103年度訴字第595號｜刑事：貪污｜裁判日期：104 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第595號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　江有文選任辯護人　呂昕昀律師高涌誠律師周君達律師被　　　告　賴萬益上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13010號、103年度偵字第13072號），本院判決如下：主文江有文、賴萬益均無罪。理由一、公訴意旨及民國104年3月2日103年度蒞字17129號檢察官補充理由書意旨略以：被告江有文係啟達聯合建築師事務所（下稱啟達事務所）實際負責人；被告賴萬益則為名冠科技工程股份有限公司（下稱名冠公司）負責人。緣交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）依政府採購法第39條第1項，先於96年12月26日以新臺幣（下同）2,720萬元，委託啟達事務所辦理「行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程」（下稱公西靶場興建工程案）之規劃設計及施工監造事項，故被告江有文就此興建工程案之規劃設計、施工監造事項，係受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之委託公務員。國工局續於100年3月29日招標公西靶場興建工程案，賴萬益即以名冠公司、國亨營造股份有限公司（下稱國亨公司）及原將科技有限公司（下稱原將公司）共組營造團隊，並以10億7,000萬元得標。嗣被告賴萬益為使本案各項文書審查及施工順利，竟基於不違背職務行為而交付賄賂之意思，於100年12月間，由不知情之國亨營造公司財務經理徐祥晉陪同，至臺北市○○○路0段000號10號啟達事務所被告江有文辦公室，由被告賴萬益將300萬元賄款交付予被告江有文；被告江有文竟亦基於職務上行為收受賄賂之意思加以收受。被告賴萬益復分別於101年1月5 日、101年9月26日，基於同一賄賂之意思，在相同處所，各交付250萬元、150萬元予被告江有文，被告江有文復亦竟基於收受賄賂之意思加以收受。被告江有文共計收受被告賴萬益交付之賄賂700萬元。因認被告江有文涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌，被告賴萬益則犯同條例第11條第2項之交付賄賂罪嫌；若認被告江有文非屬刑法第10條第2項第2款、貪污治罪條例第2條所定之公務員，其係為國工局處理事務之人，受託代表國工局監造本案工程之施工，明知處理前揭事務時，負有廉潔、誠實信用之義務，竟違背義務，私自收取被告賴萬益於100年12月某日、101年1月5日、101年9月26日，在啟達事務所位於臺北市南港區○○○路0段000號10號之辦公室內，所交付之300 萬元、250萬元、150萬元款項，致生損害於國工局之利益，是被告江有文涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、本件檢察官認被告江有文、賴萬益涉犯前開貪污犯行，無非以被告2人之供述、證人王科元、徐祥晉、呂建國之證述，及行政政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程決標公告、國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約書、元大商業銀行股份有限公司林口分行函暨所附名冠公司交易明細表、新北市鶯歌區農會函及名冠公司交易明細表、被告江有文與證人王科元之錄音光碟、法務部調查局桃園縣調查站函及測謊鑑定書及相關資料等件為主要依據。