臺灣臺北地方法院 - 104年度醫訴字第6號（違反醫師法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度醫訴字第6號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林玉清選任辯護人　林長青律師被　　　告　池岳龍選任辯護人　黃振城律師張世和律師上列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（102年度醫偵字第3號、102年度偵字第21532號、103年度偵字第7167號、103年度偵字第13668號），本院判決如下：主文林玉清、池岳龍共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，林玉清處有期徒刑貳年，池岳龍處有期徒刑貳年貳月。事實一、林玉清醫師與鄭惠升醫師、周建國醫師（後二人未據起訴）及不具任何醫事人員資格之池岳龍（渠另經營美麗安生化科技股份有限公司【下稱美麗安公司】，從事販賣醫美器材業務），明知醫學美容之所營主要業務，大部分均屬醫療行為，且抽脂、豐胸為手術，與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為，無醫師資格者不得執行。竟共同基於使不具醫師資格的池岳龍執行麻醉、抽脂、豐胸等核心醫療行為，且以之為業務的違反醫師法之犯意聯絡，推由林玉清於一百零二年五月十四日申請在臺北市○○區○○○路○段○○○號五樓設立「微笑國際診所」（正式開幕日期為一百零二年七月二十一日，同月二十三日申請更名為「琦美診所」，一百零二年九月間停業，下稱本案診所）並任名義負責人。該四人均應注意若欲於本案診所施行手術，必須申設門診手術室，除麻醉設備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備之生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）監測儀器（下稱生命徵象監測儀器）、與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，下統稱急救設備）。如缺乏上述設備仍逕予執行大範圍麻醉、手術，若病人於術中發生危及生命之緊急狀態時，可能因此延誤急救時機，而提高死亡風險。竟於提出申請時，在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄位」勾選「否」（因填寫申請書難認係林玉清等之業務，是不構成業務登載不實。而提出申請後，衛生主管機關有實質審查義務，故縱衛生主管機關承辦員將該等資料記入所執掌文書，也不構成使公務員登載不實）。正式開幕前，本案診所相關器材尚未備妥，尤其前述生命徵象監測儀器、急救設備等均不齊全時，林玉清、池岳龍、鄭惠升、周建國應注意不得進行麻醉、抽脂、豐胸等涉及大範圍的侵入性醫療行為，且依本案發生時之狀況，並無不能注意之情事，竟不注意。而由池岳龍於一百零二年五、六月間，以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說本案診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術。陸平應允後，林玉清、池岳龍、周建國、鄭惠升四人，便於一百零二年六月二十三日（下稱案發日），在本案診所聯手為陸平麻醉進行在大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位之大範圍麻醉抽脂後，並以自體脂肪豐胸之手術（下統稱本案手術）。本案手術自案發日下午五時四十分開始，迄下午九時四十分抽脂完畢，但欲接續進行胸部麻醉時，陸平因故於下午九時四十五分許發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐之症狀，九時五十五分突然起身、「無法配合」，客觀上已有危及生命狀況。而本案診所沒有充足急救設備，無法對陸平進行有效之急救措施，林玉清、池岳龍、周建國、鄭惠升等執行本案手術因而創造風險之人，見陸平生命危急，現場卻無足夠急救設備的情況，應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理此狀況之醫療院所或立刻通知臺北市政府消防局（下簡稱一一九）派員前來護送。且按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟不注意。僅由池岳龍按摩陸平腳部不明穴道，林玉清給予氧氣、糖水、輸液等實際上無助於解除陸平危急症狀之措施。而遲至案發日下午十時八分許，始由林玉清請本案診所護理人員蔡逸盈撥打一一九（前開設備欠缺與此延誤救治之過失，下統稱本案過失），致一一九救護人員於案發日下午十時十二分趕到本案診所時，陸平業已發生缺氧腦病變（觀察：呼吸每分鐘二十四次、脈搏每分鐘六十六次，血氧濃度百分之八十二，格拉斯哥昏迷指數五分【睜眼反應二分，說話反應一分，運動反應二分】）。經一一九救護人員在本案診所現場緊急處理後，於案發日下午十時三十一分將陸平送至國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院），惟到院時陸平已無呼吸及心跳（ＯＣＨＡ），經急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣一百零二年六月二十六日上午十一時四十分轉行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄一百零二年七月二十五日上午十時十三分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。二、案經臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署暨劉佳寧訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又縱經偵查機關分同一案號偵查之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，其證言，依前開規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告林玉清於偵查中，雖與被告池岳龍併列為共同被告接受警員、檢察事務官詢問，但依上述說明，其陳述對於被告池岳龍而言，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。既然被告池岳龍之辯護人爭執被告林玉清接受警員及檢察事務官詢問時陳述之證據能力，依本段首開規定，其警詢、檢察事務官詢問筆錄，自不得作為證明被告池岳龍犯罪之證據。惟被告林玉清於接受警員及檢察事務官詢問時之自白，仍得於有補強證據之情形下作為認定被告林玉清犯罪之證據。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」已如前述。證人即告訴人劉佳寧（下逕稱其名）於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。然經被告林玉清與其辯護人否認證據能力，自不得作為證明被告林玉清犯罪之證據。而被告池岳龍與其辯護人則不爭執劉佳寧警詢證詞之證據能力，本院審酌該等言詞供述作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，對於被告池岳龍有證據能力。三、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」為刑事訴訟法第一百五十九條之二所明文。