臺灣臺北地方法院104年度訴字第372號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第372號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鑫綺國際貿易有限公司

兼代表人

沈俊佑

共同選任辯護人

陳姵君律師

被告

英屬維京群島商灝益有限公司

代表人

辜馨葦

選任辯護人

吳采凌律師

　　　　　　林俊儀律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2155號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告沈俊佑為被告鑫綺國際貿易有限公司（下稱鑫綺公司，址設臺北市○○區○○○路0 ○0 號6 樓）負責人，同案被告李耀輝（另經本院通緝中）前為被告英屬維京群島商灝益有限公司（下稱灝益公司，址設臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓）負責人。其等2 人均明知販賣、製造任何藥品，需先將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，方得販賣、製造，又「強力活絡油」、「萬應莪朮油」、「百合油」、「青草油」、「驅風油」及「黑鬼油」（下稱前開6 項產品）等屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製造輸入，如未經核准而擅自製造輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥。被告沈俊佑竟基於製造輸入禁藥之犯意，未經主管機關之核准，擅自製造輸入前開6 項產品等禁藥，並於民國101 年11月至103 年2 月間，以不詳之價格，轉售數量不詳之前開6 項產品等禁藥與被告灝益公司。同案被告李耀輝向被告鑫綺公司購得上開數量不詳之前開6 項產品等禁藥後，竟基於販賣禁藥之犯意，於101年7 月至103 年2 月間，在臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓及4 樓，以每瓶新臺幣（以下同）250 元至700 元不等之價格販售上開前開6 項產品等禁藥與不特定人。因認被告沈俊佑涉有違反藥事法第82條第1 項製造輸入禁藥、同法第83條第1 項明知禁藥而販賣罪嫌，被告鑫綺公司、灝益公司應依同法第87條之規定處以同法第83條第1 項所定之罰金刑等語。

二、按無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決亦同此旨）。本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則就本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

四、公訴意旨認被告沈俊佑、鑫綺公司、灝益公司涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠被告沈俊佑於調詢、偵查中之供述，㈡證人即灝益公司員工連濤、程惠芳、楊玲玲、涂莉眉、張秀玲於調詢及偵查中之證述，㈢證人即灝益公司員工翁晟佑、王雅琪於調詢之證述，㈣衛生福利部103 年3 月31日衛部中字第1031860629號函、臺北市政府衛生局103 年4 月9 日北衛食藥字第10351570700 號函、臺北市政府衛生局民眾檢舉衛生違規案件紀錄表，㈤前開6 項產品外盒包裝、灝益公司現場照片，㈥灝益公司及鑫綺公司統一發票查核清單進銷項資料、玉山銀行松山分行帳號0000000000000 號帳戶（鑫綺公司）客戶基本資料、交易明細、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶基本資料（鑫綺公司）、交易明細，㈦生春堂製藥工業股份有限公司（下稱生春堂公司）104 年12月10日104生函字第0109號函暨檢附產品成分表及外包裝圖片，㈧衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）105 年5 月25日FDA 器字第1050018482號函等資為論據。

五、訊據被告沈俊佑堅詞否認有何製造輸入禁藥、販賣禁藥之犯行，辯稱：被告鑫綺公司只有販賣進口3C產品、彩妝與一些香水等物品等語（見本院卷一第82頁反面），被告鑫綺公司、沈俊佑之辯護人則辯謂：前開產品是否確含有冬青油、樟腦油等成分未明，縱含該等成分，該等成分亦可添加於化粧品內，是否因添加冬青油、樟腦油等成分致生影響人類身體健康而應以藥事法管理乙節，亦無法確知等語（見本院卷一第83頁反面、卷二第99頁）。被告灝益公司之辯護人則辯稱：前開產品是否含有冬青油、薄荷腦、樟腦等成分而屬藥品乙節，應經實品檢驗，縱前開產品確有添加冬青油、薄荷腦、樟腦等成分，依生春堂公司回函可知其添加量亦符合衛福部食藥署之相關規範，前開產品應係化粧品等語（見本院卷二第99頁）。經查：

㈠本案被告沈俊佑101 年7 月27日起擔任被告鑫綺公司代表人乙節，業據被告兼鑫綺公司之代表人沈俊佑供承在卷（見本院卷一第82頁反面），且有被告鑫綺公司基本資料查詢、設立登記表附卷可稽（見他字卷第15頁、第17至18頁），又被告沈俊佑所營經之被告鑫綺公司確有於101 年10月至102 年5 月間，委託生春堂公司單次代工生產品名為「強力活絡油」、「萬應莪朮油」、「百合油」、「青草油」、「驅風油」、「黑鬼油」等6 項產品，並於102 年4 月10日至同年5月22日出貨至京華城等情，業據證人即生春堂公司化粧品專責人員高尉凰於本院審理時具結證述明確（見本院卷二第6頁、第10頁反面），並有生春堂公司104 年12月10日104 生函字第0109號函暨檢附前開6 項產品成分表及外包裝圖片、同年月22日104 生函字第0114號函暨附件產品報價單、105年6 月22日105 生函字第0046號函暨檢附臺灣中小企業銀行交易憑證、同年11月7 日105 生函字第0068號函暨附件產品出貨明細附卷可稽（見本院卷一第126 至127 頁、第133 至144 頁、第160 至161 頁、第256 至269 頁、卷二第41至42頁），堪可認定。是被告兼鑫綺公司代表人沈俊佑辯謂：被告鑫綺公司並無委託製造前開6 項產品一節，已與事實有違，洵無足採。

