臺灣臺北地方法院102年度金訴字第27號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 10 日
• 法官: 黃俊明、林孟皇、紀凱峰
• 被告: 林建文

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度金訴字第27號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林建文
選任辯護人　杜英達律師
黃文昌律師
上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14285 號及第15366 號），本院判決如下：
主 文
林建文犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣叁佰萬元。
事 實
一、林建文係「信利達資產管理有限公司」（統一編號為00000000號，址設臺北市○○區○○路000 巷00號9 樓，下稱信利達公司）負責人。其使用下列18個證券交易帳戶為下述之連續高買低賣及相對成交等操縱股價行為：
㈠林建文自己設於宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券公司）、太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券公司）台南分公司、第一金證券股份有限公司（下稱第一金證券公司）華山分公司、群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益金鼎證券公司）士林分公司、群益金鼎證券公司台北分公司、元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券公司）忠孝延吉分公司、統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）仁愛分公司等7 個證券帳戶。
㈡信利達公司設於台灣工銀證券股份有限公司（下稱臺灣工銀證券公司）、凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）總公司、第一金證券公司華山分公司、統一證券公司仁愛分公司、華南永昌證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）等5 個證券帳戶。
㈢林建文胞妹林玲容設於太平洋證券公司台南分公司、華南永昌綜合證券公司淡水分公司等2 個證券帳戶。
㈣林建文友人陳郁章設於永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）台中分公司、華南永昌證券公司淡水分公司等2 個證券帳戶。
㈤林建文配偶葉美玲設於臺灣工銀證券公司、群益金鼎證券公司古亭分公司等2 個證券帳戶。
二、林建文有多年證券交易市場股票買賣之經驗，為與證券交易有關之專業人士，明知依證券交易法第155 條第1 項第4 款及第5 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為，避免破壞股票交易市場秩序及損害投資人權益。詎林建文因持有大筆「正峰新能源股份有限公司」（下稱正峰新公司）股票，計劃短期迅速出脫全部持股，然單純大量拋售正峰新公司股票，將導致正峰新公司股票崩跌，造成大量虧損，更無法吸引社會大眾投資購買而承接正峰新公司股票。故其為遂行順利出脫正峰新公司股票及減少損失之目的，即基於炒作、操縱正峰新公司股價之犯意，自民國101 年3 月19日至30日，在臺北市○○區○○路000 巷00號9 樓「信利達公司」內，由林建文以電話或網路方式向不知情營業員下單，以少量高價買單影響股價向上，以大量低價賣單影響股價向下，利用相對成交，以小量買單吸引投資人買進而達到出售持股之目的。具體行為如下：
⒈林建文在上開期間利用前揭各帳戶買進正峰新公司股票共計6,158,000 股（另於101 年3 月2 日及6 日分別買進100,000 股及30,000股，總計共買進6,288,000 股，占總成交量16.95 ％）、賣出10,994,0 00 股（占總成交量29.63 ％），其中在101 年3 月19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日及30日等10日成交買進或賣出之成交量占當日市場成交量20％以上。
⒉林建文利用前揭各帳戶在101 年3 月19日、20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、30日等10日成交買進或賣出之成交量占當日市場成交量20％以上，其中相對成交共計4,453,000 股，占其買、賣成交總數量分別為70.82 ％及40.50 ％，且占上開期間正峰新公司股票市場總成交量17.95 ％。
⒊林建文利用前揭各帳戶於101 年3 月19日、20日、29日及30日等4 日連續以跌停價或低於揭示成交價委託賣出且影響正峰新公司股票開盤或盤中成交價下跌新臺幣（下同）0.15元至1.20元；另於101 年3 月19日、20日、21日、22日、23日、26日、28日、29日及30日等9 日連續以漲停價或高於揭示成交價委託買進且影響正峰新公司股票成交價上漲0.15元至0.55元。
