臺灣臺北地方法院104年度金訴字第10號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第10號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃開源

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第1183號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，且所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、緣黃開源曾擔任亨太管理顧問有限公司（下稱亨太公司，詳見附表一之1、2所示）之登記負責人，並與該公司之實際負責人鄧予立（另案通緝中）共同經營非法銷售外匯保證金、外匯選擇權等業務。又鄧予立亦為香港亨達集團之負責人，該集團以Hantec Investment Holdings Limited（即亨達國際控股有限公司，該公司於民國91年6月18日在經濟部完成外國公司認許報備手續，登記名稱為「香港商亨達國際控股公司」，下稱亨達國際公司）為主，並包括Hantec Commercial Bank（Cook Islands）Limited（即亨達商業銀行「庫克群島」有限公司，下稱亨達銀行）、Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited（即亨達投資「紐西蘭」有限公司，經亨達國際公司於95年6月26日收購而為間接持股100%子公司，下稱CHI公司）、Hantec Global Investments Limited(BVI)（下稱Hantec Global公司）、Hantec Group AssetManagem ent Limited（BVI）、Hantec Group InvestmentLimited（BVI）（下稱HGI公司）等關係企業。嗣亨太公司於93年3月間經檢警搜索查獲後（黃開源此部分所涉違反期貨交易法犯行〈下稱前案〉，業經臺灣高等法院以100年度金上重更一字第12號判決判處有期徒刑1年10月確定），鄧予立另成立富林投資管理顧問有限公司（後更名為富林環球資產管理顧問有限公司，詳見附表一之3所示，下稱富林公司）暨臺中分公司、亨富投資顧問有限公司暨高雄分公司等公司繼續在臺營運。

二、黃開源未具我國證券、期貨業務員等之專業證照，於亨太公司經檢警搜索查獲後，業已知悉未經主管機關即金融監督管理委員會許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，而在我國銷售外匯保證金、外匯選擇權等業務之行為，係違反期貨交易法之規定。仍不知悛悔，明知從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；而接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；而招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關之許可，始得為之。而「外匯選擇權」（FX Options，或稱外幣選擇權）係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金（Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起，至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格（Strike Price或Exercise Price），要求賣方買入或賣出定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法第3條第1項第2款所定之選擇權契約，為期貨交易之一種。除有同法第3條第2項公告豁免之情形外，應受期貨交易法規範。另亦明知富林公司未經主管機關許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。竟另行基於反覆延續非法經營銷售金融商品之單一犯意，共同與鄧予立基於違反期貨交易法第112條第5款之犯意聯絡，在富林公司擔任兼職業務員，協助鄧予立提供未經我國主管機關許可之CHI公司、HGI公司之金融商品介紹資料與包含呂秋鳳在內之不特定投資人參考以招攬投資。嗣呂秋鳳於95年2月22日決定投資新臺幣（下同）150萬元購買CHI公司之外匯選擇權商品，黃開源遂於同日攜帶CHI公司之外匯選擇權合約書至呂秋鳳位在桃園市蘆竹區之辦公室請其確認簽名後，即將前揭業經呂秋鳳簽認之外匯選擇權合約書及呂秋鳳交付之護照影本，一併交回富林公司以向CHI公司遞件開戶，而招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶（此部分屬非法經營其他期貨服務事業）。呂秋鳳並於同日匯入150萬元（折合美金約46012.58元）至CHI公司設於Asia Commerical Bank帳戶內。富林公司其他業務員則受上開客戶委託，全權操作期貨交易（此部分屬非法經營期貨經理事業），並提供關於期貨交易之研究分析意見或推介建議（如關於外匯選擇權之「投資策略計劃」）等相關資料供客戶參考（此部分屬非法經營期貨顧問事業）。

三、案經本院告發，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本案被告黃開源被訴違反期貨交易法案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知簡式審判程序之旨，聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭爰依上開規定裁定改用簡式審判程序審判。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理中坦承不諱，並經證人呂秋鳳於警詢時、偵查中證述甚詳（見97年度偵字第18920號卷第386頁至第389頁；99年度他字第6082號卷第68頁至第70頁），復有證人呂秋鳳所提出之CHI公司月結單影本1張（見97年度偵字第18920號卷第390頁）、中央銀行外匯局匯出匯款資料（見97年度偵字第22891號卷㈠第29頁、99他6082卷第75頁）、財政部臺灣省中區國稅局93年至95年度綜合所得稅BAN給付清單（99年度蒞字第2180卷㈡第220頁至第222頁）、勞工保險局99年8月27日保承資字第00000000000號函所檢附之富林投資管理顧問有限公司臺中分公司、亨富投資顧問有限公司、亨富投資顧問有限公司高雄分公司93年至95年之勞工保險投保資料（見99他6082卷第167頁至第169頁、第233頁至第237頁、第258頁至第263頁、第268頁至第272頁）附卷可參，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。另按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。而被告所犯前案業經法務部調查局於92月12月11日在亨太公司（臺北市）、臺中分公司及高雄分公司執行搜索，並扣得相關證物。且被告亦接受調查，經詢問人告知犯罪嫌疑及所犯罪名等情，有前案確定判決附卷可參，足徵被告至遲自該時起，已有明確受非難之認識，故其包括一罪之犯行應認至此終止。從而，被告於95年2月22日透過富林公司非法銷售外匯選擇權商品與呂秋鳳之行為，自屬另行起意甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠被告行為後（計算至被告招攬之投資人最後匯款時間即95年2月22日止），刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