訊據被告賴萬益就其為名冠公司負責人，為使公西靶場興建工程案各項文書審查及施工過程順利，分別於100年12月22日、101年1月5日及101年9月26日，各交付300 萬元、250萬元、150萬元予被告江有文等情均坦承不諱；被告江有文則對其為啟達事務所之實際負責人，職稱為總經理，啟達事務所與國工局於96年12月26日訂定「行政院體委會國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約」，契約金額為2,720萬元；其分別於100年12月間某日及101年間某日各收受被告賴萬益所交付之250萬元、100萬元等情坦承不諱，然堅詞否認有何貪污治罪條例第5條第1項第3款之收賄犯行，並辯稱：國工局係與啟達事務所簽訂契約，伊並非契約當事人，亦非公務員，無前開貪污治罪條例規定之適用，又伊自被告賴萬益處收受之款項僅350 萬元，並非700萬元，且伊雖有收取被告賴萬益所交付總計350萬元之款項，然伊並未違背受託之任務，故亦無刑法背信罪之犯行等語。四、經查：㈠程序方面按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告江有文、賴萬益犯罪（詳後述），揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析，合先敘明。㈡實體方面 ⒈被告江有文為啟達事務所之實際負責人，職稱為總經理；被告賴萬益為名冠公司負責人；啟達事務所與國工局於96年12月26日訂定「行政院體委會國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約」，契約金額為2,720萬元，國工局嗣於100年3月29日就公西靶場興建工程案公開招標，名冠公司、國亨公司及原將公司共同以10億7,000萬元得標，3家公司就此工程案之承攬比例為名冠公司82% 、國亨公司10%、原將公司8%；被告賴萬益嗣於100年12月間及101年間，為公西靶場興建工程案之事，分次交付金錢予被告江有文；公西靶場興建工程案後因進度嚴重落後，國工局遂予解約，當時前開工程累約完成40%等情，業據被告2人坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉102年度他字第11107號卷〈下稱他卷〉第46頁；103年度偵字第13010號卷〈下稱偵卷〉第19頁反面至第20頁；本院卷㈠第27頁反面至第28頁、第179頁），且經證人王振儀證述在卷（見本院卷㈠第74頁），並有行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程決標公告、國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約書、國家射擊訓練基地－公西靶場工程更正決標公告、國工局建築物施工日誌（見法務部調查局桃園調查站案卷〈下稱調查局卷〉第19頁至第33頁）、國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標工程契約之契約書主文暨總表（見他卷第60頁至第67頁）、國工局第一區工程處104年2月24日國工一新字第0000000000號函暨所附「行政院體委會國家射擊訓練基地公西靶場興建工程」之整體施工計畫書、品質管制計畫書及安全衛生管理計畫書（見本院卷㈠第100頁，計畫書共3本均獨立外放）、監察院104年8月13日院台教字第0000000000號函暨所附104年6月30日調查報告（見本院卷㈡第4頁至第56頁）等附卷可稽，堪認為真。 ⒉被告江有文固辯稱其僅自被告賴萬益處收受共350萬元，並非700萬元云云，惟被告賴萬益於本院審理中以證人身分具結證稱：「（問：你為何會拿給被告江有文7百萬元？）因工程不順利，請求啟達建築師事務所幫忙」、「（問：你於100年12月22日交付被告江有文3百萬元的目的究竟是什麼？）希望被告江有文請現場監造吳瑞榮就施工及書面送審方面給予在允許範圍之方便，不要退件的審查意見這麼多的意思。（問：為何你於100年12月22日交付3百萬元後，後續又交付250萬元及150萬元？）因後續工程在施工檢查及書面送審均無法達到順利之情形，因當時約略需送審完成之項目大約僅20％左右，所以仍覺得要如期完工無法履行合約將導致重大違約金之產生，所以繼續找被告江有文協調是否就現場施工及書面送審給予合理之方便」等語綦詳（見本院卷㈠第 177頁、第181頁正反面），則被告江有文是否確僅自被告賴萬益處收受350萬元一事，尚屬有疑。再被告江有文、賴萬益及證人王科元間曾有如下對話（「...」部分係表示聽不清楚）：「王科元：現在就是說因為他當時有拿700給你，對不對？ 