臺灣臺北地方法院103年度金訴字第49號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度金訴字第49號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

駱玫琳

選任辯護人

顧定軒律師

被告

許凌甄

選任辯護人

周紫涵律師

被告

鄭柳姿

選任辯護人

鄭凱鴻律師

被告

賴柏蓁

選任辯護人

黃昭仁律師

被告

林淑惠

被告

曾惠玲

上二人共同選任辯護人

劉仁閔律師

上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8706號、103年度偵字第14993號、103年度偵字第14993號），本院判決如下：

主文

事實

一、駱玫琳係瑞銀投資顧問有限公司（下稱：瑞銀投顧公司）之負責人，而真實姓名年籍不詳對外稱張詠媗（張琇娟、NINI）之成年女子則為瑞銀投顧公司副總經理，均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，方得營業，且明知瑞銀投顧公司並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，亦明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，竟自民國101年4月起至102年6月間，僱用許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲、秦梅綾（秦梅綾部分未具檢察官起訴）等人，共同基於違反證券交易法及銀行法之犯意聯絡，於附表一、附表二所示時間，在臺北市○○區○○路00號7樓之1之辦公處所，以撥打電話流水號及推介不特定親友之方式，對外以藉詞新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，向不特定人宣稱得以提供認購管道與法人一起圈購股票，賺取高額獲利，向附表一、附表二所示之人，推介建議附表一、附表二所示之股票後，以瑞銀投顧公司名義與附表一、附表二所示之人簽立協議書，而接受委任投資附表一、附表二所示股票並為其管理、處分。而其接受委任投資方式，分為固定獲利、獲利拆帳兩種方式，固定獲利即瑞銀投顧公司收受如附表一、附表二所示之人交付之款項，於約定之閉鎖期滿時，另加計5％至10 ％（附表一、二中，加計12％、14％、16％、18％部分，應為5％至10％之倍數）之金額給付附表一、附表二所示之人；而獲利拆帳之方式，則是由附表一、附表二給付之款項所相應購得之股票於約定閉鎖期後，指示瑞銀投顧公司賣出股票之價格，扣除全部損失，或經扣除買賣股票之手續費、證交稅及駱玫琳所收取之圈購費等相關費用後全部獲利之50％，給付附表一、附表二所示之人，嗣因駱玫琳實際上並無法取得詢價圈購股票，均需以其自身之資金及投資之利潤支應應付之款項，而終止前開投資專案。而瑞銀投顧公司自101年4月起至102年6月間止，以前揭招攬如附表一、附表二所示之投資人，其中就固定獲利方式，吸收資金總計達新臺幣（下同）27,135,000元（計算式附表一固定獲利部分收金金額4,859,000＋附表二固定獲利部分收金金額22,276,000＝27,135,000)。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站、臺南市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

二、又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。而未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然詰問權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第2629號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠證人秦梅綾、羅楷雄、陳冬漢、黎龍芳、陳淑蕊、袁華銘、曾寶招、梁耀文、呂淑儀、王俊傑於偵查中檢察官訊問時，業經具結所為之證述，前雖經被告駱玫琳、許凌甄以未經行使詰問權，而否認該等證述之證據能力，然證人秦梅綾、羅楷雄、陳冬漢、黎龍芳、陳淑蕊、袁華銘、曾寶招、梁耀文、呂淑儀、王俊傑於偵查中業經具結，亦無顯有不可信之情事，當均具有證據能力，且渠等於本院審理時，業已到庭作證，並經被告駱玫琳、許凌甄及其等辯護人實施交互詰問，既已踐行保障被告駱玫琳、許凌甄之正當詰問權，應認業經合法調查。而證人蔡維明於偵查中檢察官訊問時，經具結後之證述，雖經被告鄭柳姿以未經行使詰問權，屬未合法調查之證據，而否認該等證述之證據能力，然被告鄭柳姿並未陳明有何需與證人蔡維明詰問、對質之處，且經檢察官於本院審理時聲請傳喚蔡維明到庭為證後，蔡維明以鄭柳姿為其配偶，拒絕證言，是應認已踐行保障被告鄭柳姿對於蔡維明之正當詰問權，業已合法調查，而蔡維明於偵查中檢察官訊問時，係經具結後所為之陳述，又無何顯不可信之情況，亦具有證據能力。至證人即同案被告許凌甄，證人吳麗華、徐立達、李朝欽、胡明聲於偵查中檢察官訊問時以證人身分經具結後之陳述，並無何顯不可信之情況，而被告未就此部分聲請為對質、詰問，應認業已捨棄其對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言，故證人即同案被告許凌甄，證人吳麗華、徐立達、李朝欽、胡明聲在偵查中檢察官訊問時以證人身分具結後之證述，應有證據能力，並應認業經合法調查。