被告池岳龍與其辯護人雖爭執證人即在場目擊之護理人員蔡逸盈（下逕稱其名）於警詢中之被告以外之人於審判外之言詞陳述（一百零二年度年度醫偵字第三號卷㈠第一四頁反面）之證據能力。但觀蔡逸盈於審理中多次陳述對案發經過不記得、忘記了，並明確陳稱：「這案已經發生三年，最準的應該是我在警察局製作的筆錄，我現在想不起來，沒有印象就是沒有印象，第一次我的筆錄應該是最正確的」（本院卷㈡第二二九頁背面參照），揆諸前揭說明，蔡逸盈先前在警詢之陳述具有較可信之特別情況，仍得作為證明被告池岳龍不利事實之證據。至於被告林玉清及其辯護人不爭執證據能力，按前段說明同一理由，對於被告林玉清而言有證據能力。四、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定。而證人偵查中之證述，雖無所謂交互詰問之適用，且刑事訴訟法第二百四十五條亦設有偵查不公開之規定。但若非有法律上之依據，偵查檢察官亦不宜任意將證人筆錄中之證人姓名年籍隱匿。而本案目擊證人江若薇、楊韻璇、李佳樺（下均逕稱其名）等人，似無證人保護法等相關得以隱匿其姓名年籍之法律適用。偵查檢察官於訊問該等證人後，將其年籍遮掩而以英文字母（李佳樺Ａ、江若薇Ｂ、楊韻璇Ｃ）替代，確有不當。惟此一瑕疵，與江若薇、楊韻璇、李佳樺證詞是否顯有不可信情事無關，也難認該等證人證詞之取得乃偵查檢察官因違背法定程序而取得（證人並非因隱匿年籍才作證）。江若薇、楊韻璇、李佳樺於檢察官訊問時經具結後所為之證詞，仍有證據能力。被告池岳龍徒以上開瑕疵，辯稱：本案非證人保護法第二條所列之刑事案件，檢察官自無從依該法規定，給予證人身分保密措施，惟仍逕予隱匿楊韻璇身分而詢問，已有未依法採證之違誤，且亦未經被告對質詰問，應無證據能力，自不能逕採該偵查筆錄為認定被告犯罪之證據云云，仍非可採。五、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」為刑事訴訟法第二百零八條第一項前段、第二百零六條第一項規定。而鑑定，係刑事訴訟法第一編第十二章第三節「鑑定與通譯」內，所列法院、檢察官調查證據的方法之一，所得鑑定結論為證據資料之一種。設計此種調查證據方法，是為藉由具備特殊或專門知識、經驗、能力之人彌補法院、檢察官對於特殊經驗法則、論理法則之欠缺。只要符合該章節所列程序與要件所為之鑑定，其所作成之之書面鑑定報告即無傳聞法則之適用且有證據能力。至於鑑定之問題，乃囑託鑑定之檢察官、法院對所需調查內容之提問，更無所謂交互詰問法則中「禁止誘導」原則之適用。是以，衛生福利部一百零四年三月二十五日衛部醫字第一○四一六六一八三一號書函併所附衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）編號第一○三○○五九號鑑定書（臺灣臺北地方法院檢察署一百零三年偵字第一三六六八號卷第四六至七八頁參照，下稱本案醫審會鑑定報告），既屬檢察官依法囑託而實施之機關鑑定，本案鑑定報告又已詳敘鑑定經過與結果，對於鑑定意見也檢附文獻以為根據，此鑑定報告當然有證據能力。被告林玉清辯稱「問題誘導」等情而否認證據能力，顯無足採。更何況本案鑑定報告之提問難認有誘導之情形，併此敘明。六、被告林玉清、池岳龍與渠等辯護人對於公訴人提出之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。七、另按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：……二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。」刑事訴訟法第一百六十三條之二第二、三款定有明文。㈠被告林玉清聲請本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院毒物科鑑定陸平服用毒品與其手術發生癲癇之關連性，與本案過失無重要關連（本案業務過失致死之重點在生命徵象監測儀器與急救設備不完備，和陸平發生危及生命狀狀後的延誤送醫。而非本案手術是否成功，或陸平發生缺氧之原因，詳後述）。㈡被告池岳龍聲請傳喚證人江明吉，欲證明本案手術時被告池岳龍有無在場。惟此一待證事實，本院業據當事人之聲請傳喚劉佳寧、共同被告林玉清、證人鄭惠升、周建國、江若薇、蔡逸盈、楊韻璇、李佳樺、徐瑋澤（下均逕稱其名）等人接受交互詰問，待證事實已臻明瞭無再調查之必要。且被告池岳龍也自承「他（證人江明吉）就是參加會議……沒有全程在手術室內……」（本院卷㈢第七四頁背面參照），是對於事實之釐清無甚助益（前述有利不利於被告池岳龍之證人都已調查完畢，並可相互補足、彈劾而使事實明確，江明吉所言無法超越該等證人證述）。故本段前述㈠、㈡之聲請均為不必要，茲按本段首揭規定駁回。八、末按「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」刑事訴訟法第二百六十七條雖定有明文，但所謂擴張犯罪事實審理，必係檢察官為起訴之部分，與起訴之部分有裁判上一罪，兩部皆有罪之情形，方可基於審判不可分之原則而擴張犯罪事實審理。蒞庭檢察官雖認根據江若薇、楊韻璇之證述，與劉佳寧所提出手機錄影、截圖電磁記錄（此經蒞庭檢察官進行任意偵查，將該手機送內政部刑事警察局還原後，而複製電磁記錄於光碟內，可參本院卷㈡第一四二至一四六頁所附內政部警政署刑事警察局一百零五年七月一日刑研字第一○五○○六○二八八號函。該光碟存放本院證物袋）。足證被告等除本案犯行外，亦曾於本案發生前之一百零二年六月間為郭淑怡（英文名ＬＩＳＡ、ＭＡＧＧＹ）進行麻醉後抽脂豐胸手術，同涉違反醫師法犯行，本院應就此部分一併審理。惟一般違反醫師法案件，其非法執行醫療業務行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之舉措，仍應評價係一罪較符合人民之法感情。但本案係在本案診所開幕前之籌備階段，而由被告池岳龍勸說各別員工接受手術。與開幕後之一般業務經營運作不同，兩次違反醫師法之行為核屬另起犯意，本院無法擴張犯罪事實審理。此部分請檢察官另行偵查起訴。貳、實體方面：一、被告二人均未爭執之客觀事實方面：被告池岳龍自承不具醫師資格，核與江若薇證述相符（前述醫偵字三號卷㈡第一五三頁參照），而林玉清為醫師，為從事醫療業務之人，有醫師證書、臺北市醫師公會會員證書、北市衛安醫執字第Z000000000號執業執照可稽（臺灣士林地方法院檢察署一百零二年度相字第三八一號卷第九○、九二、八三頁背面參照）。而林玉清於一百零二年五月十四日填寫「臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書」，以自己為名義負責人向臺北市政府衛生局申設本案診所，有臺北市政府衛生局一百零二年五月十七日北市衛醫護字第一○二三三六一○○○○號函（稿）併「醫療機構開業執照」、林玉清之執業執照、「臺北市醫療（事）機構登錄及變更申請書」、「醫療機構設施資料審查表」、「營業場所地址及設備簡圖」、林玉清之醫師證書、林玉清之臺北市醫師公會會員證書（前開相字卷第八○至九二頁參照）為證。又，被害人陸平（下逕稱其名）於案發日下午五時四十分開始在本案診所接受本案手術，迄下午九時四十分抽脂完畢，但欲接續進行胸部麻醉時，因故於下午九時四十五分許發生眨眼、抽筋及全身躁動抽搐等，並於九時五十五分許突然起身、「無法配合」，案發日下午十時八分許（林玉清製作之手術紀錄寫十點通知，應屬誤記，詳後述），林玉清請蔡逸盈撥打一一九，救護人員於案發日下午十時十二分趕到本案診所時，陸平業已發生缺氧腦病變。