臺灣臺北地方法院103年度金易字第5號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 12 日
• 法官: 陳勇松
• 當事人: 林素慧

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度金易字第5號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林素慧
上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第16869 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同法人之行為負責人違反證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，方得營業，亦明知李勝剛【其所犯違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項規定處罰之犯行，業經本院另案以103 年度金易字第4 號（下稱「本院另案」）刑事判決，判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣（下同）20萬元，緩刑3 年，並應於該件判決確定後6 個月內向公庫支付10萬元確定】）擔任登記及實際負責人之臣展投資有限公司（址設臺北市○○區○○路000 號10樓，下稱「臣展公司」）並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟自民國101 年8 月15日起至102 年7 月間止，受僱擔任臣展公司之經理（實際上係擔任銷售業務員之職務，除每月領取底薪2 萬8000元外，不另領取紅利或獎金），而與臣展公司登記及實際負責人李勝剛、知情並有犯意聯絡之阮炫瑋（其於臣展公司任職期間係自101 年9 月間起至101 年10月底止；其所犯違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰之犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定）及其餘不詳姓名、年籍之成年人，共同基於以法人即臣展公司名義非法經營證券業務之犯意聯絡，由甲○○、阮炫瑋等人各依李勝剛之指示，以電話訪問或寄發文宣等方式，向包括附表「投資人姓名」欄在內之不特定人招攬業務而向渠等表示：如附表所示之各未上市（櫃）公司前景看好，如購買各該公司股票必可獲利等語，使附表「投資人姓名」欄所示之投資人因而各同意以附表所示之金額，各購入如附表所示之未上市（櫃）公司股票，購買股票之價款係匯至臣展公司於元大商業銀行（下稱「元大銀行」）松江分行所設第00000000000000號帳戶或以現金繳付，而甲○○與臣展公司負責人李勝剛等人即以前揭方式，共同以臣展公司名義，居間販售如附表所示各未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱「臺北地檢署」）檢察官偵查後，向本院提起公訴。
理 由壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。按該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人即另案被告李勝剛於該件偵查中及本院另案審理時、證人即如附表所示投資人張福增、張徽蘭、張耀微、陳顯武、魏瑞光等於前揭另案偵查中，證人即臣展公司業務員阮炫瑋於本件偵查中所為相關供述或證述，對於被告甲○○而言，雖均屬審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，並均表示同意作為本件證據資料（見本院卷第39頁），且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之狀況，均無不當或顯不可信之情事，經審酌後認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，應認各該證據資料均有證據能力，均得作為本件認定事實之證據。
二、又按「下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。經查，本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據或物證（均詳下述），均與本案事實具有自然關聯性，且核均無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得之情形，亦均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況及不得作為證據之情形，且檢察官及被告於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，是上開相關文書證據或物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時，坦承不諱在卷（見本院卷第26至31頁、第36至39頁），核與證人即另案被告李勝剛在該件偵查及本院另案審理時、證人即附表所示投資人張福增、張徽蘭、張耀微、陳顯武、魏瑞光等於前揭另案偵查中，及證人即臣展公司業務員阮炫瑋於本件偵查中所為相關供述或證述（見臺北地檢署102 年度偵字第20458
號卷一第5 至11頁、第14至18頁、第79至80頁、第87至89頁、第111 至123 頁、卷二第3 至11頁、第112 至123 頁、第142 頁、103 年度偵字第16869 號卷第14至15頁、本院另案卷第13至18頁、第23至27頁）相符，並有臣展公司設立登記表、基本資料及登記案卷、臣展公司在元大銀行松江分行所設第00000000000000號帳戶存摺封面、被告任職臣展公司之名片、威尼國際股份有限公司（下稱「威尼公司」）及日碩實業股份有限公司（下稱「日碩公司」）文宣資料、日碩、威尼及金佳德事業股份有限公司（下稱「金佳德公司」）基本資料查詢、元大銀行松山分行103 年3 月10日元松江字第0000000000號函、103 年3 月21日元松江字第0000000000號函及所附臣展公司在該行所設第00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細表、財政部北區國稅局103 年3 月25日北區國稅審三字第0000000000號函、財政部中區國稅局103 年4 月21日中區國稅審三字第0000000000號函及所附101 年、102 年「同期其他股東交易價格比較表」、財政部財政資訊中心103 年3 月27日資理字第0000000000號函及所附金佳德、威尼、日碩等公司於101 年1 月至102 年11月間之未上市證券資料繳款明細、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票、臺北地檢署103 年度偵字第16869 號檢察官緩起訴處分書（被告：阮炫瑋）、臺北地檢署102 年度偵字第20458 號檢察官起訴書（被告：李勝剛）、李勝剛於103 年10月17日捐款20萬元予「財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會」之捐款收據、本院103 年度金易字第4 號刑事判決等證據資料在卷（見臺北地檢署102 年度偵字第20458 號卷一第27至37頁、第49至54頁、第57至62頁、第65至68頁、第98頁、卷二第133 至138 頁、第149 至155 頁、卷三第3 至17頁、第20至26頁、第39至75頁、第78至127 頁、第162 至164 頁、第212 至217 頁、第224 至225 頁、第231 至248 頁、103