㈡被告灝益公司之代表人自101 年12月12日起至103 年7 月15日止由同案被告李耀輝擔任，自103 年7 月16日起迄今由案外人辜馨葦擔任等情，有被告灝益公司基本資料查詢、認許事項變更表、外國公司（變更）認許及分公司（變更）登記申請書等件（見他字卷第16頁、第19至20頁、經濟部卷宗第120 至122 頁、第134 至138 頁、本院卷一第153 至158 頁）附卷可參。又被告灝益公司在同案被告李耀輝擔任代表人期間之102 年4 月間起至103 年2 月間確有在該公司位於京華城百貨公司內之「世界名城」櫃位上陳列販售前開6 項產品一節，亦據證人即被告灝益公司員工翁晟祐、王雅琪於調詢時（見偵查卷第7 頁、第17頁）、證人即被告灝益公司員工程惠芳、楊玲玲、涂莉眉、張秀玲於調詢及偵查中具結證稱（見偵查卷第9 至14頁、第19至20頁、第228 頁、第229頁反面至第231 頁）、證人即被告灝益公司員工連濤於調詢、偵查及本院審理時（見偵查卷第4 至5 頁、第99頁、本院卷二第3 至5 頁）證述明確，並有告發人連濤所提供之蒐證光碟暨翻拍照片附卷可憑（見他字卷第3 至9 頁、本院卷一第290 至299 頁），且被告灝益公司陳列販售之前開6 項產品係向被告鑫綺公司進貨乙節，業經證人楊玲玲於調詢中證述明確（見偵查卷第12頁），參以證人王雅琪於調詢時證稱：102 年4 月2 日存款50萬元至被告鑫綺公司帳戶，是被告灝益公司支付給被告鑫綺公司的貨款等語（見偵查卷第17頁反面），且觀諸被告鑫綺公司所有玉山銀行松江分行帳號0000000000000 號帳戶明細，可知被告灝益公司於101 年10月起至102 年6 月亦多次匯款至被告鑫綺公司，有玉山銀行存匯中心103 年9 月12日玉山個（存）字第1030905221號函暨鑫綺公司帳戶開戶資料、交易往來明細表在卷可憑（見偵查卷第51至53頁），佐以前開6 項產品為被告鑫綺公司委託生春堂公司製造，而於102 年4 月10日至同年5 月22日依被告鑫綺公司之指定送至京華城百貨公司櫃位，業如前述，足認前開6 項產品應係被告鑫綺公司於101 年10月起至102 年4月10日止之某日，以不詳價格販售與灝益公司，由生春堂公司於102 年4 月10日至同年5 月22日送至被告灝益公司所經營之京華城百貨公司櫃位，被告鑫綺公司、沈俊佑辯謂未販售前開6 項產品與被告灝益公司云云，亦無足採。惟起訴意旨認被告鑫綺公司係於101 年11月至103 年2 月間販售與被告灝益公司，而被告灝益公司則自101 年7 月至103 年2 月間在上開地點陳列販賣等節，核與事實有所出入，應予更正。

㈢又觀諸卷附之蒐證光碟暨翻拍照片，顯示被告灝益公司所陳列販售之前開6 項產品外包裝盒，載有冬青油、薄荷腦、薄荷油、樟腦、玉桂油、丁香油等成分，且經藥物管理之主管機關即衛福部函覆稱：前開6 項產品，依檢附之產品資料，內含冬青油（冬綠油）、薄荷腦、薄荷油、樟腦、玉桂油、丁香油等收載於中華藥典第七版之成分，製成類似藥品外用液劑劑型，應以藥品管理，有衛福部103 年3 月31日衛部中字第1031860629號函、104 年9 月21日衛部中字第1040025837號函、衛福部食藥署104 年11月2 日FDA 藥字第1049906992函、同年12月8 日FDA 藥字第1049907612函、105 年3 月18日FDA 器字第1050009821號函、同年5 月25日FDA 器字第1050018482號函在卷足參（見偵查卷第21頁、本院卷一第65頁、第96頁、第123 頁、第180 頁、第251 頁）。公訴意旨據此認前開6 項產品係禁（偽）藥。然查：