700，我意思是說他做四成而已嘛。江有文：嗯。王科元：你六成先退給他，給他作資金來轉，以後他賺錢的時候，我給，我跟他說，你如果做一成，你八成給江總，二成二成來。江有文：不是啦。王科元：這樣怎麼才對。江有文：不要說這個，我剛才已經跟你說過了。王科元：應該這樣子才對啊。江有文：因為有一些細節，你不知道，我也沒去叫他要處理什麼，你聽的懂嗎？當初我們認識，是他來找我，喔，我都沒去要求你要做什麼。賴萬益：嗯，嗯。江有文：喔，對吧？不過，他有拜託我幫他做一些事情，這，這，不要說，這電話...。賴萬益：...我們都不要講。王科元：我們自己私下解決。江有文：現在就是說，這第一，我們都清楚我已經都付出了，喔，所以，我們不要再去說這個啊。賴萬益：他不是，不是。王科元：你那水電，你那水電，他也拿七成給人啊嘛，水電做三成，他也拿七成給人了，啊你。江有文：完全沒說。王科元：你也跟他說，江總，他今天這不是說我們要跟你拿回來，他如果都討回來，都你不對，譬如我十成，你做四成嘛。江有文：我們不要說這些啦，因為我。王科元：啊你今天，他如果做的時候江有文：我覺得。王科元：他如果是還是還你，沒關係，他也是還要還你啊。江有文：有什麼事情，我，我跟他合作喔，很多事情，你，你不了解，因為...一路走來。王科元：說給我聽，說給我聽。江有文：我覺得我們不要把它複雜化。王科元：嗯。江有文：我們不要把它複雜化，我們這邊一定幫忙你什麼。王科元：嗯。江有文：喔，對吧，你也知道，我，我。王科元：嗯。江有文：反而你當初要做的時候，我說你不要做，喔，你如果還是要做，要做，你要叫我來幫你忙，我就來幫你忙而已，而且，你也知道這些付出，你有工作就這樣做。」… 「王科元：現在是這樣，他現在所有的錢都放在你那700萬身上，就是說喔。江有文：你不要再說這些了，我不要跟你再說這個，你如果再說這個，我就不要跟你說，因為。王科元：啊你這樣..放...你江有文：我不要說這個，因為我要說就是說，我，你讓我僱用，我也不要說了，沒必要說那個，因為大家...。王科元：我，其實我跟你說喔，我自己小弟，我盡量來幫忙。江有文：我知道啦。王科元：他現在只有，你這邊有辦法可以解套了而已，他沒辦法跟銀行解套，我也沒辦法跟他談，我跟銀行談到銀行說好，就是他拿500出來，我就拿出 500贊助他，這樣已經算很好了。江有文：你自己王科元：...沒辦法回來。江有文：自己去處理，我是跟你說，我不要去解釋這些事情。王科元：其實啊，你要了解，做有沒起來啊，做，他如果今天做有完成。江有文：因為我跟你沒有直接關係，你不要再說這些，因為說這些，我，我一概未曾聽過，喔，我跟你說，我，我就跟你沒接觸過。」有證人王科元提出之錄音光碟及本院104年1月20日勘驗筆錄在卷可考（光碟放置於調查局卷內之光碟片存放袋，勘驗筆錄見本院卷㈠第92頁反面至第93頁、第93頁反面至第94頁）。由上開對話以觀，可知被告江有文在對話中對證人王科元所述之700萬元並未就有無收受及所收金額等節有任何爭執，僅稱當初係被告賴萬益要求伊幫忙做一些事情，伊也有幫忙等語，並拒絕證人王科元之退還部分款項要求。衡諸常情，若被告江有文確僅自被告賴萬益處收受350萬元，豈會於證人王科元數度提及被告賴萬益已給付被告江有文700萬元時，均無表示任何異議，是被告江有文辯稱：僅收受350萬元云云，委難採信。又證人王科元於本院審理中亦具結證稱：「（問：你於103年4月10日在桃園縣調查站的筆錄，你說你是102年2月與賴萬益去啟達事務所位在臺北市忠孝東路的辦公室，是否如此？）對，詳細的日期我記不起來，那時候去拜訪沒有特地記錄起來。（問：承上，你該次與賴萬益去見江有文的經過？）因為賴萬益說江有文分三次跟他拿錢，總共拿了700萬元。因為他工程現在也沒有辦法繼續做下去，請江有文把跟他拿的錢退回給他，江有文不退給他，江有文說他雖然有拿錢，但他有替賴萬益辦事，所以就不退給賴萬益，後來江有文就把我支開，說要帶賴萬益到他辦公室裡面，他們兩個去談，我就在外面等，等了大概30分鐘，後來賴萬益出來之後，我有問他江有文錢要不要還，賴萬益跟我說江有文已經把錢轉給別人，江有文表示沒有辦法還，然後我和賴萬益就一起離開江有文公司了。（問：承上，該次你與賴萬益前往江有文的辦公室，你們是否有錄音？）有」、「（問：江有文在你和賴萬益去見他之前，是否認識你？）不認識。（問：所以江有文在你和賴萬益去見他那一次的主要對話的對象是否為賴萬益？）