經救護人員在本案診所現場緊急處理後，於案發日下午十時三十一分將陸平送至國泰醫院，惟到院時已無呼吸及心跳，急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣一百零二年六月二十六日上午十一時四十分轉臺北榮總，迄一百零二年七月二十五日上午十時十三分許，因案發日送醫遲延所造成的缺氧性腦症導致併發肺炎致神經敗血性休克死亡等情，有本案診所手術麻醉同意書（前開相字卷第七○至七二頁參照）、陸平病歷（前開相字卷第七四頁參照）、本案手術紀錄（前開相字卷第七五、七六頁參照）、本案手術護理紀錄（前開相字卷第七七頁參照）、臺北市政府消防局救護紀錄表（前開相字卷第六九頁參照）、國泰醫院病危通知單與診斷證明書（前開相字卷第九、一○頁參照）、國泰醫院病歷（前開相字卷第一五六至二一六頁參照）、榮總一百零二年七月二十五日住字第二六九七○號診斷證明書（前開相字卷第八頁參照）、臺北榮總病歷（前開相字卷第二一七至四七三頁參照）、法務部法醫研究所一百零二年八月二十七日法醫理字第一○二○○○三四六八號函併解剖報告書、一百零二年醫鑑字第一○二一一○二五四六號鑑定報告書（前開相字卷第四七七至四九二頁參照，下統稱本案法醫鑑定報告）、本案醫審會鑑定報告在卷可考。又，在進行本案手術時，本案診所內之生命徵象監測儀器與急救設備並非齊備，亦據曾擔任開刀房，一般加護病房等共四年護理人員，對於生命徵象監測儀器、急救設備種類內容有相當認識之劉佳寧證述：沒有看到生命徵象監測設備、甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、血氧濃度機、電擊器（本院卷㈡第九一頁背面參照）。江若薇證述：在本案診所只有看過很像生理食鹽水的東西，沒有看到急救器材（本院卷㈡第一六二頁參照）。楊韻璇證稱：沒有印象看過生命徵象監測設備與及急救設備（本院卷㈢第一六頁背面參照）等情明確。二、被告辯稱方面：㈠被告林玉清部分：伊雖承認有為陸平右手施行局部麻醉，核與劉佳寧、江若薇、楊韻璇、證人即共同被告池岳龍證述被告林玉清參與本案手術之施行有部分一致，足以擔保被告林玉清此部分任意性不利於己陳述與事實相符，惟伊矢口否認其他犯行。辯稱：伊在本案發生前都不知道被告池岳龍不具醫師資格，因江若薇證稱是被告池岳龍負責教育訓練，在同事告訴她被告池岳龍沒有醫師資格前，她都認知被告池岳龍是醫師，也有人稱呼被告池岳龍醫師（本院卷㈡第一六一、第一六七頁參照）。楊韻璇也證述：一開始認知被告林玉清、池岳龍都是醫師二人，後來上法院才知道被告池岳龍不是醫師（本院卷㈢第一六、一七頁參照）。鄭惠升供稱：被告池岳龍說他是中國醫藥學院（按，現為中國醫藥大學）畢業。被告池岳龍在大陸進行醫美宣傳時，廣告上明載「池岳龍醫生」、「池岳龍教授」等（本院卷㈡第二五○頁參照）。被告池岳龍擔任醫學組織秘書長，還擔任講師。是伊於本案發生前，皆深信被告池岳龍具有醫師資格，伊並無與被告池岳龍共犯醫師法。又本案手術大部分都是被告池岳龍，及周建國、鄭惠升在執行，伊只有根據被告池岳龍等的指揮調配麻醉水（按，利多卡因與麻黃素、生理食鹽水等之混合液，作為麻醉與抽脂前注入身體之膨脹液，下逕稱膨脹液），測謊結果也認定「受測人林玉清於測前會談陳述除右手以外，渠並無對陸平其他部位實施局部麻醉……與抽脂……有關受測人林玉清否認對陸平其他部位抽脂部分，無不實反應」（本院卷㈡第一頁參照）。且是被告池岳龍在陸平胸部施打麻醉後，陸平才發生癲癇抽搐。況陸平雖因缺氧性腦病變致死，但本案法醫鑑定報告說明本案「重點在缺氧的起因，此宜請教臨床專家做專業評估。」（前開相字卷第四九二頁參照）。惟本案醫審會鑑定報告對此置之不談，故顯不能以臆測之方式入被告林玉清於罪。又法務部法醫研究所法醫毒字第一○二六一○二二三一號毒物化學鑑定書記載於陸平頭髮中發現施用ＭＤＭＡ、愷他命等第二級、第三級毒品反應（前開相字卷第四七六頁參照），應為造成陸平缺氧癲癇的起因，陸平之缺氧非本案手術造成。總而言之，本案診所為被告池岳龍、周建國主導經營，被告林玉清只是被利用之角色，伊在警詢與偵查之初會說是伊獨自進行手術，是受被告池岳龍與周建國、鄭惠升的逼迫。實際上於本案發生前，被告林玉清一直深信被告池岳龍具有醫師資格，本案手術大部分都是由被告池岳龍、周建國、鄭惠升執行。陸平缺氧之原因不明，也很可能是陸平有施用毒品習慣，身體不佳造成。此為被告林玉清無法預見，自無迴避之義務。況且陸平發生癲癇症狀時，被告林玉清立刻積極處理，給予陸平補充糖份與水分，一一九救護人員到場後還阻撓伊繼續對陸平急救，伊對於陸平之死亡沒有過失，應該要去檢討一一九救護人員云云。㈡被告池岳龍方面：渠矢口否認有何前述犯行。辯稱：渠只是本案診所之儀器提供廠商，並非本案診所股東。雖然渠曾與鄭惠升、周建國、被告林玉清討論本案診所的設立事宜，但協議未成，而由被告林玉清獨資經營本案診所，被告林玉清對外也以院長自居。渠事後僅受被告林玉清委任代訓員工，因此對於本案診所設備是否齊全並無置喙餘地，上情由鄭惠升、周建國、蔡逸盈證述可知。被告林玉清提出之所謂一百零二年三月二十九日「合夥契約書」（前開醫偵字第三號卷㈢第九○頁參照，下稱本案契約書），被告林玉清也自承是李佳樺唆使伊偽造的。若渠等四人果真合夥成立本案診所，為何還需偽造本案契約書？其次，本案手術由術前評估、麻醉、抽脂、豐胸均係被告林玉清所為，與被告無涉。此不僅有鄭惠升、周建國、蔡逸盈之證詞為證，被告林玉清亦在警詢時供稱是伊替陸平動手術（前開醫偵第三號卷㈠第五頁、前開他字卷第二八頁背面、第二九頁參照）。本案手術病歷之「抽脂評估」欄、手術麻醉同意書上「手術負責醫師姓名」欄、「手術負責醫師簽名」欄也是被告林玉清簽名（前開醫偵字第三號卷㈢第六四至六六頁參照）。本案發生後被告林玉清在與劉佳寧以ＬＩＮＥ通話時亦有以下對談：「劉佳寧：你能明白告訴我你們幾個醫師幫陸平做手術嗎？林玉清：就我，一人做」（前開醫偵字第三號卷㈢第六一頁參照）。本案發生後被告林玉清於一百零二年八月十四日回覆臺北市政府衛生局之函件中，更多次表明確係伊對陸平施作手術，被告池岳龍僅代理器材之廠商，非該診所之人員（前開醫偵自字第三號卷㈢第六二頁參照）。前述證據互核相符，在在證明本案手術乃被告林玉清一人所為。被告林玉清於偵查、審理中翻異前詞，顯係事後卸責之詞。楊韻璇、江若薇雖為被告池岳龍不利之證述，但該二人不具醫事人員資格，在本案診所僅擔任諮詢師職務，實難想像可在需保持無菌狀態之手術中，於手術室內觀摩並隨意進出，足見其等證詞與常情相悖，並且與鄭惠升、周建國、蔡逸盈證詞有異，可知該二人證詞無足採信。而李佳樺與被告林玉清、池岳龍另有多起訴訟，其證詞也與鄭惠升、周建國、蔡逸盈、江若薇、楊韻璇所言矛盾，是其證詞偏頗，難謂無刻意捏造云云。三、本院之判斷：醫師法第二十八條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴衛生福利部（前為衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政解釋予以定義。而根據該部六十五年六月十四日衛署醫字第一一六○五四號函，麻醉、手術屬核心醫療行為，僅能由實際診療病患之合格醫師親自為之，不得假手他人。而進行大範圍之侵入性手術，須由麻醉醫師採全身麻醉，並於醫護人力充足且具備專業無菌空間，麻醉設備，心電圖、血壓計及血氧濃度機等監測設備，甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等急救配備周全之手術室進行，方能在緊急狀況出現時予以有效急救，阻止不利受術者之結果發生。如缺乏上述設備，若受術者於術中發生危急情況時，可能因影響急救時機，提高死亡風險等情。不僅為本案醫審會鑑定報告之意見要旨，縱為無醫學專業之一般民眾，亦均能認知贊同。麻醉、抽脂、豐胸等本案手術應由醫師親自執行殆無疑義，且本案手術涵蓋大腿內外側、臀部、腰部、腹部、手臂及背部，屬於大範圍、高風險之手術，更應於足夠醫護人員、生命徵象監測儀器與急救設備齊全之情形下方得執行。