○就已拿在手上，伊係因為看到甲○○手持毒品因此認定白色粉末物品是甲○○身上的等語即明（見本院卷㈡第130 頁反面至第131 頁），自不足採為不利於被告之依據。至於被告戊○○於警詢中固一度否認該包愷他命為其所有，辯稱該包愷他命是甲○○的云云，然衡諸常情，被告戊○○於為警逮捕之初，為推諉罪責，極有可能誣陷另名在場之人即同案被告甲○○，自難認其先前之辯詞較為可採。是依本案卷內事證，尚無從排除被告甲○○係於地上撿起該包愷他命之可能。故檢察官認定被告戊○○已將該包愷他命交付予被告甲○○一情，舉證亦非充足。
5.綜上所述，本院雖盡調查之能事，仍查無任何積極證據足以證明被告戊○○、甲○○有何買賣毒品之合意，或交付毒品之事實；檢察官遽認被告戊○○涉犯販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行，舉證尚有不足。
四、核被告戊○○就犯罪事實一、㈠即附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告戊○○上開販賣第三級毒品前持有毒品之行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。檢察官雖認被告戊○○就此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪而提起公訴，然本案無法證明被告戊○○有販賣毒品予甲○○之事實，而僅能認定被告戊○○係持有愷他命純質淨重20公克以上，業如前述，故檢察官上開起訴之法條，尚有未合，惟基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告戊○○所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告戊○○明知毒品對人體身心健康危害甚大，猶為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後猶飾詞否認犯行，缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收警惕矯治及社會防衛之效，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、交易次數不多且金額不高等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。
㈡扣案之愷他命暨盛裝上開毒品之包裝袋部分：①於102 年2
月3 日由新北市政府警察局新店分局扣案之愷他命2 小包（淨重共計5.995 公克，各取樣0.0005公克驗餘用磬，驗餘淨重共計5.994 公克）、②於102 年1 月22日由臺北市政府警察局少年警察隊扣案之愷他命1 包（淨重49.1680 公克，取樣0.2830公克驗餘用磬，驗餘淨重48.8850 公克，驗前純質淨重35.4501 公克），均為被告戊○○所有，並均驗出含有第三級毒品愷他命成分，此雖非屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，然前揭被告戊○○販賣或持有愷他命之行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1
項第1 款之規定沒收之。準此，爰依刑法第38條第1 項第1
款規定，將前揭①、②所示之愷他命，分別於被告戊○○所犯如附表編號3 所示販賣第三級毒品罪（按其持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就上開查獲之剩餘毒品，只能於最後一次即附表編號3 所示之販賣愷他命犯行下宣告沒收）及所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪項下，宣告沒收（業已抽樣鑑驗而滅失部分之毒品，則不予宣告沒收）。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，爰依同上規定將之視同其上殘留之毒品，均併予宣告沒收。
㈢又扣案之行動電話2 具（分別含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、分裝袋3 包及電子秤1 臺等物，均為被告戊○○所有，業據被告戊○○供承在卷（見102 年度偵字第5034號卷第2 頁反面）。且其中門號0000000000號行動電話為被告戊○○犯如附表編號2 、門號0000000000號行動電話則為其犯如附表編號1 、3 所用之聯絡工具，業經本院認定如前；另分裝袋及電子秤部分，依證人丙○○證稱其向被告戊○○購買之愷他命均為1 小包5 公克等情可知，被告戊○○販售愷他命前均以包裝袋盛裝，並計算定量，堪認前列上開物品均係被告戊○○供以犯如附表編號1 至3 所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告戊○○如附表編號1 至3 所示各罪主文項下分別宣告沒收（詳如附表所示）。
㈣另被告戊○○就如附表編號1 至3 所示各次販賣愷他命所得之財物，共計3,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至於扣案之愷他命吸食盤1 個及帳冊1 張（見102 年度偵字第5034號卷第14頁），雖為被告戊○○所有，惟與其本案所犯之販賣或持有第三級毒品犯行均無涉，是依主從不可分原則，本件就此部分既無主刑之宣告，從刑亦無所附麗，爰不併予沒收。
貳、無罪部分（即被告甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有已購得之第三級毒品愷他命，嗣於102 年1 月22日下午5 時10分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票在戊○○上開住處實施搜索查獲，當場扣得甲○○持有之第三級毒品愷他命1 包（毛重50.468公克、淨重49.1680 公克、純質淨重35.4501 公克），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以同案被告戊○○之證述、被告2 人間之微信通訊內容、被告甲○○之供述、證人丁○○於審理中之證言、扣案愷他命1 包（淨重49.1680 公克，取樣0.2830公克驗餘用磬，驗餘淨重48.8850 公克，驗前純質淨重35.4501 公克）暨毒品鑑定書等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何持有毒品犯行，辯稱：伊當天是去找戊○○吃飯，進屋沒多久，警方就前來搜索，該包愷他命是伊在警方進入並對伊完成搜身及上手銬後，伊才在門旁邊的地上發現，並用手去撥了一下，警察發現就說該包毒品是伊從身上拿出來的等語。經查：