二、本案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，下述各項作為本院認定事實之證據方法，其中屬供述證據部分，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及辯護人亦已同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有證據能力。
二、其餘各項非供述型證據，與本案均有關連性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力，得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林建文於本院中坦認不諱，核與證人即信利達公司會計人員楊惠茹之調查局筆錄及檢察官偵查筆錄所載證述、華南永昌證券公司淡水分公司營業員武一雄之調查局筆錄及檢察官偵查筆錄所載證述相一致，並有葉美玲之受任承諾代理買賣證券授權書、林玲容之代理委託買賣及公開申購有價證券授權書、陳郁章委託授權暨受任承諾書、信利達公司委任授權／受任承諾買賣國內有價證券及外國有價證券等授權書、代理買賣證券等授權書、匯款單、證券帳戶存券異動明細表、手札、印章等書證及物證在卷可資佐證，復有臺灣證券交易所股份有限公司出具之「正峰新股票（代號1538）交易分析意見書（分析期間：101 年3 月1 日至101 年3 月30日）」所載之「交易集中度分析」、「相對成交分析」及「影響股價分析」等分析意見可參，凡此均與被告自白內容相符，足以擔保被告自白內容真實性。綜此，本件被告上開犯行事證明確，至堪認定，應依法論科。
二、犯罪所得計算方式：
㈠按證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是在本案情形，被告因連續高買及相對成交行為所獲致之交易利益，原則上應予沒收。然在計算「犯罪所得」時應注意以下各項：
⒈依本條文義，沒收之範圍係行為人因犯罪「所得財物或財產上利益」，可見應以行為人獲利之「淨額」為限。換言之，犯罪所得之計算應扣除行為人於交易過程中所支付之所有必要交易成本，即包括法律規定交易應負之「交易手續費」及「證券交易稅」。
⒉依本條文義，沒收標的係包括「所得財物」及「財產上利益」。所謂「所得財物」，指行為人已藉由買賣交易行為而實際獲利部分；所稱「財產上利益」，則指行為人雖已能實現獲利，但因未及處分而實際上尚未取得獲利之部分。其具體計算方式則因行為人係「買超」或「賣超」而稍有不同：
①在「買超」之場合（行為人在操縱期間內之買進股數超過賣出股數，即行為人在操縱期間終了時仍有持股未及賣出），其操縱損益之計算方式為：
⑴以「每股賣出均價及買進均價之差額乘以實際賣出股數，再扣除上述所有必要交易成本」【即實際所得財物】，及「以操縱行為之期末收盤價擬制之賣價減除每股買進均價之差額乘以買超股數，再扣除上述所有交易成本」【即未及賣出部分之擬制性財產利益】，二者相加之總和。
⑵公式為：【（每股賣出均價－每股買進均價）×實
際賣出股數－所有必要交易成本】＋【（以期末收盤價擬制之賣價－每股買進均價）×買超股數－所
有必要交易成本】。
②在「賣超」之場合（行為人在操縱期間內之賣出股數超過買進股數，即行為人賣出股數中有部分係在操縱期間前所買進），其操縱損益之計算方式為：
⑴以「每股賣出均價及買進均價之差額乘以操縱期間內之買進股數，再扣除上述所有交易成本」【即實際所得財物】，及「以每股賣出均價減除以操縱行為開始前一日收盤價擬制之買價之差額乘以賣超股數，再扣除上述所有交易成本」【即超額賣出部分之擬制性財產利益】，所得之總和。
⑵公式為：【（每股賣出均價－每股買進均價）×操
縱期間買進股數－所有必要交易成本】＋【（每股賣出均價－以操縱期間前一日收盤價擬制之買價）×賣超股數－所有必要交易成本】。
⒊「超額漲跌比例」之認列：
①由於某特定股票之價格漲跌，並不必然由來於行為人之不法連續高買低賣或相對成交等操縱行為所致，亦可能同時受同類股或市場整體之長期或短期景氣榮枯或偶發事件所影響。且較諸一般正當投資人而言，使用不法操縱手段額外獲利之行為人，在其整體獲利中真正可認定具有「不法性」之獲利，係行為人使用不法操縱手段所取得之「特殊獲利機會」或「特殊避險機會」，亦即較一般正當投資人「多賺」或「少賠」之部分。是故，應予沒收而不使行為人獲得之「不法犯罪所得」，應以行為人使用不法操縱手段引致股價不當漲跌之部分為限，至於非因行為人不法操縱手段所致股價漲跌之獲利，因與行為人不法行為無關，且非行為人之「額外特殊獲利」或「特殊避險機會」之實現，應不具「不法性」，不能宣告沒收。
②至「特殊獲利機會」或「特殊避險機會」之計算，即應考量操縱期間內行為人所操縱特定股票漲跌幅與同類型股票漲跌幅之超額比例，且僅就該超額漲跌之部分認定為導因於行為人不法操縱行為所「多賺」或「少賠」者；其餘非屬超額漲跌部分，除非有其他證據，否則原則上不能認與行為人不法操縱行為有關，亦不能沒收。