本案診所生命徵象監測儀器與急救設施並非齊備已如前述，本案診所經營者與施行本案手術者竟不予注意，而貿然對陸平進行本案手術，顯有過失。再者，實施手術者既然貿然進行本案手術，顯然對受術者陸平創造風險，而在急救設備欠缺之情形下，如接受手術者一旦發生危及生命之狀況，更有義務立即親自或聯繫救護人員將接受手術者轉至具有處理此種狀況能力之醫療院所（下簡稱送醫），不可有絲毫耽擱延誤，否則此等創造風險者當然須對對於嗣後病情之未能好轉甚至惡化，負生存（治癒）機會喪失之過失責任。陸平於本案手術中突然出現眨眼、抽筋及全身躁動、抽搐吼叫、「無法配合」等行為，客觀上已陷於危及生命狀況，參與手術施行之人無疑應立刻親自或聯繫急救人員前來將陸平送醫。但自發生前述危及生命狀況後，竟拖延近半小時，才由林玉清於下午十時八分許命蔡逸盈撥打一一九，致救護人員雖然迅速出動，但在下午十時十二分趕到本案診所時，陸平業已發生缺氧腦病變。實施手術者豈能難解免延誤送醫之過失責任。是以，本案所應釐清之疑點，無非：㈠本案發生前，被告林玉清是否知悉被告池岳龍不具醫師資格？㈡被告等是否均為本案診所經營者，而因此負有齊備生命徵象監測儀器、急救設備之義務？㈢被告池岳龍有無與被告林玉清等人一同實施本案手術？㈣應由何人負陸平因延誤就醫產生缺氧性腦症而終至最後併發肺炎致神經敗血性休克死亡之責？經查：㈠被告林玉清明知被告池岳龍無醫師資格。仍與被告池岳龍一同施行本案手術，顯有共同違反醫師法犯行： ⒈證人即被告池岳龍之員工徐瑋澤（下逕稱其名）證稱：「問：池岳龍在你們公司內部如何自我介紹？）答：總經理。」、「（問：你有無看到在你們公司懸掛任何池岳龍專業證照？答：沒有。」、「（問：池岳龍有無跟你說他具備醫師資格，或在讀哪個科或哪個醫學院？）答：沒有。」、「（問：據你所知，林玉清具備什麼專業資格？）答：是醫師。」、「（問：你剛說你知道微笑診所有林玉清、周醫師、鄭醫師與池岳龍曾經參與過籌備成立的會議，為何你單單不知道池岳龍有無什麼專業資格？）答：……他們也會自我介紹是什麼醫師。」（本院卷㈢第六七頁正反面參照）、「（問：你有無看過池岳龍的醫師證照？）答：沒有。」（本院卷㈢第六八頁背面參照）。 ⒉劉佳寧證稱：「我女兒有跟我說，診所裡有一個池岳龍……，裡面的員工都稱他為池主席」（前開相字卷第四○頁參照）。 ⒊江若薇證稱：「（問：妳與被告林玉清、池岳龍、鄭惠升有無親戚或僱佣關係？）答：林玉清是醫師，池岳龍是美麗安生物科技的老闆……」（前開醫偵字第三號卷第一四八頁參照）、「（問：池岳龍有無表明自己有醫師資格，有醫師執照？）答：池岳龍沒有表明，我有聽同事說池岳龍沒有醫師資格……」、「池岳龍要我們稱呼他為主席」、「（問：妳們在診所之內如何稱呼林玉清？）答：林醫師。」（本院卷㈡第一六二頁背面、一六三、一六四頁參照）。 ⒋楊韻璇證稱：「（問：妳們會叫池岳龍醫師嗎？）答：剛開始會，但後來他希望我們叫他主席。」（前開醫偵字第三號卷第一五三頁參照）、「我稱池岳龍為主席，林玉清是醫生」、「（問：你任職微笑診所期間，池岳龍有無稱謂？）答：主席。」（本院卷㈢第一六、一八頁背面頁參照）。 ⒌被告池岳龍以被告身分供稱：「我從來沒有在任何場合跟任何人說我是中國醫藥學院畢業的，我也沒有跟林玉清說過，我自從拿到抽脂設備的代理權之後，大約有一、二十位醫師跟我去國外受訓，包含林玉清，都是一直以廠商的身分跟林玉清接觸，林玉清早就知道我就是廠商不是醫師，當時去的人都知道這件事，我跟林玉清說我常常去中國，所以我跟中國很多醫院有合作，我最多就是講這樣，我也介紹林玉清去中國工作，林玉清有去過一次，林玉清很清楚知道我不是醫師……」、「在一百年中去比利時之前我們在學會辦過雙眼皮的手術，當時我是賣手術器械給林玉清的廠商，林玉清也來學習，我就是廠商，如果我是醫師的話我一定會教導他們。我一開始就跟林玉清表白過，林玉清也知道……」（本院卷㈢第九八頁背面、第九九頁參照）。 ⒍綜上足證，包含被告池岳龍所經營之美麗安公司之員工徐瑋澤，及本案診所員工陸平、江若薇、楊韻璇等人，池岳龍均請渠等稱呼自己為「主席」。在本案診所或美麗安公司亦未曾有任何懸掛、出示醫師證書、執業執照或加入醫師公會之證明。反之，對於擁有醫師資格之被告林玉清等，前揭人都稱之為醫師，也會自我介紹「是醫師」。揆諸一般經驗法則，在我國，「醫師資格」乃具有崇高社會地位之一種身分表徵，若具有醫師資格，在經營醫美業務時豈不會自我介紹或藉此宣傳？被告池岳龍更一再堅稱其曾向被告林玉清表明渠無醫師資格。被告林玉清也不否認與被告池岳龍認識多年，則在互動過程中，被告林玉清豈可能未曾有過任何詢問或確認？雖徐瑋澤亦陳稱沒有懷疑被告池岳龍沒有醫師資格，但亦旋為解釋：「（問：為何你會說沒有懷疑過池岳龍沒有醫師資格？）答：因我是員工。我是受僱人我不敢懷疑老闆，我也不知道有什麼門路可以去查是否具備醫師資格。」（本院卷㈢第六八頁背面參照）。江若薇、楊韻璇等固也分別陳稱：「好像有人叫他池醫師」（前述醫偵字第三號卷㈡第一五○頁參照）、「（問：在妳同事跟妳說池岳龍可能不是醫師之前，在妳認知裡面池岳龍是否是醫師？）答：是。」（本院卷㈡第一六七頁參照）、「（問：妳們當時知道池岳龍究竟是否為醫師？）答：完全不知道」（前述醫偵字第三號卷㈡第一五三頁參照）、「我一開始認知他們兩人（按，被告二人）都是醫師。」（本院卷㈢第一六頁參照）。但江若薇、楊韻璇並非醫事人員，且僅為本案診所初任之受僱員工，對於頂頭上司不敢深入窺探，或一開始誤會老闆身分，也屬人之常情。但被告林玉清自九十二年考取醫師執照（前開相字卷第九○頁醫師證書參照）起擔任醫師多年。對此應有之職業敏感度顯不可與江若薇、楊韻璇、徐瑋澤等人一概而論。況被告林玉清在在陳稱伊與被告池岳龍等合夥開設本案診所並執行醫療行為，則更不可能對於被告池岳龍的專業背景毫不在乎也不過問。至於被告林玉清所提出本院卷㈡第二五○頁所附廣告資料上，固記載「池岳龍醫師」等字樣。但此無非大陸地區為被告池岳龍所做宣傳廣告，不能證明被告池岳龍曾以醫師身分自居並訛騙被告林玉清。縱有此廣告，也與被告池岳龍所言「曾明確告知被告林玉清自己不是醫師」不相矛盾（因為：被告池岳龍並非醫師，被告池岳龍也曾告知被告林玉清渠並非醫師，被告林玉清知悉被告池岳龍不具醫師資格等節，與大陸地區要如何做不實宣傳、吹捧、甚至欺騙大陸地區民眾無涉，彼此非不兩立）。更何況，若被告林玉清確實在本案發生以前就曾見過此廣告並陷於誤信，為何不在遭偵查、起訴時就立即將該廣告提出辯白以證明無辜？被告林玉清在本案發生多年之後，才匆匆提出，顯不能資為被告林玉清有利之證據。又被告池岳龍雖擔任「抗老化學會」秘書長，也曾在部分醫學交流會議中擔任講座，但縱使是醫療院所，其行政職也不一定都要由具有醫師資格的人才能擔任，更無論在研討會擔任講座者更不一定為醫師。被告林玉清辯稱伊在本案發生前不知被告池岳龍不具醫師資格云云，委實難採。被告林玉清在本案發生時明知被告池岳龍無醫師資格等情堪以認定。㈡被告林玉清、池岳龍等等均為本案診所經營者，負有齊備生命徵象監測儀器、急救設備後才進行本案手術之義務，被告等應注意此節，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，顯有過失： ⒈徐瑋澤證稱：「（問：是否可以知道對陸平進行抽脂、豐胸手術的醫美診所有哪些股東？）答：池岳龍、林玉清、鄭惠升醫師、周建國醫師，據我所知就是這些，但我不知道是不是全部。」、「（問：是否知道是何人應徵訓練診所之員工？）答：就是池岳龍、林玉清、鄭惠升、周建國四個股東。」、「我說過我不知道全部的股東有誰，我只知道有去美麗安生化公司開會討論要成立醫美診所的醫師，我看到他們去開會討論。」、「……池岳龍有入股微笑診所。」（本院卷㈢第六四、六七頁背面參照）。 ⒉劉佳寧證稱：「我女兒有跟我說，診所裡有一個池岳龍……，裡面的員工都稱他為池主席，有誘導她要當診所的模特兒，並且做他們內部的抽脂隆乳手術，強調能『雕塑』身材，此外亦利用我女兒的孝心誘惑她當模特兒而且還可以當店長，月收入數十萬元來孝順我，我女兒聽了很開心，並且回家跟我討論，但我有跟她告誡，去年陸平已有在秀傳醫院做抽脂隆乳手術，一開始是有些成效，因為自體脂肪會自行吸收，所以些許日子後就恢復原狀了，因此我告誡她做這個手術是無效的。她的朋友也有告誡她，該診所尚未成立，而且陸平自己都還沒有賺到錢，亦未見到該醫院有抽脂隆乳手術成功的案例。因此我女兒在對池主席後續的誘詢之下有些猶豫，遲遲未下決定。到上禮拜五（六月二十一日）時，池主席就催促她說，如果不做（我們的手術），我就會把這個機會讓給另外一名員工。我女兒才受不了誘惑，因此在六月二十三日才決定做這個手術。」（前開相字卷第四○頁參照）、「池岳龍身為老闆，且為股東、主管，因為陸平面試及教育訓練都是池岳龍負責，亦由他負責指派職務，而且陸平之前曾對我說池岳龍有先檢查身體，看哪部分可以抽脂並且從背後摸陸平腰部。池岳龍是出資者，在診所發生這件事，池岳龍有過失，且他指使林玉清該怎麼做手術。……。」（前開相字卷第一三五、一三六頁參照，此部分僅作為證明被告池岳龍犯行之證據）。 ⒊江若薇證稱：「（問：池岳龍和診所的關係？）答：錢都是他在控管的感覺」、「當時診所未開幕，有免錢可以抽脂，大家都想，又有廣告效益，且池岳龍跟我們說抽脂身才會好，還有機會去走秀，會有機會當店長。」、「（問：何人給付妳薪資？）答：池岳龍」（前揭醫偵字第三號卷㈡第一四九頁參照）、「（問：被告兩人是何人以何種理由邀請妳、陸平及ＭＡＧＧＹ參與手術？）答：是池岳龍以接受手術後，將來可以成為宣傳的門面，並且要我們在觀摩之後可以提供客人諮詢，並且將來如果開很多分店，也可以成為分店的區長等理由來邀請。我們只要付一些費用就可以接受手術。而在這些過程都是池岳龍在負責訓練，池岳龍會帶給我們這種話語，我們希望業績好……」、「教育訓練都是池岳龍負責。」、「（問：微笑診所實際負責人是誰？）答：我知道的就是林玉清跟池岳龍。」、「（問：妳當時是由誰面試錄用微笑診所？）答：面試當天的地點不是微笑診所，地址我不記得，大約是在東區頂呱呱附近巷子裡面的另一個辦公室。是由池岳龍另一個業務人員面試我，但是當天也在同一處所另一個房間（池岳龍的辦公室）的池岳龍決定錄用我。」、「（問：妳為何認為池岳龍就是老闆？）答：因為錄取是池岳龍決定的，然後教育訓練也是池岳龍負責，會覺得診所的事情都是池岳龍在主導。例如剛剛我說購買診所的日常用品，林玉清要買的東西池岳龍可能會否決，或說太貴，或說不必要，所以我認為池岳龍是老闆。」（本院卷㈡第一六○頁背面、第一六一、一六三頁參照）。 ⒋楊韻璇證稱：「（問：妳與林玉清、池岳龍、鄭惠升有無親戚或僱佣關係？）答：都沒有。林玉清是院長，池岳龍是面試我進這間公司的人，鄭惠升是否為一個戴眼鏡高高的人。」、「（問：【按，指鄭惠升】是否認識此人？）答：我們都叫這個人教授，不知道本名，像池岳龍我們也會叫他主席。」、「（問：鄭惠升也算是微笑國際診所的醫師？）答：他是股東，他們都這樣講。」、「……我們診所有分一個是美麗安生技，一個是微笑國際診所，後來改名綺美。鄭惠升兩邊都有來過。」（前開醫偵字第三號卷㈡第一四八、一四九頁參照）、「（問：就妳所知微笑診所的股東有幾位？）答：這兩位被告一定有，其他的我不清楚。」、「（問：根據妳之前訊問筆錄說到鄭惠升是股東？）答：因為他們四人池岳龍、林玉清、鄭惠升還有一個醫師我不記得其名字，都常常說他們是股東，確實誰是股東我真的不清楚。」（本院卷㈢第一七頁參照）、「（問：誰應徵妳進入微笑診所？）答：池岳龍。」、「（問：是誰替妳做教育訓練？）答：池岳龍。」（本院卷第二一頁背面、第二二頁參照）。 ⒌綜上足證，被告池岳龍、林玉清、周建國、鄭惠升確實出資成立本案診所，且均為本案診所之股東。被告池岳龍雖辯稱僅為商談，但因理念不和，合夥未成立云云。但前述證人均證稱被告池岳龍負責面試，並決定是否錄取員工。本案診所日常購物，被告林玉清尚須知會、徵詢被告池岳龍。被告池岳龍還勸說員工接受抽脂手術，並表示可以自身經驗供客戶諮詢、將來擴展分店時擔任店長等等。若被告池岳龍並非經營者之一，如何有權為前開事宜，亦何須盡該等努力勸說員工並承諾遠景？雖然徐瑋澤曾證稱：「（問：你表示有看到池岳龍、林玉清、鄭惠升、周建國到美麗安生化公司開會討論要成立醫美診所，你有確認這四個人確實有出資成立醫美診所？）答：沒有。」。但徐瑋澤僅為美麗安公司員工，並非決策者之一，然不可能在被告等人處理合作事宜時全程在場。其證稱不能確認等語，不能資為有利被告池岳龍之證據。至於周建國、鄭惠升固謊稱本案診所均為林玉清一人經營，與被告池岳龍及其等無涉云云。但顯與前述證人所言不符，而周建國、鄭惠升關於上述事實之存否有切身利害關係，證詞憑信力自然甚低（被告林玉清為本案診所登記名義負責人，無從迴避，鄭惠升、周建國等人自無法為她掩飾），委實難採。是以，被告池岳龍亦為本案診所經營者之一，甚至為主要經營者乙節彰彰甚明。被告池岳龍所辯，不足採信。而被告林玉清、池岳龍既然身為本案診所經營者，就必須負有使本案診所器材完備才能開業、並進行醫療行為之義務。本案醫審會鑑定報告亦認定：「標準手術室應有監測設備（包括血氧濃度機）嚴密監控病人術中生命徵象變化，且須有急救設備（包括人工甦醒球及氣管內管等），以因應緊急狀況發生。如缺乏上述設備，若病人於術中發生危急時，可能因影響急救時機，而提高死亡風險。」、「……手術期間宜使用心電圖、血壓計及血氧濃度機等監測器，密切監測病人各項生理指標，以利醫師及時發現異常，並進行緊急處置。手術期間若未使用相關監測設備，可能延遲發現病人之突發異常狀況或對於麻醉藥物過量之不良反應，並會因延誤救治，而提升其死亡風險，……本案是否因手術室缺乏監測器及急救設備，而延誤發現異常及急救時機，導致陸平抽搐後發生缺氧性腦病變，經治療後併發肺炎，最後因休克死亡，就醫理而言，恐難完全排除該可能性。」（前揭偵字第一三六六八號卷第四六至五二頁參照）。被告等竟然在申請本案診所時，在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄」勾選「否」（前開相字卷第八六頁參照），又在生命徵象監測儀器、急救設備不齊全的情形下勸說、進行本案手術，且無不能注意情事，竟不注意，其違反注意義務之過失情節重大。㈢被告林玉清、池岳龍等人均有執行本案手術： ⒈劉佳寧證稱：「……管理員有協助我陪我上樓，看到（本案診所）裡面坐著一男一女，那兩個人他們看到我，知道我是陸平的媽媽後有讓我進去，此時池主席就走出來……我在池主席的引導下進入手術室，我當下並沒有穿戴隔離衣裝，而我看陸平則是整個人趴著並且睡眼惺忪，很疲累的樣子，陸平有用軟弱的口氣跟我說，媽咪妳先回去好了，我做好手術會請你來接我……」、「（問：手術室的設備為何？該裡面的手術醫生、護士共計幾名？）答：該手術室的設備是開放式的，任何人都可以進出。當下裡面有四個人在對我女兒做手術」（前揭相字卷第四一頁參照，此部分僅作為證明被告池岳龍犯行之證據）。 ⒉江若薇證稱：「（問：陸平在接受該項手術時，妳有在場嗎？）答：有。」、「（問：當時有哪些人員在場？）答：手術室裡面有證人Ｃ（本院按，楊韻璇），因為老闆池岳龍叫我們進去觀摩，所以我也在裡面，林玉清醫師、池岳龍、美麗安的一位女秘書以及一位醫療器材的男業務，中間有穿插一些其他醫師，但我不知道名字。」、「（問：在手術室中，池岳龍有無親自操作儀器？）答：有。」、「（操作）抽脂的管子，機器旁有池岳龍和他的秘書、業務輪流操作，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池岳龍也有操作。」、「（問：妳方才的意思是林玉清、池岳龍、男醫師等人都有去拿住那個管子？）答：有。」、「（問：但不確定陸平手術當天是林玉清還是池岳龍打【本院按：麻醉針】的？）