年度偵字第16869 號卷第20至21頁、本院另案卷第2 至5 頁、第29頁、本院卷第8 至12頁、第14至17頁）可稽，互核相符，足以補強被告前揭自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，而足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而關於有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。經查，臣展公司既未經主管機關許可，並發給許可執照而准許經營證券業務，則被告於前揭期間受僱於臣展公司，實際擔任銷售業務員之職務，而與臣展公司登記及實際負責人李勝剛及阮炫瑋等臣展公司業務員等人，共同以法人即臣展公司之名義，以前揭方式對外招攬包括附表「投資人姓名」欄所列投資人在內之不特定人買賣未上市（櫃）公司股票，自屬共同以法人即臣展公司之名義非法經營證券業務。是核被告本件所為，係違反證券交易法第44條第1 項禁止非法經營證券業務之規定，應依同法第175 條第1 項之規定處罰。被告就其受僱於臣展公司而實際參與之前揭犯行，與臣展公司登記及實際負責人李勝剛及臣展公司業務員阮炫瑋等成年人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又關於臣展公司負責人李勝剛所為前揭非法經營證券業務之行為，係因李勝剛係臣展公司之登記及實際負責人，故就其所為前揭以法人臣展公司之名義，非法經營證券業務之犯行，自應依證券交易法第179 條第1 項之規定，於臣展公司違反本法之規定時，即處罰擔任臣展公司行為負責人之李勝剛，而應論以違反證券交易法第44條第1 項之規定，並依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰；至於被告部分，則因其實際上僅係擔任臣展公司業務員，並不具前揭行為負責人之身分，惟係與具有該身分之臣展公司行為負責人李勝剛共同犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍應論以共同正犯，並依該條項後段之規定，減輕其刑。另按違反證券交易法第44條第1
項規定，應依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項規定處罰之非法經營證券業務行為，其刑罰規範之構成要件本已預設該行為本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，於刑法評價上應為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。
（二）本件起訴書犯罪事實欄及所附附表編號2 即投資人「張徽蘭」所購入之股票部分，除列載「日碩實業股份有限公司」股票共6,000 股外，並列載「金佳德事業股份有限公司」共2,000 股（見本院卷第4 頁所附前揭起訴書附表編號2 第3 、4 欄部分所示），惟經核該「金佳德事業股份有限公司」部分之股票並非由被告所銷售，即此部分銷售行為與被告無關，容屬誤載，並因公訴檢察官已以103 年12月5 日補充理由書更正減縮此誤載部分（見本院卷第32頁），是基於檢察一體之原則，關於本件起訴書犯罪事實欄及所附附表之前開誤載部分，均應以公訴檢察官前揭更正後之記載為準（即加以刪除）而更正或縮減前揭起訴範圍，故經前揭更正及減縮後，本件起訴範圍即不包括前揭誤載部分，本院就此部分自無庸予以審理，亦無庸另為被告無罪之諭知，併此敘明。
（三）爰審酌被告於前揭期間受僱於臣展公司而與該公司負責人李勝剛及業務員阮炫瑋等人，共同以法人即臣展公司名義為本件非法經營證券業務之犯行，顯已危害證券交易秩序，所為實屬非當，惟審酌被告於前揭受僱期間，名義上雖係掛「經理」職缺，實際上僅係擔任銷售業務員之職務，實際參與情節非重，犯後於本件偵查中及本院審理時，均已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚佳，經考量被告參與本件犯罪之動機、目的、所參與居間販售未上市（櫃）股票之期間、數量、金額、次數、所獲利益及所造成之損害，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40頁），爰考量被告係因未及深慮而為本件犯行，致罹刑典，犯後已表示悔悟，足認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前揭刑罰宣告以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 12 日刑事第十七庭 法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 104 年 1 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條第1 項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1 項
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
證券交易法第179 條第1 項
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

附表：
┌──┬───┬───┬─────┬──────┬────┬────┬─────┐
│編號│投資人│銷 售│股 票 │股票發行公司│成交股數│成交單價│成交總價（│
│ │姓 名│業務員│交割日期 │ │ │（元） │元） │
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│ 1 │張福增│甲○○│101/09/18 │金佳德公司 │2,000 │59（實際│118,000 （│
│ │ │ │ │ │ │交易價格│實際交易價│
│ │ │ │ │ │ │：55元）│格110,000 │
│ │ │ │ │ │ │ │元） │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/10/31 │金佳德公司 │2,000 │25 │50,000 │
├──┼───┼───┼─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ 2 │張徽蘭│甲○○│101/11/22 │日碩公司 │3,000 │59 │177,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/12/13 │日碩公司 │3,000 │29 │87,000 │
├──┼───┼───┼─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ 3 │張耀微│甲○○│101/09/11 │金佳德公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/11/05 │金佳德公司 │1,000 │25 │25,000 │
├──┼───┼───┼─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ 4 │陳顯武│甲○○│102/04/18 │威尼公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/07/01 │威尼公司 │1,000 │29 │29,000 │
├──┼───┼───┼─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ 5 │魏瑞光│甲○○│101/10/05 │金佳德公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/10/18 │金佳德公司 │1,000 │25 │25,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/04/11 │威尼公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/06/17 │威尼公司 │1,000 │29 │29,000 │
└──┴───┴───┴─────┴──────┴────┴────┴─────┘