⒈按藥事法第22條第1 項規定：「本院所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。本案被告灝益公司陳列販售之前開6 項產品係被告鑫綺公司、沈俊佑委託生春堂公司於國內製造，非屬「未經核准擅自輸入之藥品」，又依前開產品外包裝所載，固含冬青油、薄荷腦、薄荷油、樟腦、玉桂油、丁香油等成分，惟該等成分並非中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。且前開6 項產品未經扣案，且為生春堂公司單次代工，於102 年間依約交付與鑫綺公司，已無額外生產，有生春堂公司104 年12月22日104 生函字第0114號函在卷可參（見本院卷一第160 頁），是亦無從以實物送鑑以確認前開6 項產品是否含有中央衛生主管機關所公告禁止使用、販售之毒害藥品，已難認該等產品為藥事法所明定之「禁藥」，公訴意旨認前開6 項產品屬「禁藥」，要屬不能證明。

⒉生春堂公司雖於104 年12月10日函覆本院前開6 項產品為被告鑫綺公司委託製造生產，並檢附該等產品成分表及外包裝圖片供參，可知「強力活絡油」、「百合油」、「青草油」、「驅風油」成分均含冬青油、薄荷腦、樟腦、薄荷油、玉桂油、丁香油；「萬應莪朮油」則含薄荷油、薄荷腦、冬青油、玉桂油、丁香油之成分；「黑鬼油」含有薄荷腦、樟腦、玉桂油等成分甚明（見本院卷一第133 至144 頁）。然證人高尉凰於本院審理時證稱：薄荷腦、薄荷油、樟腦均可用於一般商品、化粧品、藥品，但法規有限制添加量，生春堂公司會先確認客戶有沒有藥商販賣執照，如客戶無法提供藥商販賣執照，我們會向客戶表示只能提供一般商品與化粧品的代工製造，而我所屬的部門不會接觸到藥品，我負責的業務是製造化粧品，本案被告鑫綺公司向我們公司表示要製作清涼的精油類產品，成分比例與調配都是生春堂公司幫被告鑫綺公司設計的，生春堂公司亦提供產品成分、工廠登記證字號、化粧品法規給鑫綺公司參考，且告知被告鑫綺公司不能標示功效等語（見本院卷二第9 至11頁等語），又被告鑫綺公司所營事業並無中、西藥零售，亦未經臺北市政府衛生局核准登記等節，有該公司及分公司基本資料查詢、設立登記表等件附卷可參（他字卷第15頁、第17至18頁），復由本院核閱被告鑫綺公司登記卷宗屬實，則被告鑫綺公司是否確係委託生春堂公司製造「藥品」乙節，並非無疑。而衛福部食藥署固於105 年5 月25日函覆本院稱：前開6 項產品依檢附之產品成分與外包裝照片影本資料，內含冬青油（冬綠油）、薄荷腦、薄荷油、樟腦、玉桂油、丁香油等收載於中華藥典第七版之藥品成分，該等成分亦為『成藥及固有成方製劑管理辦法』第2 條附件二所列載之品項，製成與『外用液劑藥品』劑型相似之產品，應以藥品管理等語，有該署FDA器字第1050018482號函1 紙及成藥及固有成方製劑管理辦法第2 條附件二修正規定1 份附卷可徵（見本院卷一第251 頁、卷二第113 至115 頁）。惟成分Methyl Salicylate （即冬青油）、Menthol （即薄荷腦）亦得添加於化粧品中，該二項成分非為含有醫療或毒劇藥品基準之成分，且含有該二項成分之化粧品，其最終製品中所含Methyl Salicylate 含量不得超過1.0%，而化粧品中如使用Camphor （即樟腦）成分為原料，其最終製品之成分不得超過3.0%等情，有行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）101 年10月9 日FDA 器字第1010054798號函、衛福部食藥署105 年3 月18日FDA 器字第1050009821號函各1 份附卷可徵（見本院卷一第130 至131 頁、第180 頁）。另Eugenol （即丁香油）、玉桂（即肉桂）油分別屬化粧品原料及可供食品使用原料等節，亦有衛福部食藥署公告之化粧品原料基準正文目錄、可供食品使用原料彙整一覽表在卷足參（見本院卷二第115 至128 頁），足見冬青油、薄荷腦、樟腦、丁香油、玉桂油雖收載於中華藥典第七版之藥品成分內，惟亦同屬化粧品原料或食品原料。且生春堂公司曾於101 年間就「按摩油/ 霜」類之化粧品可否添加薄荷腦30% 以下、薄荷油30% 以下、冬青油1%、樟腦3%等情，函詢衛生署食藥局，該局亦未表示該等物品不得添加於「按摩油/ 霜」類之化粧品（見本院卷一第129 至131 頁），則得否僅憑卷附前開6 項產品照片顯示為液狀劑型，遽認應以藥品管理，非無疑問。況依生春堂公司提供之前開6 項產品成分表所示該等產品所添加之水楊酸甲酯（冬綠油）、冬青油、樟腦成分含量均未逾前開可添加於化粧品之含量，是縱認前開6 項產品確添加冬青油（冬綠油）、薄荷腦、薄荷油、樟腦、丁香油、玉桂油等成分，則該等產品是否即屬「藥品」，甚有可疑。