因為我陪賴萬益去，我們等了1個多小時才等到江有文出來見我們，原來是我們三個在一間小房間談事情，大概談了幾分鐘而已，當我談到他700 萬元要如何還給賴萬益的時候，江有文沈默不語，就硬拉著賴萬益到他私下的小辦公室去談，不讓我進去。如果江有文當時認為他根本沒拿700萬元這筆錢，他大可以當著我面把這筆700萬元講清楚，不用支開我，帶著賴萬益進去他自己辦公室談」等語（見本院卷㈠第163頁至第164頁），是證人上揭所述核與上開錄音內容及被告賴萬益於本院審理中之證述相符，應堪採信。另被告賴萬益於103年10月6日接受法務部調查局就「你說『親手分3次交給江有文現金共700萬元』有說謊嗎？」、「你是不是只有交給江有文350萬元」等2問題為測謊鑑定，被告賴萬益就此2問題分別回答「沒有」、「不是」，且於回答問題時並無不實反應等情，有法務部調查局103年10月7日調科參字第00000000000號函暨所附「測謊鑑定書及相關資料」在卷可佐（見偵卷第85頁至第98頁）。綜據前情，被告江有文辯稱：伊僅自被告賴萬益處收受 350萬元云云，並非可採，進而，被告賴萬益陸續共交付予被告江有文總計700萬元之金錢乙節，應為事實。 ⒊按貪污治罪條例第2條規定，於95年7月1日修正為：「公務員犯條例之罪者，依條例處斷」。又同日修正施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，關於該項所稱「委託公務員」，立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第2條第3項、第19條第1項分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之民間機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上揭規定及說明。修正後刑法第10條第2項第2款所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任或其他民事契約所發生私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人並未因而享有公法上之權力，不能認為係刑法上公務員。又倘僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，非具有自主之地位，亦非修正後刑法第10條第2項第2款所規定之「受託公務員」。經查： ⑴「國家射擊訓練基地－公西靶場工程委託規劃設計及施工監造技術服務契約書」為國工局與啟達事務所（代表人：張國松）於96年12月26日簽訂之契約，有前開契約書之契約主文在卷可稽（見調查局卷第22頁至第30頁），是簽約當事人應為國工局與啟達事務所，而非被告江有文本人。又依據前開契約內容，國工局係委託啟達事務所辦理公西靶場興建工程案之規劃設計及施工監造技術服務，契約之服務費項目包含：①「規劃設計及施工監造」服務工作之費用、②「環境影響評估」服務工作之費用、③「地形測量」服務工作之費用、④「地質鑽探調查」服務工作之費用，是可知國工局委託啟達事務所辦理者，依其內容與性質，為工程規劃、設計、監造等技術性服務，並不涉及國工局執掌之公權力。再觀前開契約主文第六條第一項「乙方（按即啟達事務所）應在規劃設計工作第一、二、三階段作業完成後一甲方所訂日期進行工作簡報，相關審查意見乙方應於甲方規定期限內修正完成。」、第七條第一項第1款第2點「第二期：乙方完成邀標書五、作業成果第一階段工作『規劃評估報告書』，且專業顧問提供規劃評估諮詢，依規定時間提送有關圖說向甲方簡報完成，並提送中、英文規劃成果評估報告書經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費10%」、第3點「第三期：乙方完成邀標書五、作業成果第二階段工作『初步設計作業』，經甲方核定後並經取得『桃園縣都市設計及土地使用開發許可審議委員會」核可及經工程會審議通過；且專業顧問提供初設評估諮詢，依規定時間提送有關圖說向甲方簡報完成，並提送中、英文初設成果評估報告書經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費25%」、第4點「第四期：乙方完成邀標書五、作業成果第三階段工作「細部設計作業」，經甲方核定後，甲方支付乙方工程規劃設計服務費35% 