答：池岳龍一定有打……，因為池岳龍在打陸平左邊胸部麻醉針時我有看到。」（前開醫偵字第三號卷㈡第一四八頁背面至一四九頁參照）、「（本案手術除了被告二人外）還有……兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下……。中間還有其他人來參觀的，但我都不認識，據我們所知都是醫師，他們是一個時段來觀摩」、「我進去手術室時，我看到護士正在幫陸平消毒，陸平是先站著接受全身的消毒。消毒完畢後才上手術台。我一進去就是看到消毒的過程，之後我全程目睹。」、「（問：……從【本案】手術開始到妳離開手術室，上述有哪些人從頭到尾都在手術室？）答：……兩個男性醫師、林玉清、池岳龍是從頭到尾都在的……」、「（問：請說明池岳龍在陸平手術過程中，妳是否看到他打麻醉藥？）答：有。抽脂前跟要進行豐胸前的時候池岳龍都有打麻醉藥。打膨脹液時我記得是池岳龍打的，抽脂跟豐胸的行為是池岳龍跟林玉清穿插進行。」、「（問：池岳龍在幫陸平打麻醉藥或膨脹液時，都是當著林玉清的面前打？）答：是。林玉清在場。」、「我確定池岳龍有進行手術，非常確定。」、「要回填胸部的麻醉針是池岳龍打的……。」、「脂肪回填胸部的麻醉針不止池岳龍打，但發生躁動現象是在池岳龍打完之後，至於是誰也有打回填胸部的麻醉針，我忘記了。」、「（問：妳認識周建國醫師？）答：不認識，對於這個名字我已經沒有印象，我只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白的，看起來很年輕。」、「（問：池岳龍在執行陸平……的抽脂豐胸手術時，是池岳龍獨力執行這手術，或是在林玉清的指揮之下執行？）答：過程中池岳龍可以獨力執行，不用林玉清的指揮。」、「池岳龍不用人家叫也不用人家指示就可以自己做，他做的是抽脂、打麻醉。」、「陸平部分，池岳龍有操作抽脂管，開孔池岳龍也有做……。」、「（問：妳上開說的池岳龍獨力做抽脂及打麻醉藥的行為，妳剛才表示白白年輕的醫師也在場？）答：有。」、「（問：妳上開說的池岳龍獨力做抽脂及打麻醉藥的行為，妳所說的老老瘦瘦的醫師也在場？）答：是。」、「（問：有無聽過鄭惠升這個名字？）答：應該有。我在想他應該是兩個男醫師的其中一個，因為剛剛你們有問到一個鄭醫師，其中一個男醫師應該就是鄭醫師，我印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升。」、「（問：有無聽過周建國？）答：我只記得有一個周醫師，我沒記錯的周醫師就是我剛剛說那個年輕皮膚白白的醫師。也就是始終在陸平手術中參與的。」（本院卷㈡第一五九至一七一頁參照）。 ⒊楊韻璇證稱：「（問：陸平出事當天妳是否在場？）答：有。」、「答：我進進出出兩、三次，因為我不是醫護人員，看到血和開刀會害怕，當初我會進去是因為池岳龍希望我們所有諮詢師都可以了解抽脂過程。」、「（問：當天幾位員工全部在手術室？）答：……我和證人Ｂ（江若薇）在裡面，證人Ｂ是負責攝影，蔡逸盈是護士，所以會在裡面。」、「（問：陸平手術過程中有哪些人操作過抽脂機器？）答：周建國醫師、林玉清醫師，池岳龍也有去操作，教授也就是鄭惠升他也有在場，但鄭惠升有無操作機器我忘了，因為我進進出出。」、「……我有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我記得我們全部的人都有去看回填胸部，池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手……」、「我只看過陸平這場，這場胸部麻醉我看到是池岳龍打的……」、「（陸平發生危急狀況時）當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國……」（前揭醫偵字第三號卷㈡第一五二、一五三號卷參照）。而楊韻璇在本院審理時對於陸平接受本案手術經過多為不記憶之陳述，但也多次強調在偵訊時所言均為實在，若偵訊筆錄有記載，那就是有這些事（本院卷㈢第一二至二三頁參照）。 ⒋據上，被告林玉清、池岳龍及鄭惠升、周建國皆有參與本案手術之進行。而雖蔡逸盈證稱本案手術係其與被告林玉清、周建國執行（本院卷㈡第二二五至二四四頁參照），周建國證稱其有幫忙麻醉，但被告池岳龍並未參與（本院卷㈡第一二一至一三四頁參照），鄭惠升更是完全砌詞避就（本院卷㈡第七八至九二頁參照）。但其等證詞與劉佳寧證稱池岳龍出來引導她進入手術室時，還有四個人在執行本案手術有邏輯矛盾（如果只有被告林玉清、蔡逸盈、周建國進行，則手術室內應該只有三個穿著隔離衣的人在為陸平手術，綜合前述證人證詞，在池岳龍陪同劉佳寧進入本案手術室時，該四位穿著隔離衣進行手術者應該就是被告林玉清、周建國、鄭惠升、蔡逸盈），也與無涉本案犯罪，較為客觀之證人江若薇、楊韻璇供述不同。蔡逸盈、周建國、鄭惠升所言無非迴護與規避自身責任，非可採信。雖江若薇、楊韻璇對於本案手術進行之細節，如使用之藥品，被告二人與周建國、鄭惠升實施手術之部位，或手術時進出手術室人員，誰與誰於何時在場、何時離開等等無法精確記憶。然此等事項，對一般旁觀者而言，根本無關宏旨，手術當下，亦無人會預料本案手術將發生陸平死亡之不幸結果，而去特別關注留意以待接受司法傳喚作證。被告等執此否定證人明確且清晰的「被告池岳龍、林玉清、周建國、鄭惠升均有執行本案手術」等基本事實證詞之真實性，顯違背證據取捨之法則。又，固然進行手術時，應保持無菌，避免閒雜人等進出乃是醫療常規。但本案原係有諸多違反醫療常規、法令之不正常手術（診所核准開業前、相關器材設備並不充分便進行手術，無醫師資格的被告池岳龍也參與本案手術之執行），劉佳寧也證稱本案手術進行時，任何人都可以進進出出。更參諸郭淑怡接受手術時，確實有未穿隔離衣的人進出手術現場，此有劉佳寧提出之翻拍照片可證（臺灣臺北地方法院一百零三年度偵字第七一六七號卷第一二一頁參照，劉佳寧一度謬稱此即為陸平接受本案手術之照片，嗣經調查確定為郭淑怡手術照片），復經本院當庭勘驗屬實（本院卷㈡第一七一頁背面參照）。雖此非本案手術之影音紀錄，但也可間接證明被告等確實會讓與手術無關的人進出手術現場。可以佐證江若薇、楊韻璇說明是被告池岳龍以見習、瞭解為由要求其等進入手術室旁觀，甚至命其等錄影拍攝手術過程之理由並非虛構。被告池岳龍辯稱楊韻璇、江若薇不具醫事人員資格，在本案診所僅擔任諮詢師職務，實難想像可再需保持無菌狀態之手術中，在手術室內觀摩並隨意進出云云，顯屬前提錯誤，邏輯顛倒，不足以推翻江若薇、楊韻璇證詞。至於本案測謊鑑定報告雖認「受測人林玉清於測前會談陳述除右手以外，渠並無對陸平其他部位實施局部麻醉……與抽脂……有關受測人林玉清否認對陸平其他部位抽脂部分，無不實反應」（本院卷㈡第一頁參照）。但其全文乃：「受測人林玉清於測前會談陳述除右手以外，渠並無對陸平其他部位實施局部麻醉（含指定麻醉藥物與劑量、打水【膨脹液】）與抽脂，經測試結果，有關受測人林玉清否認對陸平其他部位實施局部麻醉部分，因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判；有關受測人林玉清否認對陸平其他部位抽脂部分，無不實反應；當問及『本案含你在內，總共幾個人對陸平抽脂？』、『本案含你在內，總共幾個人對陸平實施局部麻醉（含指定麻醉藥物與劑量、打水【膨脹液】）？』」經測試結果，因生理圖譜欠缺一致性，無法鑑判（本院卷㈡第一頁參照）。足認不僅該次測謊，被告林玉清對於大部分問題之回答均屬無從判定，難認係有利被告林玉清之證據（並非正面肯定被告林玉清沒有參加本案手術、當時不知道被告池岳龍不具醫師資格），且單就「無不實反應」的部分，更已經證明被告林玉清有參與本案手術之一部，而有本案過失。據上，被告池岳龍有執行本案手術，被告林玉清明知被告池岳龍無醫師資格仍與被告池岳龍等人一同執行本案手術。