㈡證人即同案被告駱玫琳、許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，證人秦梅綾、羅楷雄、陳冬漢、黎龍芳、陳淑蕊、袁華銘、曾寶招、梁耀文、呂淑儀、王俊傑分別於102年8月7日、102年8月28日、102年9月12日、102年10月15日、102年10月22日、102年11月6日、103年3月13日、103年3月18日、103年3月21日、103年5月27日、103年6月10日於調查局詢問時所為之證述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本固均無證據能力，惟其已分別於本院104年5月27日、104年7月8日、104年7月29日、104年8月5日、104年8月19日審判期日時以證人身分到庭具結作證，本院自得參酌其等於本院審理暨調查局詢問時之證詞，苟調查局詢問時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又其等上開接受調查局詢問之時點，距其於本院審判期日時到庭作證，已相隔逾二年之久，足認其於調查詢問時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於調查局詢問時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，顯係出於自然之發言等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性甚低，可信程度相對提高，自堪認其等於調查局詢問時所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。而以其等證述涉及本案被告有無上開違反銀行法、證券交易法之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其等於調查局詢問時之證述，符合「可信性」及「必要性」要件，倘其等於調查局詢問時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。

㈢至於本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述部分，雖亦屬傳聞證據，惟被告鄭柳姿、林淑惠、曾惠玲及其等之辯護人，於本院準備程序中及審理時，業已表明不爭執該等證述之證據能力（見本院卷㈠第78頁正反面、第113頁至反面，卷㈡第41頁至第42頁），而檢察官、被告駱玫琳、許凌甄、賴柏蓁及渠等辯護人於本院審理迄至105年2月19日言詞辯論終結前復均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是本案依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前開證據資料均有證據能力。

乙、實體方面

一、訊據被告駱玫琳、許凌甄、賴柏蓁業於本院審理時坦認犯行，而被告鄭柳姿、林淑惠、曾惠玲雖供承有前揭受僱於瑞銀投顧公司，以撥打電話流水號及推介不特定親友之方式，對外以新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，推介股票事實時，然仍否認有違反銀行法、證券交易法之犯行，被告鄭柳姿辯稱：伊不懂法律，且本件伊僅有招攬其配偶購買股票，並非向不特定人為之，應不符銀行法及證券交易法之要件云云；而被告林淑惠、曾惠玲則均辯稱：渠等不懂法律，當時渠等所能評估之基礎事實，並不認為本件投資人獲利模式有顯不相當之利潤，而有違反銀行法之主觀犯意云云。