㈡又本次刑法修正後之新舊法比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案新舊法比較之情形分論如下：

１、期貨交易法第112條定有罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業已修正為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，前述之罪所得科處之罰金刑最低額於修正前經換算為新臺幣30元，修正後均提高為新臺幣1,000元，茲比較修正前、後之刑罰法律，修正後之規定並未較有利於被告。

２、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯（詳下述），適用新法並無較有利於被告。

３、罰金刑之加減，依修正前刑法第67條，僅加減其最高度，修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就加重而言，修正前之規定僅就最高度加重，自以修正前之規定較有利於被告。

４、關於累犯之規定，修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而被告於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，適用新法並無較有利於被告。

５、綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。

三、論罪科刑：

㈠按「外匯選擇權」係以外匯為標的之衍生性金融商品，其性質係一種權利，購買此種權利之買方，在支付一定之權利金後，得在約定之特定期間或到期日前，要求賣方依特定執行價格，履行買入或賣出某種外國貨幣之義務。購買選擇權之一方，具有選擇履行交易項目與否之權利；惟賣方在買方要求履約時，有必須履約之義務，為確保賣方會履行該契約，因此賣方需支付保證金。由於外匯選擇權契約約定之執行價格為一特定匯率，準此，選擇權之買方因履行合約而產生之收益，主要係來自執行匯率與履約時市場即期匯率之差額。反之，就選擇權賣方而言，當匯率變動對其有利時，其獲利就是所收取的權利金。選擇權的交割方式可分為實質交割及淨額交割。實質交割是指依比價結果若選擇權將經執行，則選擇權買賣雙方須按約定，交割名目本金。差額交割是指雙方依比價匯率和執行匯率之匯差所相對應的差額進行收付。外匯選擇權之交割方式係由雙方約定，若採差額交割，其性質屬於無本金交割外匯選擇權，由雙方議定於特定到期日前，買方有權利（但無義務）以事先議定的執行匯率，向賣方買入或賣出特定數量名目本金，賣方則有義務依照買方的決定來履行該義務，但雙方僅依差額結算收付金額，而非以實際外幣現貨交割。前開買入的權利即稱為匯率買權，賣出的權利即匯率賣權。準此，所謂外匯選擇權契約，因其交易係①依國內外期貨交易所（集中交易市場）或其他期貨市場（店頭市場）之規則或實務所從事；②衍生自貨幣；③由當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，符合期貨交易法第3條第1項第2款所稱「選擇權契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。又不論經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。所謂「期貨經理事業」，係指經營接受特定人委任，對委託人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行交易或投資之業務（參見期貨經理事業設置標準第2條規定）；「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：①接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。②辦理前款有關之講習及出版品。③其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。而關於期貨交易法第82條所指之「其他期貨服務事業」，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金交易契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範，此亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年4月21日以台財證七字第0000000000號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0000000000號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112條第3款或同條第5款之規定處斷。故「其他期貨服務事業」係指期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。

㈡從而，被告前揭招攬呂秋鳳從事期貨交易，代理期貨商接受呂秋鳳開戶，自符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定之「期貨服務事業」無訛。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨服務事業罪。另期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，附此敘明。

㈢共同正犯：期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。被告與富林公司實際負責人鄧予立就前揭共同推介招攬呂秋鳳投資購買期貨商品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。至被告與其他個別業務員彼此間，因係單獨完成招攬客戶作業，故其所為上述犯行與其他富林公司其他成年業務員之間，並無共犯關係，併此敘明。

㈣累犯：被告因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以91年度中交簡字第2085號判決判處有期徒刑3月確定，於92年1月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依其行為時即修正前刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

㈤爰審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係，直接而重大；且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員應具備之資格。若未依法取得營業許可而經營國外期貨等業務，不僅規避期貨交易人保護法按月提撥款項充作保護基金之義務，亦造成投資人被摒除於基金之償付範圍外，不利於投資人之保護甚明。足見被告本案所為，不僅危害國內金融秩序，亦對於投資大眾之權益造成侵害。惟參酌被告到案後坦承犯行，已見悔意，併其犯罪之動機、目的、參與公司決策經營程度並非核心、被害人呂秋鳳所受投資本金損失業經富林公司賠償120萬元，此業經證人呂秋鳳於警詢時、偵查中證述明確（見97偵18920卷㈠第387頁；99他6082卷第70頁反面），是被害人所受損害已有所減輕，及被告本案招攬之客戶數量甚微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

㈥減刑：被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，且所犯之罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列情形（被告於偵查中雖經臺灣臺北地方法院檢察署於103年3月7日發布通緝，嗣於103年8月6日為警緝獲到案，有該署通緝書、撤銷通緝書〈見102偵22534卷第44頁；偵緝卷第17頁〉存卷可參，然其遭通緝之日係在上開減刑條例施行〈96年7月16日〉後始通緝，故無該條例第5條所定不得減刑之情，最高法院著有96年度台非字第322號判決意旨可資參照），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。

據上論斷，依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第 56 條第 1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。