臺灣臺北地方法院104年度易字第589號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第589號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

謝弘飛

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第5487號），本院認不宜以簡易判決處刑（104 年度簡字第1337號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告謝弘飛（綽號小流氓）於民國101 年4月23日後之某日起，以撥打蔡許灣（另經本院以104 年度簡字第158 號判決確定）住處電話之方式下注，金額為每次新臺幣（下同）1,000 元，標的為香港六合彩之開獎結果，若簽中俗稱「2 星」、「3 星」、「4 星」，由蔡許灣支付彩金，若未簽中，被告再支付賭金予蔡許灣，短期間內接續下注2 至3 次，因認被告涉犯刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌等語。

二、按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告謝弘飛涉犯賭博罪嫌，無非係以被告之自白、證人蔡許灣之證詞、另案蔡許灣被訴聚眾賭博罪之判決及蔡許灣扣案物品照片3 張等為其主要論據。

四、經查被告固不否認有聲請簡易判決處刑書所載於101 年4 月23日後之某日起，接續以撥打電話方式向蔡許灣簽賭六合彩2 、3 次之賭博行為（見偵卷第5 至6 頁、第20頁），核與證人蔡許灣於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（見偵卷第8 至9 頁、第28頁），復有蔡許灣用以經營賭博使用之傳真機、帳冊及載有被告行動電話門號之通訊錄等物在卷可佐（見偵卷第10頁及本院證物卷）。且蔡許灣所涉提供其位於臺北市○○區○○路0 段00號3 樓住處，經營地下簽賭站，供不特定多數人以撥打電話或赴上開住處下注之方式聚眾賭博一節，業經本院以104 年度簡字第158 號判決處有期徒刑6月確定，堪信被告確有上開賭博行為無訛。

五、惟觀諸被告於警、偵訊中供稱：伊是用行動電話0000000000號撥打電話給蔡許灣下注簽六合彩。伊不知有無其他人會向蔡許灣簽牌等語（見偵卷第5 頁反面、第20頁反面）。於本院審理中供稱：伊和蔡許灣以前算是鄰居，都常去蔡許灣家對面的檳榔攤因而認識，並知可以電話向蔡許灣下注。但伊不知蔡許灣真正之職業，也不知蔡許灣從事六合彩簽賭之細節等情（見本院易字卷第15頁反面至第16頁）。由上可知，被告並非在檳榔攤內或親赴蔡許灣提供之賭博場所下注，自非於公眾得出入之場所賭博。又觀之被告與賭博經營者蔡許灣間，雖係利用電話設備，透過電信之資訊交換功能，為點對點之聯繫，以此方式賭博財物，固可認定經營賭博之人有意開放不特定多數人得以撥打電話賭博財物，惟並無證據證明賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告透過電話直接傳送下注之訊息至蔡許灣，則渠等二方面彼此間之通信內容，亦非公開，而非其他人所得知悉，自難認被告係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物。

六、綜上所述，依本案卷附事證，被告以電話向蔡許灣下注之行為，尚與刑法第266 條第1 項賭博罪之構成要件有間，其行為尚屬不罰，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。