二、而上揭事實，業據被告駱玫琳、許凌甄、賴柏蓁業於本院審理時坦認不諱，核與證人秦梅綾、羅楷雄、陳冬漢、黎龍芳、陳淑蕊、袁華銘、曾寶招、梁耀文、呂淑儀、王俊傑、蔡維明、吳麗華、徐立達、李朝欽、胡明聲、徐立達分別於調查局、偵查中檢察官訊問時具結後之證述，大致相符（見臺北地檢署103年度偵字第8706號偵查卷第39頁至第41頁、第47頁至第48頁、第54頁至第55頁、第64頁至第65頁、第73頁至第74頁、第79頁至第80頁、第87頁至第88頁、第94頁至第95頁、第97頁至第98頁、第142頁至第151頁、第167頁至第171頁，103年度偵字第14993號偵查卷第22頁至第29頁，法務部調查局臺南市調處卷第39頁至第40頁）。並經證人曾寶招、羅楷雄、梁耀文、王俊傑、陳冬漢、陳淑蕊、秦梅綾、黎龍芳分別於本院審理時具結證述明確（見本院卷㈡第7頁反面至第34頁反面、第110頁至第133頁、第157頁反面至第176頁），被告曾惠玲、林淑惠、賴柏蓁、鄭柳姿、駱玫琳，亦分別於本院審理時以證人身分具結證述綦詳（見本院卷㈢第48頁至第54頁反面、第57頁反面至第67頁、第132頁至第151頁反面）。復有瑞銀投顧空白協議書、瑞銀投顧公司國泰世華銀行華山分行帳號000000000000號帳戶交易明細表、對帳單、瑞銀投顧公司與證人羅楷雄簽署之協議書、證人羅楷雄匯款申請書及收據、證人陳冬漢匯款申請書暨代收入傳票、匯款申請書回條、證人黎龍芳匯款單及存摺影本、證人陳淑蕊匯款申請書、瑞銀投顧公司與證人陳淑蕊簽署之協議書、證人袁華銘匯款申請書、證人曾寶招匯款申請書、證人呂淑儀匯款申請書、瑞銀投顧公司登記查詢資料、被告駱玫琳所提出之手機簡訊、被告許凌甄國泰世華銀行大同分行，帳號000000000000號帳戶存摺影本、被告賴柏蓁遠東國際商業銀行台北襄陽分行帳號00000000000000號活期儲蓄存款存摺帳戶存摺影本、國泰世華商業銀行103年11月21日（103）國世華山字第0000000000號函及檢附瑞銀投顧公司帳號000000000000號帳戶開戶資料及往來交易明細、金管會103年1月16日金管證投字第0000000000號函、瑞銀投顧公司之「新股上市不用抽籤直接認購F-艾美特（1626）目前興櫃股價約＄78（2/21成交價為＄77.8-78.8）」、「認識詢價圈購」、「F-艾美特明年月上市董座：站穩海外衝刺中國營運年年旺」、「F-艾美3月下旬上市搶進「虛擬通路」有成」、「F-艾美3/21上市月業績大爆發今年營收衝150億元」、「F-艾美特（1626）」等宣傳DM、曾昱心名片、行動電話號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000申登資料、國泰世華商業銀行102年12月11日（102）國世華山字第0000000000號函及檢附瑞銀投顧公司帳號000000000000號帳戶自開戶日起迄今之交易明細、元大寶來證券股份有限公司（下稱元大證券公司）104年4月10日元證字第0000000000號函及所附案外人李瑞寧證券帳戶之開戶資料及交易明細、元大證券公司104年4月9日元證字第0000000000號函及檢附被告駱玫琳、案外人鄒文通、李瑞寧證券帳戶之開戶資料及交易明細、國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）104年4月13日國證經字第0000000000號函及所附被告駱玫琳、案外人李瑞寧證券帳戶之開戶資料及交易明細、元大證券公司104年6月1日元證字第0000000000號函被告駱玫琳等人交割銀行帳戶資料、國票證券公司104年6月2日國證經字第0000000000號函覆被告駱玫琳等人交割銀行帳戶資料、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）104年6月5日中信銀字第00000000000000號函覆證人羅楷雄於101年6月至102年6月間帳戶交易明細資料、第一商業銀行（下稱第一銀行）東門分行104年6月9日一東門字第00073號函覆證人袁華銘於101年7月至102年6月間帳戶交易明細、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）竹塹分行104年6月11日合金竹塹字第0000000000號函覆證人袁華銘於101年7月至102年6月間帳戶交易明細、第一銀行竹科分行104年6月18日一竹科字地00090號函覆證人曾寶招於101年6月至102年6月間帳戶交易明細、證人王俊傑台北富邦樹林分行提款卡正反面影本、遠東銀行新莊富國分行存摺明細、證人梁耀文傳真第一銀行存摺明細、被告曾惠玲所提出華南銀行存摺暨交易明細、被告許凌甄所提出被害人廖豊仁中國信託三重分行存摺明細、被告許凌甄國泰世華銀行建成分行、大同分行存摺明細、台中商業銀行台中港分行104年7月31日中中港字第0000000000號函暨所附證人陳冬漢帳戶開戶基本資料暨交易明細、被告許凌甄庭呈元大銀行證券存摺明細、F-艾美特、鐿鈦科技、智擎生技製藥、科妍生物科技、承業生醫投資控股、佳凌科技、合富醫療控股、光耀科技、信驊科技、雷笛克光學、誠品生活股份有限公司等公司初次上市前公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購處理辦法公告、元大證券104年9月1日元證字第0000000000號函及所附被告許凌甄證券帳戶交易明細、國票證券104年9月2日暨檢附委任授權承諾書、元大證券104年9月4日元證字第0000000000號函及所附案外人陳建志證券帳戶交易明細暨委任授權暨受任承諾書、元大證券104年9月7日元證字第0000000000號函及所附被告許凌甄、案外人李瑞寧、鄒文通證券帳戶交易明細暨委任授權暨受任承諾書、陽信商業銀行（下稱陽信銀行）信義分行回函暨所附瑞銀投顧公司存款帳戶之開戶基本資料及交易明細、被告駱玫琳所提出之瑞銀投顧公司之國泰世華銀行存摺明細、客戶往來明細、檢察官所庭呈法務部調查局彰化縣調查站104年10月8日彰防字第00000000000號函暨彙整陽信銀行、國泰世華銀行存摺明細、被告許凌甄元大證券存摺明細、被告駱玫琳提出之瑞銀投顧公司國泰世華帳戶客戶往來明細、存款憑條、匯款憑證、陽信銀行帳戶交易明細、陽信銀行帳戶客戶往來明細、存款憑條、匯款憑證等件在卷可佐（見臺北地檢署103年度偵字第8706號偵查卷第8頁至第21頁、第44頁至第46頁、第49頁至第50頁、第58頁、第62頁至第63頁、第68頁、第72頁、第77頁至第78頁、第81頁、第90頁、第104頁至第105頁、第159頁至第165頁，103年度偵字第14933號卷第42頁至第47頁、第50頁至第64頁，法務部調查局臺南市調處卷第8頁、第12頁、第28頁至第31頁、第48頁至第54頁，本院卷㈠第109頁正反面、第122頁至第126頁、第129頁至第141頁、卷㈡第85頁至第99頁、第143頁至第145頁、第147頁至第148頁、第187頁至第199頁、卷㈢第30頁至第44頁、第74頁至第129頁、第154頁至第178頁、第185頁至第200頁、卷㈣第2頁至第185頁反面、第189頁至第197頁、卷㈤第2頁至第57頁），堪信為真實。