被告林玉清、池岳龍、周建國、鄭惠升等人均有在本案診所生命徵象監測儀器、急救設備不足的情形下協力執行本案手術，對陸平創造危及生命之風險等事實堪以認定。㈣陸平於被告林玉清與被告池岳龍等人進行本案手術中發生危及生命之狀況，被告等人應注意本案診所急救設備並不完備，竟未能迅即親自或聯繫一一九將陸平送醫，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟不注意，顯有過失，並導致在一一九救護人員到場時，陸平已因延誤送醫而發生缺氧腦病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果自應由被告等負其全責： ⒈劉佳寧證稱：「林玉清醫師……對我稱說……我們正準備要對她抽脂隆乳時，她就癲癇了。」、「（問：妳看到妳女兒到達國泰醫院時，她身體何處部分有明顯外傷或手術部位造成的傷口？）答：……我看到我女兒在急診室病床上時，我發現她外觀共計十三處的傷口，如下：在蝴蝶袖、手肘、肩胛處、大腿、肚臍、膝蓋邊上、臀部處各有一到二個洞，腿部附近則有大塊的瘀青，上半身以及腿部畫滿原子筆的筆痕，我當下有拍照之後可以提供給檢察官。我女兒在急診室時，身體都是持續抽搐的狀態，且上半身及四肢是呈現蜷曲的，頭部抖動不止，眼睛上吊。」（前開相字卷第四二、四三頁參照，此部分僅作為證明被告池岳龍犯行之證據）。 ⒉江若薇證稱：「（陸平）前面抽脂過程都很正常，問題是出在脂肪要回填胸部時，麻醉針打完，開始有躁動現象，整個人坐起來就開始癲癇。」（前開醫偵字第三號卷㈡第一四九頁參照）。「……陸平在要進行填胸，打完胸部麻醉之後癲癇就發作，我當時看到陸平一直鬼吼鬼叫，然後咬緊牙關，全身僵直。」、「（問：陸平在妳所謂的癲癇發作症狀時，該狀況大約持續多久的時間，被告兩人在場如何實施救治或應變？）答：池岳龍有按陸平腳踝某個穴道，好像有打某種類似生理食鹽水的東西，……，當時除了池岳龍跟林玉清之外，還有兩位男性醫師始終在場……陸平癲癇發作的時間大約五到十分鐘，除了上述的措施之外，其他應變措施我忘記了，但我記得一直在急救。有給氧氣，我不懂得氧氣器材或者給予方式……」、「……陸平發生抽搐狀況，急救幾分鐘發現沒有好轉，林玉清才指示護士叫救護車，急救多久我無法確定。」（本院卷㈡第一六○頁、一六七頁背面、一六八頁參照）。 ⒊楊韻璇證稱：「……我有一個印象是止痛劑打在（陸平）胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我記得我們全部的人都有去看回填胸部，池岳龍有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，當時我站在陸平旁邊，我握著陸平的手，她忽然坐起來無法說話，後來我聽他們說是癲癇。……」（前揭醫偵字第三號卷㈡第一五三頁參照）。 ⒋按劉佳寧在陸平送至國泰醫院之第一時間觀察：「在蝴蝶袖、手肘、肩胛處、大腿、肚臍、膝蓋邊上、臀部處各有一到二個洞，腿部附近則有大塊的瘀青」。足見本案手術乃大範圍之抽脂豐胸手術。復根據本案手術紀錄與本案護理紀錄記載，陸平於案發日下午九時四十五分許發生眨眼、抽筋、全身躁動抽搐之症狀，九時五十五分突然起身、「無法配合」。再綜合本段前揭證人證詞，陸平「一直鬼吼鬼叫，然後咬緊牙關，全身僵直」、「忽然坐起來無法說話」，顯然客觀上在施行大範圍之本案手術時已發生危及生命之情形。且本案診所急救設備並不齊全等業如前述，仍逕予執行本案手術之被告林玉清、池岳龍、周建國、鄭惠升顯然對於陸平創造出一個可能危害生命之風險，在風險實現時，參與本案手術之被告二人、周建國、鄭惠升當然有義務立刻親自或聯繫一一九將陸平轉送至有能力處理此種狀況之醫療院所。雖然江若薇證稱在場醫師「有進行急救」，但在設備不足的情形下，單單以按穴道、給糖份等等措施，根本無助於危及生命狀況之解除。被告等竟僅為此無益行為，並遲至案發日下午十時八分許，因未見好轉，始由被告林玉清命蔡逸盈撥打一一九，致一一九救護人員於案發日下午十時十二分趕到本案診所、同日時十四分觀察陸平生命徵象時，已惡化到血氧濃度百分之八十二，格拉斯哥昏迷指數五分（睜眼反應二分，說話反應一分，運動反應二分），顯發生缺氧傷害症狀，更在送至國泰醫院途中無呼吸心跳。而依當時情形，被告等並無不能立即將陸平送醫之情事，被告等竟不注意，顯有過失。雖被告林玉清質疑一一九救護人員到場時，阻止伊為陸平急救，陸平發生缺氧性腦病變並肇致死亡的結果，應由一一九救護人員負責云云。但姑且不論被告林玉清未能釋明一一九救護人員如何「阻止」伊對陸平急救。陸平於案發日下午九時四十五分許已開始發生抽搐等現象，被告等遲至下午十時八分才通知一一九救護人員，有本案護理紀錄為證（前開相字卷第七七頁參照）。而一一九救護人員接獲通知後，迅及於案發日下午十時十分出勤，十二分到場。有臺北市政府消防局救護紀錄表足憑（前開相字卷第六九頁參照），有如火速，時間並無任何延誤。且一一九救護人員到場時，下午十時十四分的觀察，陸平血氧濃度百分之八十二，格拉斯哥昏迷指數已剩五分（睜眼反應二分，說話反應一分，運動反應二分）。而正常人血氧濃度應為百分之九十五以上至百分之百。，格拉斯哥指數正常人之滿分依序應為四分、五分、六分，合計十五分，以上開紀錄，陸平在救護人員到場時已發生缺氧傷害症狀。此一缺氧傷害症狀顯然是被告等遲延送醫、遲延通知一一九所造成，豈能將此缺氧傷害之結果導因為果的怪罪一一九救護人員？況本案醫審會鑑定報告亦認為：「本案依微笑診所之手術紀錄，一百零二年六月二十三日晚間九時四十五分許，術中陸平突然眨眼、抽筋及全身躁動，並於晚間九時五十五分許突然起身，無法配合手術，被告林玉清雖於晚間十時八分許即通知一一九救護車協助，惟其於陸平抽搐發作近半小時後，始給予氧氣、輸液及清理呼吸道等急救處置，難謂與醫療常規相符。」（前揭偵字第一三六六八號卷第四六至五二頁參照）。益證陸平之缺氧性腦病變及嗣後因而產生之缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡，應歸責於在設備不全之情形下貿然進行大範圍本案手術，創造危及生命風險，而負有在風險發生時緊急將之送醫，但卻在風險發生時未即時送醫之施行本案手術的被告等人。又被告林玉清製作之本案手術紀錄乃記載「２２：００Ｃａｌｌ家屬及１１９」，與本案護理紀錄下午十時八分通知一一九不同，惟劉佳寧證稱：「晚上十點十一分，診所通知我，問我女兒是否有癲癇症」。故應以本案護理紀錄記載之時間較為可信。至於劉佳寧雖訴稱：「……我大約十點四十分左右到國泰，但沒看到我女兒，後來十點五十幾分，救護車才將我女兒送到」，但與前開臺北市政府消防局救護紀錄表記載「送達醫院時間２２時３３分」不同，參諸國泰醫院病歷，記載陸平急診掛號時間為下午十時三十九分，有國泰醫院急診病歷及醫囑單可考（前揭相字卷第一五八頁參照），劉佳寧顯然誤記。一一九救護人員送醫過程並無延誤乙節可以確認。據上，被告林玉清、池岳龍、鄭惠升、周建國應注意本案診所生命徵象監測儀器、急救設備不全，不得進行大範圍本案手術。竟仍對陸平實施本案手術，創造危及陸平生命之風險，被告等人負有在風險發生時緊急將之送醫。但被告等人卻在風險發生時，在本案診所急救設備簡陋之情形下，未即時親自或聯繫知一一九將陸平送醫，而按當時狀況，並無不能注意之情事，被告等竟不注意。渠等有本案過失昭然若揭。而本案過失導致陸平在一一九救護人員到場時，已因未能即時送醫而發生缺氧病變，之後陸平因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡之結果，與本案過失顯有相當因果關係。此等過失致人於死罪行，自應由被告等負其全責。㈤綜上所述，被告林玉清與被告池岳龍等人合資設立本案診所，且參與實際經營，負有齊備本案診所設備後始能實施醫療行為之義務，更應注意進行大範圍麻醉、手術時，必須具備之生命徵象監測儀器、與急救設備。