」、第十條第三項第一款「乙方應對工程設計、施工方法及施工工期進行檢討，以期達成經濟可行之最佳設計，並於設計完成後編擬工程預算書，供國工局辦理工程招標」、第五項「乙方應配合甲方（按即國工局）工程採購作業時程，提供招標文件及技術諮詢服務，並應於採購前依現況需要辦理必要之檢討修正」、第七項「乙方辦理本契約服務工作，為明確瞭解現場狀況及地方民眾、相關機關（構）之意見應辦理現場會勘、簡報及說明會議等，其所需費用除另有規定外，已包含於服務費用內，甲方不另給付。⒈乙方應指派富有經驗之工程師赴現場勘查並蒐集分析作業所需之資料，並應依甲方及相關單位需求會同踏勘。會勘及相關事宜由乙方提出經甲方同意後辦理。⒉乙方應協助辦理本服務契約所需舉辦之公開說明會、公眾閱覽、勘查、現場聽證會等，並應於甲方指定期限內提送相關報告。⒊甲方若對乙方之成果有所疑慮，縱契約期間已過，乙方仍應依甲方之要求予以說明、出席會勘、簡報及會議」、第十一條第三項「乙方應按預定工作進度需要指派工作人員辦理服務，除人員離職外不得更換，任何人員之指派及更動須事先經甲方書面同意。乙方指派參與本契約之工作人員，甲方發現不合格或認為不稱職時得通知乙方於甲方通知限期更換之」、第六項「經甲方審定之圖樣及由甲方轉送其他單位會同審查或作最後核定之圖樣，如有意見時，甲方於彙集審核意見後，將應行修正及補充之審核意見通知乙方，乙方對甲方所提出之修正意見應予照辦並應於甲方規定期限內修正完成」、第十三條第一項「甲方得隨時以書面提出工作變更或指示通知，屬施工中必要且少幅度之變更，乙方應即照辦且不得要求增加額外給付，若該通知為第十二條(二)重大變更設計，乙方認為將影響服務費用及(或)成果提送期限時，乙方應於收到該通知之次日起14天內以書面通知甲方要求契約變更，否則視為無條件接受該工作變更或指示，不得再要求額外給付或延長成果提送期限」等約定，更可知依國工局及啟達事務所間之契約約定，國工局就公西靶場興建工程案之招標、現場會勘、現場說明會、聽證會、辦理本案之人員指派、工程規劃設計等事宜，均保有最終審核權與決定權，即國工局並未將公權力授權予啟達事務所行使甚明，此節亦有國工局之「承包商文件審查意見表」（見本院卷㈠第211頁反面、第245頁、第273頁反面）、國工局第一區工程處100年11月25日國工一工字第00000000000號函（檢送經核定之公西靶場興建工程案整體施工計畫予國亨公司，見本院卷㈠第215頁）、100年12月21日國工一工字第00000000000號函（檢送經核定之公西靶場興建工程案品質計畫、安全衛生管理計畫、環境保護執行計畫予國亨公司，見本院卷㈠第242頁）附卷可佐。從而，依上開法律規定及說明，國工局雖委託啟達事務所就公西靶場興建工程案為規劃設計及施工監造技術服務，但其法律性質並不具有公權力之行使，僅係受公務機關經濟行為之民事委任，核屬私經濟行為，則啟達事務所及其實際負責人即被告江有文並非「依法委託」從事與委託機關權限有關之公共事務之人，並不因而享有公務上之職權及權力主體之身分，核與刑法第10條第2項第2款所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」有別，應無該條規定之適用。綜上，被告江有文雖收受被告賴萬益所交付之700萬元，但因不具有刑法第10條第2項及貪污治罪條例2條所規定之公務員身分，是其所為自不該當貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務要求收受賄賂罪之構成要件。基此，被告江有文所為既不該當貪污治罪條例第5條第1項第3款規定之構成要件，則被告賴萬益交付700萬元予被告江有文之行為，自亦不該當貪污治罪條例第11條第2項之交付賄賂罪。 ⒋又公訴意旨雖另認被告江有文收受被告賴萬益所交付之700 萬元，違背義務，致生損害於國工局之利益，是被告江有文亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語。惟查： ⑴本案中與國公局簽訂本案工程契約者，為啟達事務所，而非被告江有文，前已敘明，是被告江有文個人即非基於本案契約為國工局處理事務之人，則是否有構成背信罪之餘地，已非無疑。 ⑵其次，被告賴萬益於本院審理中以證人身分具結證稱：「（問：你為何要送給啟達建築師事務所7百萬元？）希望被告江有文告知其事務所現場人員在現場多所協助。（問：你要被告江有文要求啟達建築師事務所在工地現場的員工協助什麼事情？）協助書面送審的速度及書面不足、不完整之資料能盡量協助我公司相關同仁就所不足的資料予以協助，及在工程施作方面在允許的範圍內予以通融。」、「（問：你提供7百萬元給被告江有文請求他協助你所陳述上開協助事項，被告江有文有協助你嗎？）現場人員均是口頭指導，並教我們如何尋求相關範本參考，本案現場監造人員也有將該事務所前一案子即環南家禽市場的相關施工計畫書及材料送審範本提供給我們，做為撰寫相關書面資料之參考。」等語（見本院卷㈠第178頁正反面），是依證人即同案被告賴萬益前開證詞，可知被告賴萬益交付700萬元予被告江有文係希望被告江有文請啟達事務所之人員就本案工程提供協助，俾利工程順利進行，而啟達事務所人員確有口頭指導並提供計畫書範本予施作本案工程之人員，則被告江有文縱有指示啟達事務所員工對本案工程施作人員提供前揭相關協助，亦難認有何違背國工局委託啟達事務所任務之情形。 ⑶再者，證人即啟達事務所指派為本案工程工地現場主任之吳瑞榮於本院審理中結證稱：「（問：於本工程開工前，施工廠商應提出何文件送審？有無提出之期限？）依照合約工程契約圖說在開工前60天施工承攬商必須提出三大計畫書送審及核備同意。（問：承上，這些工程計畫書對本件工程施工之進行有何重要性？施工廠商有無如期提出？）重要性如合約書圖說，三大計畫書沒有通過核備是不能開工，施工承包商並沒有如期提出。（問：承上，施工廠商未如期提出，你有無跟任何人反應？）有，在每個禮拜開進度檢討會中，業主代表國工局及營建署都有列入會議紀錄，我有跟國工局及營建署反應，另外我有跟啟達事務所王振儀、張國松反應。（問：承上，業主國工局對啟達事務所有無任何指示？）國工局請監造單位即啟達事務所督導協助。（問：啟達事務所有無將施工廠商之送審文件故意拖延不送交至業主國工局核定之情形？）沒有，依照監造單位收到施工承攬商的施工公文，必須在1個禮拜內審查完畢，將具體的審查意見正式發文告知施工承攬商做修正及1個禮拜內盡速重新提送。（問：就你的記憶，除主要計畫書外，施工廠商於開工後有無其他計畫書未有如期提出？）有提分項工程計畫書，但都延後，無法如期核備同意，包括6個月內的初步施工進度表，在2個月內無法作業完成，導致施工承攬商的工地主任被撤換。（問：開工後，本工程時程上是否仍有工程進度落後？什麼原因造成工程進度落後？）開工後進度繼續落後，原因是施工承攬商工務所組織人員是臨時召募來的，每個人所分派的工作無法很專業的定位，導致於工作執行時無法協調，各做各的。（問：因應工程拖延，有無檢討工程進度落後之問題？）每個禮拜都要做檢討，召開會議追蹤，會議參加人員有施工承攬商負責人、工地主任、品管、安衛、監造單位的工務所人員、國工局的工務所主任及承辦人、體育署的承辦人，最後國工局的處長都來督導落後的進度追蹤，會議召開一開始是監造單位就是我負責召開，之後進度還是趕不上來，國工局就直接召開會議督導。（問：被告賴萬益是否會參與上述檢討會議嗎？）有，需要參加，被告賴萬益每次都有來。（問：對於工程進度落後，業主有什麼指示？）就如會議紀錄，書面送審資料有哪些需要協助、推動，施工上有哪些分項工程施工承攬商有哪些礙難執行，分包商出工數有哪些問題、人員不足、分項工程的施工界面檢討。（問：承上，你所稱書面送審資料需要協助，是指業主要求誰來協助？）業主要求監造單位啟達事務所協助，因為工地是一個團隊，大家要一起協助施工廠商。（問：業主國工局說要啟達事務所協助施工廠商，那啟達事務所有無提供協助？主要由何人提供相關協助以利啟達事務所工程進度順利進行？）有，主要是由工務所人員協助，第一書面上直接提供兩大箱書面計畫的參考，由我本人找出來給國亨公司，第二又跟國工局長官借了三本別的工地計畫書給國亨公司參考。（問：依你的實務經驗，有沒有監造單位被業主要求幫承包商作這麼多事情？）不會。監造單位沒有必要做這些的協助動作，是因為進度落後太多了。（問：依你專業知識及實務經驗認為國亨公司等施工廠商是否具備完成此工程之能力？）