三、雖被告鄭柳姿、林淑惠、曾惠玲及渠等辯護人以前開情詞置辯，然查：

㈠被告等人招攬之對象縱其中有為自己親友，仍無礙於本件係以不特定人為吸金對象之認定：

⒈按銀行法第29條之1規定所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論（最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照），是違反銀行法該條所指吸收資金之對象，並不一定要達一定數量以上之人數始謂多數人，且本無應排除具有親友或會員、股東等一定身分或資格者的情形。

2.查瑞銀投顧公司接受委任投資方式，分為固定獲利、獲利拆帳兩種方式，固定獲利即瑞銀投顧公司收受如附表一、附表二所示之人交付之款項，於約定之閉鎖期滿時，另加計5％至10％之金額給付附表一、附表二所示之人，已如前述。而瑞銀投顧公司係由被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲等人，以撥打電話流水號及推介不特定親友之方式，對外以藉詞新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，向不特定人宣稱得以提供認購管道與法人一起圈購股票，賺取高額獲利，向附表一、附表二所示之人，推介建議附表一、附表二所示之股票乙情，已如前述。而被告鄭柳姿亦供承：伊是在101年10月中至102年3月初在瑞銀投顧公司工作，工作內容是按照流水編號打電話，公司有教我們問問看客人有沒有需要這個圈購的資料，公司教我們，比如尾數是001，後來就打002、003，是NINI教我們用這種方式打電話等語明確（見本院卷㈢第132頁反面至第133頁、第134頁反面），並經被告曾惠玲於本院審理以證人身分具結證稱：伊是於102年1月到6月在瑞銀投顧公司兼職，工作內容是用電話隨機打電話給客戶推銷DM上的股票，是副總教我們這麼做的，張副總要我們自己找一個頭，另如0932然後之後從001開始打，隨機打這部分是她要我們這麼做，伊去的時候有看過鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠等語綦詳（見本院卷㈢第48頁、第54頁），被告林淑惠於本院審理時亦以證人身分結證稱：伊在瑞銀投顧公司工作內是純粹的電訪，就是打電話給客戶，跟客戶說我們是瑞銀投顧公司，說我們有一份投資資料，方便寄給客戶嗎，我們就是打流水編號，比如說0911開頭，末三碼從001打到999，是瑞銀投顧公司副總張秀娟要伊這麼做的等語屬實（見本院卷㈢第58頁、第59頁反面）。是瑞銀投顧公司對於投資加入者的身分並未設有資格限制，其招攬之對象本屬對外開放的狀態，是如附表一、二所示之人，縱兼有被告之親人、朋友、鄰居等與招攬人間有一定之身分關係，惟此與推銷一般商品或直銷事業對外傳銷、招攬多先從自己相識或有情面關係之人著手，實無所異，況受邀約之親友亦依此模式有輾轉介紹其他會員投資，而使參與瑞銀投顧公司人數愈益增加，是其行為亦等同向不特定人吸取款項。自不因投資人有上開關係，而認與吸收資金之構成要件有間。況且，被告先後為瑞銀投顧公司招攬投資人，至遭檢調查獲行為時止，確實陸續有如附表一、二所示之人加入投資，而呈現與日俱增的狀態，亦合於「可得隨時增加」要件，瑞銀投顧公司顯係以收受投資名義，向不特定多數人吸收資金，而以繼續之意思反覆實施此同種類行為為目的之社會活動，已屬銀行法所規定之經營收受存款業務。是以，縱被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲等人就其本身招攬之被害人係有親朋好友之關係，亦無阻其應就參與共犯行為後應負加入後全體行為人之責任，本件仍屬對不特定人吸收資金招攬業務，被告鄭柳姿辯稱並未招攬「不特定人」即非可採。而其另辯稱本案不符合證券交易法第44條第1項、第175條第1項須向非特定人公開招募之構成要件云云，亦屬無由，委無可採。