⒊藥事法所稱之「禁藥」或「偽藥」，當以該物係屬同法第6條所定之「藥品」為前提，而載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品，固為藥事法第6 條第1 項所定之藥品，然前開6 項產品是否確含有產品外包裝所示冬青油（冬綠油）、薄荷腦、薄荷油等收載於中華藥典第七版之藥品成分，既未經鑑定檢驗，已難認定前開6 項產品含有上揭藥品成分。況市面上充斥各種仿、偽、成分與標示不符之產品，此屢經各類大眾媒體廣為揭露報導，已成公知之事實，自難徒憑前開6 項產品外包載之記載，遽以推論該等產品必已添加冬青油（冬綠油）、薄荷腦、薄荷油等藥品成分，而為藥事法所規範之「藥品」。

㈣至衛福部食藥署就「強力活絡油」、「萬應莪朮油」、「百合油」、「青草油」、「驅風油」、「黑鬼油」等6 項產品屬性，函覆稱：依據化粧品衛生管理條例第3 條之規定，化粧品係指施於人體外部，以潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌之物品，案內6 項產品，依所附資料，用於「按壓於太陽穴、額頭、肩頸及腰部，活絡肌膚，舒緩肌膚各種不適」、「塗抹於肌膚、關節、舒緩肌膚各種不適」、「塗抹於太陽穴、鼻下及耳後，舒緩旅途及運動時各種肌膚不適，舒緩蚊蟲叮咬後的肌膚不適」、「擦於兩頰，舒緩因牙齒疼痛所影響之肌膚不適，舒緩所影響之肌膚不適，舒緩蚊蟲叮咬所帶來之肌膚不適」、「塗抹於太陽穴、耳後，舒緩旅途中水土不適/ 舟車勞動所帶來的肌膚不適」或「塗抹於太陽穴，舒緩肌肉僵硬，舒緩肌膚各種不適」等，已超出化粧品之用途範圍，非屬化粧品管理等語，有該署105 年5 月25日FDA 器字第1050018482號函在卷可徵（見本院卷一第251頁）。惟證人高尉凰於本院審理時證稱：本案產品外包裝標示「強力活絡油」用途為活絡肌膚，舒緩肌膚各種不適，「萬應莪朮油」用途則為塗抹肌膚、關節、舒緩肌膚各種不適，「百合油」功效亦為舒緩肌膚不適，並可舒緩蚊蟲叮咬後的肌膚不適，其餘「青草油」、「驅風油」、「黑鬼油」亦有類似之用途記載，均是生春堂公司依據衛福部食藥署當時允許可以標示在化粧品上面的文字幫被告鑫綺公司代工擬定等語（見本院卷二第9 至10頁、第12頁），且依衛福部公告於98年8 月1 日生效之「化粧品得宣稱詞句及不適當宣稱詞句」，及嗣修正更名於102 年8 月1 日生效之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉」，均可知「舒緩肌膚不適感」屬化粧品得宣稱詞句（見本院卷二第31頁、第50至51頁），足見前開6 項產品之外包裝所載各該用途範圍，於販售之際均符合當時化粧品標示規範。是前開6 項產品依其產品之成分含量、用途、效能，無非可能係屬化粧品衛生管理條例所規範之化粧品。

六、綜上所述，本案公訴人所舉各項證據方法，僅足認被告鑫綺公司、沈俊佑有於101 年10月間委託生春堂公司製造生產「強力活絡油」、「萬應莪朮油」、「百合油」、「青草油」、「驅風油」、「黑鬼油」等6 項產品，再以不詳價格販售與被告灝益公司，由被告灝益公司於102 年4 月起至103 年2 月間在京華城「世界名城」櫃位上陳列販售等情，尚無法證明前開6 項產品確含有如其外包裝所載之「藥品」成分，，再者依該等產品成分含量、用途、效能，亦無從認屬藥事法第6 條所稱之「藥品」，而使本院達於確信被告鑫綺公司、沈俊佑、灝益公司有違反藥事法之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告鑫綺公司、沈俊佑、灝益公司確有其所指之違反藥事法犯行，被告鑫綺公司、沈俊佑、灝益公司犯罪嫌疑仍有不足，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告鑫綺公司、沈俊佑、灝益公司無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官曾揚嶺提起公訴，由檢察官王珮儒到庭執行職務。