一開始就知道國亨公司不想做這個工作，理由是他找別家營造廠的人進工地來做執行、送審與我接觸的工作，第二正式開幕那天所有的工作人員都看不到國亨公司的人員，只有另外一家營造廠的人進入工地來做開工典禮工作的執行，事後我跟國工局檢討認為太過份了。我認為國亨公司應該沒有這個能力，因為一開始就想轉包了，表示它沒有招募人員。」等語（見本院卷㈡第80頁至第82頁）。 ⑷證人即啟達事務所之總工程師王振儀於本院審理中亦結證稱：「（問：於本工程開工前，施工廠商應提出何主要文件送審？有無提出之期限？）依照契約的規定，承攬廠商必須提出三大計畫送審，履約的期限是在簽約後60天。（問：承上，本工程開工前之主要計畫書對本件工程施工之進行有何重要性？施工廠商有無如期提出？）三大計畫主要是整體施工計畫、勞工安全計畫、品質管制計畫。如果沒有提出的話，這個工程就不知道承攬廠商會如何施工，整個工程就沒有辦法進行。本案施工廠商沒有如期提出三大計畫。（問：承上，施工廠商未如期提出，你有無跟任何人反應？）這個部分我有跟啟達事務所反應，也就是跟被告江有文反應，也有跟建築師張國松反應，國工局也因為這個事情跟工地的所有人員開會。（問：承上，業主國工局對啟達事務所有無任何指示？）因為承包廠商在100年3月29日得標之後，與國工局100年5月簽訂契約後，遲至100年8月25日都未提出三大計畫，國工局要求啟達事務所盡量協助承包廠商完成三大計畫，以利工程開工，大概就是100年9月中左右要求的，是以口頭方式要求，就是在我剛才提到的國工局召集工地所有人開會時說的，當時我有參加。（問：你剛才回答，你有向被告江有文反應廠商逾期未提出計畫書，被告江有文有無任何指示？）被告江有文聽了之後就要求我們盡力協助，就是我在100 年9月中跟國工局開完會之後，回去就有跟被告江有文報告，被告江有文當場就有指示。（問：關於本工程案，啟達事務所有無將施工廠商之送審文件故意拖延不送交至業主國工局核定之情形？）不會。也沒有發生。（問：本工程主要計畫書何時送審通過？〈提示103年度偵字第13010號卷第49到54頁整體施工計畫、安全衛生管理計畫、品質計畫〉）針對整體施工計畫，啟達事務所是11月16日核准，送給國工局後，國工局是11月25日准予核備。安全衛生管理計畫啟達事務所100年12月12日核准，國工局100年12月21日同意核備。品質計畫啟達事務所100年12月12日核准，國工局100年12月21日同意核備。（問：承上，除上述三大計畫外，施工廠商於開工後有無其他計畫書未有如期提出？）大部分是沒有如期提出，只有少數有如期提出。（問：開工後，本工程時程上是否仍有工程進度落後？什麼原因造成工程進度落後？）本工程一開工進度就落後，主要是三大計畫沒有人撰寫，造成沒有辦法立即開工。開工後因為名冠公司不是主要的建築管理人員，以及現場的工地主任專業不足，及人員不足，造成工地落後。」、「（問：因應本件工程拖延，業主國工局有無檢討工程進度落後之問題？）有，因為進度落後後國工局都會主動召開進度檢討會議，本件總共開了好幾十次會議，我不記得時間，越後面越密集，到國工局接管為止。（問：業主國工局召開進度檢討會議，哪些人會參與？）國工局、啟達事務所、三家承包廠商，有時候體育署的人員也會參與，我們事務所的工地主任、監造都會參加，我有時候也會參加。（問：同案被告賴萬益是否會參加？）我參加的時候，有時候有看到被告賴萬益有參加，但我都沒有看到另外兩家國亨公司及原將公司的負責人參加，但是有底下的職員參加。（問：除了上述進度檢討會議外，對於工程進度落後，業主國工局還有什麼指示？）都指示盡量協助，都是在進度檢討會議的時候講的，在進度檢討會議之外，國工局沒有什麼指示。（問：業主國工局說要啟達事務所協助施工廠商，那啟達事務所有無提供協助？主要由何人提供相關協助以利工程進度順利進行？）有，我們主要是提供以前的案例給國亨公司及名冠公司參考三大計畫書的撰寫，另主要是由工地主任吳瑞榮實質的給予現場協助，就是教他們怎麼做計畫書。（問：依你專業知識及實務經驗認為國亨公司、名冠公司、原將公司施工廠商是否具備完成此工程之能力？）依我的經驗從投標開始，他們的估價單很多都只有11塊，差不多1百多個項目單價都是11塊，從此判斷投標廠商應該沒有詳細估算工程的經費，及得標後5個月尚無法提出三大計畫，明顯承包廠商執行本案的能力有問題。」、「（問：被告江有文會不會親自跟施工廠商接見、討論施工事情？）曾經有過施工廠商去找被告江有文，然後被告江有文找我進去詢問工程問題。