㈡以瑞銀投顧公司簽立協議書就固定獲利方式，所約定於閉鎖期滿時，另加計5％至10％之金額，符合「顯不相當」之要件：

1.按銀行法於78年7月17日修正公布同時增訂第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司、組織，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，參考刑法第344條重利罪規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。惟按銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又民間利息雖或有至二分利甚至三分利者，惟銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋，自應以當時通常銀行之存款利率相比較。亦即，本條立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實。再者，行為人為「非銀行」，不受金融主管機關特許而成立，營運行為亦不受其監督，然有對外向不特定人吸收資金，確已使出資大眾的付出處於無法透過行政監理機制管控的風險，該法所表彰社會法益即遭有侵害之可能，即有適用本法予以規範之必要，又依當時通常銀行之存款利率為比較基準，如高於金融市場投資報酬率之約定或給付誘引，即屬本罪行為樣態之一種。綜上，是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院104年度台上字第1號判決、102年度台上字第4459號判決、101年度台上字第6082號判決、101年度台上字第4609號判決意旨參照）。

⒉又按銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準；其中或有投資人取得之利息低於年息20％，未逾民法第205條所定最高利率之限制，仍不影響於本件犯罪之成立(最高法院101年度台上字第396號判決、92年度台上字第2433號判決意旨參照）。又違反銀行法與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院103年度台上字第4449號判決意旨參照）。蓋民間借貸其利率之高低，係特定借款人之間的借貸約定，與銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「以收受存款論」行為，毫不相關，當不能與一般民間借貸債務之利息相較，作為認定是否有銀行法第29條之1與本金顯不相當情形之依據。

⒊經查，依瑞銀投顧公司簽立協議書就固定獲利方式，約定於閉鎖期滿時，另加計5％至10％之金額給付附表一、附表二所示之人，而依附表一、二所示，相當於每年有12％至120％的利潤報酬，參酌臺灣地區金融市場於近年來早已步入「低利率」時代的經濟狀況，亦為公眾週知的事實，相較於當時金融市場銀行存款之利率，已有「特殊超額」、「顯不相當」之情形至明。而被告林淑惠、曾惠玲之辯護人，雖辯稱101年度上市櫃公司詢價圈購之獲利動輒超過43％，被告當時認為本件標的之獲利係屬合理，並非顯不相當云云，顯然係將前開固定獲利方式收受應以收受存款論之款項，對比於詢價圈購之投資報酬，而無視於該固定獲利方式，實際上並無須負擔購入股票後，股票漲跌之風險，即可獲得前揭超額利潤，實係顯不相當之報酬，是其此部分所辯，實屬誤會，要無可取。

⒋又銀行法第29條之1的規範目的，在於禁止大量吸收社會資金，危害金融經濟秩序，而此可從「投資人」以及「募資者」之角度予以綜合觀察。從「投資人」之角度觀察，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「多數人或不特定之人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。而從「募資者」的角度一併予以觀察，其關鍵在於，在計算募資者約定或給付予投資人報酬之利率時，亦應將募資者給付予「業務人員」、「代銷公司」之佣金、業績獎金、服務費等列入考量，亦即應將這些佣金、業績獎金、服務費扣除後來計算募資者所獲得之「本金」，再用以計算募資者實際上支付報酬之利率，如此可正確評量募資者所承諾之報酬，是否已鉅幅加重其資金成本，而使該投資案件失敗的風險陡增。是以，行為人給付予「業務人員」或「經銷商」之佣金、業績獎金、服務費等，即為直接之考量因素。並且，募資者在募集資金之前或募資過程中，若有以後來參加投資者的本金，用來支付先前參加者應付之本息的事實，或有如此之計劃者（亦即「以後金付前金」、「以後債養前債」），原則上即應認為該報酬係「顯不相當」。蓋募資者不計算其資金成本或實際營收獲利情形，而僅以追求「募集資金」為目的之行為，已充分展現其增加風險之可非難性。再行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，在於行為人本身資金成本是否合理、該投資案件失敗之風險等，均為重要之點，故在判斷該等報酬是否「顯不相當」，或該等報酬是否足以誘使一般投資人為追求超額之高利，而棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧時，行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，亦可為酌之評估依據。而本案自101年4月起至102年6月間，共同以上揭固定獲利方式招攬如附表一、附表二所示之投資人，所收受之款項總計達27,135,000元，而被告駱玫琳，實際上並未取得詢價圈購管道，而係以其收受之款項自行於興櫃購買股票，亦未有何財務規劃，有款項匯進來沒有去買股票，駱玫琳再以其自身之資金給付予投資人，為被告駱玫琳所自承（見本院卷㈤第88頁），並以證人身分具結證述綦詳（見本院卷㈢第149頁正反面、第151頁正反面），顯見，被告駱玫琳實際上並未為財務規劃，未計算其資金成本、實際獲利情形，圖以其吸收之款項及其自身之資金支應應給付予投資人之報酬，實即以後來參加投資者的本金，用來支付先前參加者應付之本息者，亦即「以後金付前金」、「以後債養前債」，即應認為該報酬係「顯不相當」，綜上所陳，本件實已發生大量吸收社會資金、危害金融經濟秩序之結果。