如缺乏上述設備，不得擅為執行麻醉、手術。以防病人若於術中發生危急時，可能因此影響急救時機，而提高死亡風險，且依當時情形，並無不能注意情事，竟不注意。且被告林玉清等人明知被告池岳龍不具醫師資格，不得執行手術、麻醉等必須由醫師親自執行，不得假手他人之核心醫療行為，竟仍共同基於違反醫師法之犯意聯絡，推由被告池岳龍勸說陸平接受本案手術。並進而在陸平答應後，於案發日，由被告林玉清、池岳龍與周建國、鄭惠升等人，在本案診所聯手為陸平進行本案手術，創造危及陸平生命之風險。下午九時四十五分許，陸平發生危及生命狀況，風險已經發生，被告林玉清、池岳龍等應注意本案診所急救設備、欠缺，且為創造風險之人，有義務立刻親自或通知一一九將陸平送醫，而按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟不注意，延誤至下午十時八分始由被告林玉清命蔡逸盈撥打一一九，致一一九救護人員於案發日下午十時十二分趕到本案診所時，陸平業已發生缺氧腦病變，經送國泰醫院轉臺北榮總醫治並未好轉，迄一百零二年七月二十五日上午十時十三分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。渠等業務過失致人於死、共同違反醫師法犯行明確，應予論處。四、論罪科刑：查刑法關於業務上過失各罪之加重規定，以從事某種業務之人，因業務上過失而發生之犯罪結果，為其適用要件，否則祇能以普通過失犯論。而所謂業務，係指以反覆同種類之社會活動而言，縱令執行之業務欠缺形式上合法之條件，但仍無礙於業務之性質。最高法院著有八十七年度臺上字第二二號裁判可資參照。被告池岳龍既然合資經營本案診所，顯然為反覆同種之醫美活動，雖不具醫師資格，但無礙於其執行本案手術該當業務之性質。次查本案手術為僅能由醫師親自執行不得假手他人之核心醫療行為亦如前述。是核被告林玉清、池岳龍所為，均係犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪及醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪。被告行為後醫師法第二十八條固有修正，但僅係刪除沒收之規定而回歸刑法與文字調整，對被告並無有利不利，應逕行適用修正後之現行規定。被告林玉清、池岳龍等與周建國、鄭惠升對就違反醫師法部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯（業務過失致人於死部分乃各有過失）。又具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第二十八條之罪，應論以刑法第二十八條之共同正犯，但因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第三十一條第一項之規定。則有司法院八十七年三月十二日八七廳刑一字第○四六九八號函，臺灣高等法院暨所屬法院八六年庭長法律問題研討會結論可參。被告等以一行為業務過失致死、違反醫師法二罪，應依刑法第五十五條規定，從一重以違反醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪論處。起訴書誤載應分論併罰，容有誤會（最高法院一百零一年度臺上字第二四○四號判決參照）。爰各審酌被告二人之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務與業務過失之注意義務程度重大，不僅造成醫療、衛生行政秩序之破壞，且肇致陸平死亡之無可彌補、回復之嚴重損害，與各被告分擔之犯行內容。及被告池岳龍前已有非法執行醫美業務之記錄，甚至在一度獲得本院緩刑寬典（案號：本院一百年度醫簡字第四號）後，又犯本案，顯無悔悟，被告林玉清亦不願坦然面對所為，劉佳寧一度陳稱被告林玉清在本院開庭時，猷在庭外對其咆哮。被告二人迄今也均未給予陸平家屬應有之道歉與適當之彌補，更加深陸平家屬傷痛，犯後態度甚差，殊值非議。與被告素行、生活狀況（本院卷㈢第一一八頁以下參照，不詳述）等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，以昭炯戒，並儆效尤。五、沒收方面：按，被告行為後，總統以一百零四年十二月三十日總統華總一義字第一○四○○一五三六五一號令修正公布刑法第二條、第十一條、第三十八條、第四十條，增訂第三十八條之一至之三、第四十條之二條，與刪除第三十九條、第四十條之一，並自一百零五年七月一日施行。及一百零五年六月二十二日以總統華總一義字第一○五○○○六三一二一號令修正公布刑法施行法第十條之三規定；同日又另以總統華總一義字第一○五○○○六三一三一號令修正公布第三十八條之三條文；亦自一百零五年七月一日施行。該等修正，其中刑法施行法第十條之三規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法第二條第二項及同法第十一條則分別修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關沒收、追徵、追繳、抵償，除一百零五年七月一日以後施行之法律另有新規定外，應一律適用刑法前揭修正後之裁判時法，合先敘明。次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」現行刑法第三十八條第一項雖定有明文。且本案診所內進行本案手術之器械，亦為被告池岳龍等人所有，而供渠等犯本案醫師法所用之物，此經被告等陳明。但該等器械係合法醫療用品，予以宣告沒收對於本案被告之矯治似無助益。本院斟酌一切情事，認不予沒收該等器械為宜。又目前並無證據證明被告林玉清、池岳龍等因犯本案而有犯罪所得，無沒收或追徵價額問題，均附此敘明。六、職權告發：如前所述，綜合劉佳寧、江若薇、楊韻璇、徐瑋澤證詞與被告林玉清於本案偵審過程之陳述（詳卷，不一一列載）。鄭惠升、周建國亦為本案診所實際出資者之一，且曾在明知被告池岳龍無醫師資格情形下參與本案手術之執行，是同樣難以解免本案業務過失致人於死與違反醫師法犯行。故本院對於鄭惠升予以職權告發。而劉佳寧於偵查中一度對周建國提出告訴（前開相字卷第一三六頁參照），雖又於一百零四年五月七日偵訊時向檢察事務官陳明「目前還沒有要對周建國提告」（前開偵字第一三六六八號卷第八五頁背面參照）。惟業務過失致人於死、違反醫師法均非告訴乃論之罪，縱劉佳寧對於是否提告有前後不一之陳述，檢察官既因告訴已知周建國有犯罪嫌疑，似宜仍對其為適法之處理，併此敘明。末查，鄭惠升於本院一百零五年五月十九日、周建國於一百零五年六月三十日經具結後之證述，與江若薇、楊韻璇、劉佳寧等證述明顯不符，是否有偽證犯行，尚請檢察官依法釐清。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，醫師法第二十八條前段，刑法第二條第二項、第十一條前段、第二十八條、第二百七十六條第二項、第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。中華民國 106 年 2 月 22 日刑事第十二庭審判長法官程克琳法官蘇珍芬法官姚念慈以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院書記官劉芸珊中華民國 106 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。刑法第二百七十六條第二項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。

臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第6號

關鍵資訊