（問：你剛才講過的施工廠商是指本案的施工廠商嗎？）是，就是被告賴萬益。（問：當時被告賴萬益去找被告江有文時，被告江有文找你去詢問是關於什麼事項？）是關於工程進度，就是關於三大計畫尚未能提送，無法開工的事，就是問我為什麼無法開工這件事。（問：上述被告江有文找你去詢問這件事，你可否說明是在什麼時間？）不記得了，大概是在他們無法開工這段時間，就是送了三大計畫書，但是做不好，啟達事務所還沒有准之前的那段時間。」、「（問：你被被告江有文找去的時候，你是如何回覆被告江有文的？）我回覆國亨公司他們的計畫書跟工地人員都沒有辦法實質執行工地作業，造成工地進度無法推動。」等語在卷（見本院卷㈡第74頁至第77頁）。 ⑸由上開證人吳瑞榮、王振儀之證述合併以觀，可知並無法證明啟達事務所曾刻意刁難、無由退還本案工程承包商（即國亨公司、名冠公司、原將公司，由國亨公司為代表）所提出之送審計畫書面之情事，且就本案工程進度部分，國工局、啟達事務所、國亨公司、名冠公司及原將公司亦曾多次派員一同開會檢討，國工局並請啟達事務所對本案工程承包商盡量給予協助，則啟達事務所給予本案工程承包商相關協助，顯無任何違背其任務之情形。 ⑹又本案工程最終無法由承包商如期完成之原因，係主要施作廠商即名冠公司並非合宜之履約廠商，亦即國亨公司雖為得標團隊之代表廠商，符合本案工程所訂甲等綜合營造業之廠商基本與特定資格，惟僅主辦土木工程部分，其金額比率僅10%，而名冠公司為甲等自來水管承裝業與甲級電器承莊業者，卻主辦建築及機電工程部分，其金額比率高達82%，而原將公司為甲等冷凍空調業者，主辦空調工程部分，其金額比率為8%，顯示該團隊藉由具甲等綜合營造業資格與建築工程實積之國亨公司，以符合本案工程採購所訂之廠商基本與特定資格規定，卻未主辦建築工程，反以未具該等資格與建築工程實積之名冠公司主辦應由營造業承造之建築工程等異常情事，埋下日後工程進度延宕之隱憂；本案工程於100年8月25日開工，惟開工後不久工程進度即開始落後，施工期間多次由國工局、啟達事務所、國亨公司、名冠公司及原將公司派員一同開會檢討，惟最後仍因名冠公司履約能力不足，國工局遂終止契約後接管工地等情，有前開證人即同案被告賴萬益、證人吳瑞榮、王振儀之證詞為證，且監察院之監察委員調查報告亦同此認定，此有監察院104年8月13日院台教字第0000000000號函所附之調查報告在卷可考（見本院卷㈡第54頁反面至第56頁），是本案工程未能如期完成，並非啟達事務所有何違背受託任務之行為所致。 ⑺是以，被告江有文指示啟達事務所員工給予本案工程承包商上揭口頭指導及提供計畫書範本等協助，並未違背國工局所交付之任務，已如前述，況遍觀全卷，亦無其他積極證據足證被告江有文收受被告賴萬益所交付款項之行為，究如何致生損害於國工局之財產或其他利益。從而，公訴意旨認被告江有文亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語，亦非可採。 ⒌綜據上情，檢察官所提各項證據均不足證被告江有文、賴萬益分別有貪污治罪條例第5條第1項第3款及第11條第2項之犯行，亦不足證被告江有文涉有刑法第342條之犯行，自不能對被告江有文以貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪或刑法第342條背信罪相繩，亦不能對被告賴萬益繩以第11條第2項交付賄賂罪。此外，本院復查無其他積極證據可證被告2人有檢察官所指之上開犯行，不能證明被告2人犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，自應為被告2人無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務中華民國 104 年 12 月 31 日刑事第六庭審判長法官葉力旗法官黃傅偉法官卓育璇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜君中華民國 104 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院103年度訴字第595號

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