⒌至被告鄭柳姿之辯護人辯稱被告係藉由銷售金融商品方式而收受其款項，依金管會100年7月15日金管銀法字第00000000000號函及金管會銀行局101年5月22日銀局（法）字第00000000000號函：「...銀行法規定之違法吸金行為，係由加入者交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，並非就由買賣商品或推廣服務之方式吸收資金。」、「...銀行法規定之違法吸金行為，係以借款、收受投資等名義，由加入者交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，惟若涉及商品或勞務之銷售或推廣，或需為一定條件成就始給付金錢，則與銀行法所規範之收受存款較不類屬」之見解，並非屬銀行法第29條、第29條之1規定所稱之收受存款云云，惟查，瑞銀投顧公司簽立協議書，就固定獲利方式，係約定於閉鎖期滿時即另加計5％至10％之金額給付附表一、附表二所示之人，顯見，投資人僅需交付金錢，即可等待日後獲取與本金顯不相當高額報酬，而與瑞銀投顧公司所推介之商品即該詢價圈購股票無涉，此觀諸瑞銀投顧公司之協議書及瑞銀投顧公司之「新股上市不用抽籤直接認購F-艾美特（1626）目前興櫃股價約＄78（2/21成交價為＄77.8-78.8）」之DM上記載「固定獲利5％：T+4天入帳，漲跌與您無關，閉鎖66天」即明（見臺北地檢署103年度偵字第8706號卷第8頁、法務部調查局台南市調處卷第28頁），是被告鄭柳姿之辯護人此部分所辯，恐屬誤會，礙難取憑。

⒍綜上可知，本件瑞銀投顧公司公司簽立協議書，就固定獲利方式，所約定於閉鎖期滿時，另加計5％至10％之金額，符合「顯不相當」之要件，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當利息，與銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。

㈢被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲與被告駱玫琳就瑞銀投顧公司之違反銀行法非法吸收資金行為、違反證券交易法非法經營證券業務行為，均仍成立共犯關係：

⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），即共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。

⒉查被告駱玫琳為瑞銀投顧公司之實際負責人，綜理公司業務，且對於本案瑞銀投顧公司推行新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，有最後決策之權。而被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，在臺北市○○區○○路00號7樓之1瑞銀投顧公司之辦公處所，以撥打電話流水號及推介不特定親友之方式，對外以藉詞新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，向不特定人宣稱得以提供認購管道與法人一起圈購股票，賺取高額獲利，向附表一、附表二所示之人，推介建議附表一、附表二所示之股票，為瑞銀投顧公司招攬不特定投資人出資之行為，使瑞銀投顧公司得遂行非法經營證券業務、對外吸收資金結果。被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，於前揭推介過程中，當知其係在推介股票，且固定獲利部分所約定之報酬，相較於當時金融市場銀行存款之利率，已有「特殊超額」、「顯不相當」之情形。是以，被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，確與被告駱玫琳有共同之犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，縱對於其他共同正犯所參與程度及執行細節，未能完全知情，於共同犯罪之成立仍不生影響。

㈣至被告鄭柳姿、林淑惠、賴柏蓁、曾惠玲辯稱，不知其行為犯罪云云，則屬禁止錯誤之抗辯：

1.按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文，又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院36年特覆字第1678號判例可資參照）。是以，按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，洵非法理之平，苟許不知法律者動輒免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故刑法第16條將「不得因不知法律而免除刑事責任」定為明文。

2.查證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。以被告鄭柳姿、林淑惠、賴柏蓁、曾惠玲係智識正常之成年人及其等學經歷分別為高職、二專、三專畢業，對於非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務之禁制規定，自難諉為不知。

⒊又銀行收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障，故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。上述規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告鄭柳姿、林淑惠、賴柏蓁、曾惠玲既參與招攬投資人加入上開投資業務，屬經營與金融有關之業務，本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法，況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，均已論述如上，又自七十年代鴻源投資公司案件以降，社會上以高投資報酬率假借投資相關新興產業等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，銀行法因此有相應入罪化之規範，均廣為報章披露，係眾所週知之事實，是非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉，即不能以其他共犯自行認定並告知不違法即獲免責。

