臺灣臺北地方法院103年度簡上字第63號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第63號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

巫承翰

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國103 年1 月27日所為103 年度簡字第24號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：

年度速偵字第3094號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判

決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告巫承翰犯刑法第266條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268 條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪，屬以1 行為同時觸犯上開3 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪，判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告除於102 年12月16日起至102 年12月20日下午2 時40分許為警查獲之期間，有如原審判決所認定提供位於臺北市○○區○○街00○0 號作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定人以當期今彩539 中獎號碼簽賭及與賭客對賭謀利之犯行外，尚基於概括之犯意，於原審判決前之102 年12月底至103 年1 月7 日間，仍於原址反覆持續提供賭博場所，聚眾以當期香港六合彩中獎號碼簽賭及與賭客對賭謀利，其持續賭博行為與原審所認定之賭博行為應屬包括一罪之集合犯，屬實質上一罪，依審判不可分原則應為起訴效力所及，並經檢察官以103 年度偵字第2807號案件移送併辦，原審未及斟酌，難認原判決為允當，應予撤銷等語。

三、按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一性之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆同，此即學說上所稱「審判不可分」（或「公訴不可分」）原則。反之，複數犯罪事實，其實體法上之刑罰權亦屬複數，在訴訟法上即無審判不可分原則之適用，故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院合一審判結果，若認定應成立複數之犯罪者，即不受審判不可分原則之限制，而應依審理結果予以分論併罰（最高法院99年度臺上字第4099號判決意旨參照）。又學理上所謂「集合犯」，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，而於刑法評價上則僅成立實質上一罪，然行為人所為複次行為是否為集合犯，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。經查，被告固供承其於102 年12月16日起至102 年12月20日間，及102 年12月底至103 年1 月7 日間，先後提供其所承租位於臺北市○○區○○街00○0 號處所作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定人簽賭及與賭客對賭，並有臺北市政府警察局士林分局102年12月20日搜索扣押筆錄、代保管物品目錄表、今彩539 簽賭單、臺北市政府警察局中正第二分局103 年1 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、六合彩簽注單各1 紙在卷可稽。惟訊據被告供承：其前後2 次犯行係分別簽賭今彩539 及香港六合彩，且於102 年12月20日為警查獲後，休息一陣子後，才於同年月底在原處重行經營等語（參本院卷第16、17頁），是被告前後2 次行為，其客觀上賭博標的有異，經營時間亦有間隔，主觀上營利意圖及賭博犯意復經警查獲而有間斷，難認被告係基於單一之決意反覆實施上開2 次賭博犯行，其於102 年12月底至103 年1 月7 日間之所為，無從與本案論罪科刑部分（即102 年12月16日起至102 年12月20日間所為賭博犯行）以集合犯論處，即無審判不可分原則之適用，自非本院所得審究，原審判決就此部分未予審酌，尚無違誤。上訴人就以此請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所移送併辦之103 年度偵字第2807號案件，亦應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張靜薰到庭執行職務