㈠綜觀本案全卷事證，尚不足以證明當日扣案之愷他命係自被告甲○○身上取出，被告甲○○辯稱其係在戊○○家中地上發現該包愷他命，將之撿起等語，難認全無可能，理由業已詳如前述（參前揭三、㈡4.），是本件已無從認定被告甲○○有何持有毒品之事實，自無從構成持有第三級毒品罪甚或意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡況按毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，應以有販賣營利之意圖為必要。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。本件查無任何佐證，如常見之販賣工具分裝袋、電子秤、帳冊、或被告甲○○與購毒者之通聯紀錄等，是縱認上開愷他命係被告甲○○所有，亦不足以認定被告甲○○持有該包愷他命係為供販賣意圖營利，揆諸前揭說明，實不能遽以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。
㈢綜上所述，本件無積極證據足以證明被告甲○○持有第三級毒品之事實，更乏其有販賣第三級毒品之意圖，被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，應諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5
款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林逸群到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日刑事第十三庭 審判長法 官 唐于智

法 官 黃愛真

法 官 吳若萍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 曾彥碩
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬──────┬────────┬────────────┐
│編號│販賣行為人│時間 │交易 │交易地點 │交易方式及金額（│宣告刑 │
│ │ │ │對象 │ │新臺幣）、數量 │ │
├──┼─────┼──────┼───┼──────┼────────┼────────────┤
│ 1 │被告戊○○│102 年1 月15│丙○○│新北市新店區│丙○○以其持用之│戊○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │日晚間8 時28│ │建國路37巷4 │0000000000號行動│有期徒刑伍年貳月。扣案之│
│ │ │分 │ │號2 樓 │電話撥打至被告葉│行動電話壹具（含門號０九│
│ │ │ │ │ │佐偉使用之096068│六０六八三三三四號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │3334號聯繫後，以│壹張）、分裝袋叁包及電子│
│ │ │ │ │ │1,000 元之價格購│秤壹臺均沒收；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │買愷他命5 公克。│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼──────┼───┼──────┼────────┼────────────┤
│ 2 │被告戊○○│102 年1 月16│丙○○│新北市新店區│丙○○以裝機於新│戊○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │日晚間7 時45│ │建國路37巷4 │北市新店區建國路│有期徒刑伍年貳月。扣案之│
│ │ │分 │ │號2 樓 │43號即萊爾富國際│行動電話壹具（含門號０九│
│ │ │ │ │ │股份有限公司新國│三０二一０五九０SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │門市部外之公共電│張）、分裝袋叁包及電子秤│
│ │ │ │ │ │話撥打被告戊○○│壹臺均沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │持用之0000000000│毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │號行動電話聯繫後│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以1,000 元之價│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │格購買愷他命5 公│ │
│ │ │ │ │ │克。 │ │
├──┼─────┼──────┼───┼──────┼────────┼────────────┤
│ 3 │被告戊○○│102 年1 月17│丙○○│新北市新店區│丙○○以其持用之│戊○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │日晚間8 時9 │ │民生路158 巷│0000000000號行動│有期徒刑伍年貳月。扣案之│
│ │ │分 │ │口 │電話撥打至被告葉│第三級毒品愷他命貳小包（│
│ │ │ │ │ │佐偉使用之096068│驗餘淨重共計伍點玖玖肆公│
│ │ │ │ │ │3334號聯繫後，以│克）併同無法析離之包裝袋│
│ │ │ │ │ │1,000 元之價格購│貳只、行動電話壹具（含門│
│ │ │ │ │ │買愷他命5 公克。│號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）、分裝袋叁包│
│ │ │ │ │ │ │及電子秤壹臺均沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
└──┴─────┴──────┴───┴──────┴────────┴────────────┘