⒋又瑞銀投顧公司登記之營業項目並非登記為經特許核准之收受存款之銀行業務、證券業務，而被告鄭柳姿、林淑惠、賴柏蓁、曾惠玲於前揭推介過程中，當知其係在推介股票，且固定獲利部分所約定之報酬，相較於當時金融市場銀行存款之利率，已有「特殊超額」、「顯不相當」之情形，實難認渠等為有正當理由而無法避免者，且由被告林淑惠使用假名「林心瀅」，曾惠玲使用假名「曾昱心」，被告賴柏蓁使用「賴美菱」之名，撥打電話流水號向客戶推介乙情觀之，益徵難認其等行為不含惡性，是當又不具刑法第16條所定「正當理由而無法避免」之例外情形，是本件自無該規定減輕或免除其刑事責任之適用餘地，被告鄭柳姿、林淑惠、賴柏蓁、曾惠玲此部分所辯亦屬無由，要無可採。

四、綜上，本件被告駱玫琳、許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲違反銀行法、證券交易法之犯行，均事證明確，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第二條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。而銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。銀行法第29條之1「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之規定，在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，而製造與收受存款相同之風險，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。

㈡次按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。

㈢瑞銀投顧公司並未經主管機關金管會許可，並發給許可執照准予經營證券業務，亦非依銀行法組織設立登記之銀行，而得以經營收受存款業務，則被告駱玫琳僱用許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲等人，於附表一、附表二所示期間，共同以前揭方式對外向附表一、附表二所示之人，推介建議如附表一、附表二所示之股票後，接受委任投資，非法經營證券業務，且其接受委任投資方式，就固定獲利方式部分，係瑞銀投顧公司收受如附表一、附表二所示之人交付之款項，於約定之閉鎖期滿時，另加計5％至10％與本金顯不相當之報酬給付附表一、附表二所示之人，依銀行法第29條之1應以收受存款論。

㈣非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人；而銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，即應論以銀行法第125條第1項之罪責（最高法院93年度台上字第4156號、97年度台上字第5449號判決、98年度台上字第3621號判決參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。本件先後多次非法經營證券業務、非銀行而辦理收受準存款之業務行為，依其時間及金額，在社會上之一般價值判斷，堪認係反覆經營業務，應均合於集合犯之實質上一罪關係。是核被告駱玫琳、許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲所為，均係以一個反覆、延續性之行為，違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第179條第1項、第175條第1項規定處罰，固定獲利部分併違反銀行法第29條第1項規定，而其犯罪所得未達新臺幣1億元，應依銀行法第125條第1項前段規定處罰，所犯二罪係屬一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條之規定，從較重之銀行法第125條第1項規定處斷。被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，就其受僱於瑞銀投顧公司而實際參與之前揭犯行，與瑞銀投顧公司之實際負責人即被告駱玫琳、真實姓名年籍不詳對外稱張詠媗（張琇娟、NINI）之瑞銀投顧公司副總經理間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲部分，則因其實際上僅係擔任瑞銀投顧公司業務員，並不具前揭行為負責人之身分，惟係與具有該身分之瑞銀投顧公司實際負責人、行為負責人被告駱玫琳、真實姓名年籍不詳對外稱張詠媗（張琇娟、NINI）之瑞銀投顧公司副總經理共同犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號判決、97年度台上字第5449號判決、98年度台上字第3621號判決意旨參照），並依該條項後段之規定，減輕其刑。

㈤本件起訴書係認被告駱玫琳、許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲違反證券信託及顧問法第6條第1項之規定，而應依證券信託及顧問法第107條第1項規定處罰，然被告並非因提供投資意見或分析等資訊，而收取報酬，本院業於審理時諭知變更起訴法條為違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰，及違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應依銀行法第125條第1項前段規定處罰（見本院卷㈡第21頁）。爰依刑事訴訟法第300條之規定，為起訴法條之變更。

㈥另起訴書犯罪事實，雖就被告非法經營證券信託及顧問業務之期間與本院認定被告非法經營證券業務、非銀行而辦理收受準存款之業務行為之期間有別，然同屬被告上開違反證券交易法、銀行法犯行之一部，與業經起訴部分有實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈦又被告駱玫琳前因偽造文書案件，經本院以98年度訴字第1447號號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於99年10月27日徒刑易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告駱玫琳受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈧至被告駱玫琳之辯護人為被告駱玫琳辯護以本案係因偵查中檢察官僅認定本案所涉為違反證券投資信託及顧問法之罪，故被告駱玫琳方因此於偵查中未能就違反銀行法部分自白，且本案被告駱玫琳並無犯罪所得，本案應可依銀行法第125條之4第2項：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」之規定減輕其刑云云。按司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用（最高法院104年度台上字第1363號判決、103年度台上字第1071號判決意旨參照）。惟所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂，亦即自白與否當以是否承認犯罪事實，而非以所涉罪名為斷，而本案被告駱玫琳於偵查中係對於本案之犯罪事實予以否認，要非因偵查中檢察官認定本案所涉為違反證券投資信託及顧問法之罪，而於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使其無從於偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，是本案尚無從依前開銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，並此敘明。