③因之，以上述⒉計算而得之「實際所得財物」及「擬制性財產利益」，均應進一步僅就該股票在行為人操縱期間之「超額漲跌比例」為認列，方為合理之不法犯罪所得。
⒋綜上各節，本院依上述方式計算被告以不法連續高買及相對成交行為之交易損益如附件所示。本件為「賣超」，而被告因每股賣出均價顯然低於每股買進均價，且在操縱期間內之正峰新股價相較於同類型股價而言，超跌幅度達鉅額之91.61 ％，經計算被告係虧損達1,503 萬4,783 元（四捨五入法），而無犯罪所得可言。
三、論罪：
㈠核被告林建文所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款連續高買低賣證券及同條項第5 款製造證券交易活絡表象之規定，應各自論以證券交易法第171 條第1 項第1
款之連續高買低賣證券罪及製造證券交易活絡表象罪（起訴書固記載被告應依同條第2 項規定論處等語，惟如前所述，被告並無任何犯罪所得，遑論犯罪所得金額已達1 億元，是與該規定要件不合，且檢察官亦未主張被告犯罪所得已達1 億元，可見此應係檢察官誤載法條所致，爰予更正，附此指明）。
㈡被告基於單一犯意，於101 年3 月19日起至同年月30日止所為數次高買低賣證券及數次製造證券交易活絡表象之多次犯行，各均時間密接，犯罪構成要件相同，且各侵害同一法益，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，各為接續犯，各為包括一罪。
㈢被告就上開於101 年3 月19日起至同年月30月止所為高買低賣證券及製造證券交易活絡表象之犯行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定論以情節較重之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款高買證券之規定，論以同法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券罪。
四、科刑：
㈠按證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」查被告於102 年6 月24日及25日檢察官偵查中已自白犯行（101 年度他字第4931號卷第129 頁及第133 頁），且依前述其就本案犯行並無繳交犯罪所得之問題，是符本減刑規定，爰依法減輕其刑。
㈢審酌被告前未有任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，並非素行不良之人，惟為圖私利，竟意圖影響正峰新公司股票交易價格及造成交易活絡之表象，而以上揭方式為違反證券交易法之犯行；其高買證券及沖洗買賣之期間係自101 年3 月19日起至同年月30日止，時間非長，且實際上並未獲利，而係虧損達1,503 萬餘元，可見犯罪情節不重。再被告於檢察官偵查中即坦承犯行並供承全部犯罪事實，犯後態度尚可。復審酌被告自承大學畢業，曾在國外進行礦業投資，現無業，以先前投資所得為生，已婚，現與配偶同住，2 子均已成年等智識程度及家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1 紙在卷可按，其因一時失慮而罹刑典，惟犯後已坦承犯行，深表悔悟，經此偵查及審判程序後，當皆知所警惕，而信無再犯之虞；復斟酌檢察官及被告與辯護人之意見後，認被告前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款及第2 項第4 款規定，宣告緩刑3 年，並應於本判決確定後六個月內向公庫支付300 萬元為緩刑條件。
㈤至證券交易法第171 條第7 項固規定：「犯第1 項至第3
項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟查被告就本案犯行並無犯罪所得，已如前述，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
叁、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第171 條第1 項第1 款、第5 項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日刑事第十九庭 審判長法 官 黃俊明
法 官 林孟皇
法 官 紀凱峰
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下
罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬
元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、
第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1
項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公
司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。