㈨按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。從而，本院審酌被告駱玫琳為瑞銀投顧公司之實際負責人，綜理公司業務，且對於本案瑞銀投顧公司推行新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，有最後決策之權，其犯本案固應予責難，惟其犯罪後業於本院審理時勇於坦承犯行，且經本院諭知變更起訴法條為銀行法125條第1項之重罪，仍坦然面對，並整理本案相關投資帳戶資料，且就本案上揭以固定獲利或對分獲利方式，吸收之款項，如附表一、附表二所示，均業已全部依約返還予投資人，此誠屬此類型金融案件罕有之情形，復衡諸本案吸收之資金金額尚非至鉅等情狀，在客觀上非無可憫恕之情，就違反銀行法部分，本院認就渠等縱處以銀行法第125條第1項前段之法定最低刑度有期徒刑3年仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，並與累犯加重其刑部分，依刑法第71條規定先加後減之。而被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，僅係受僱於被告駱玫琳，雖被告許凌甄較諸被告鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲等人而言，與被告駱玫琳關係較為密切，介紹之投資人較多，然渠等仍均僅為受僱於人，推介投資人參與投資，從中賺取數百元不等佣金之角色，復衡諸本案參與吸收之資金之時間、情狀及本案吸收金額尚非至鉅等情狀，在客觀上亦非無可憫恕之情。雖依前所述，被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，可依刑法第31條第1項後段之規定，減輕其刑，然本院仍認有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減之。

㈩爰審酌被告駱玫琳為瑞銀投顧公司之實際負責人，綜理公司業務，且對於本案瑞銀投顧公司推行新股上市不用參與公開申購抽籤，而可直接認購「詢價圈購股票」之投資專案，有最後決策之權，竟利用瑞銀投顧公司名義，以前揭方式對外吸收資金，自101年4月起至102年6月間止，共同以上揭固定獲利方式招攬如附表一、附表二所示之投資人，所收受之款項總計達27,135,000元，對於國家金融秩序之管理已有危害，然衡諸其已知悔悟，而於本院審理時坦認犯行，並整理本案相關投資帳戶資料，且就本案上揭以固定獲利方式，吸收之款項，如附表一、附表二所示，亦業已全部依約返還予投資人之犯後態度，暨本案吸收之資金金額、犯罪手段、智識程度、素行，其所陳其為單親育有一未成年子女之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。而被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲，僅係受僱於人，推介投資人參與投資，且被告許凌甄、賴柏蓁業於本院審理時，坦認犯行，已見悔意，兼衡渠等本案參與吸收之資金之時間、情狀、實際所收受之佣金甚微，犯罪手段、智識程度、家庭及經濟狀況，暨本案吸收金額尚非至鉅等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以示懲儆。被告駱玫琳前雖有前述因偽造文書案件，經本院以98年度訴字第1447號號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於99年10月27日徒刑易科罰金執行完畢乙情，然其於該故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。而被告許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等均因一時失慮，而罹犯刑章，被告駱玫琳就本案上揭以固定獲利方式，吸收之款項，如附表一、附表二所示，亦業已全部依約返還予投資人等情，業如前述，堪認其等經此偵、審程序及刑之宣告後，應均已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌渠等均有正當工作、正常之家庭生活，倘遽令其等入監服刑，對於其等之生涯、家庭恐均有嚴重之影響，本院因認對渠等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，分別宣告緩刑期間如主文所示，以啟自新。另為使渠等記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依渠等涉案程度輕重及所造成危害之程度，另衡以其等之經濟及家庭狀況，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定諭知於緩刑期間併付保護管束，且於本判決確定後如主文所示期間內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務；另被告駱玫琳、許凌甄應於本判決確定後如主文所示時間內各支付國庫如主文所示之金額，以資懲儆，併期惕勵（如被告駱玫琳、許凌甄、鄭柳姿、賴柏蓁、林淑惠、曾惠玲不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得撤銷其等緩刑宣告，併此敘明）。末按銀行法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之（最高法院102年度台上字第4276號、第4290號判決參照）。查瑞銀投顧公司向各投資人收取如附表一、二所示之款項，就固定獲利部分共計吸收資金27,135,000元，性質上仍均屬以存款論之投資本金，而被告駱玫琳業已依其與各該投資人之約定將投資本金加計約定之報酬給付予各該投資人，此部分所得自均無從依銀行法第136條之1規定宣告沒收。而對分獲利部分，亦已將犯罪所得返還被害人，故本院亦不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第3項、第1項、第29條第1項、第29條之1，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第59條、第60條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳興邦