臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第24號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 104年度金重訴字第24號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉永祥

選任辯護人

鍾凱勳律師

選任辯護人

黃偉雄律師

選任辯護人

孫天麒律師

被告

廖昌禧

選任辯護人

潘怡學律師

選任辯護人

王俊智律師

選任辯護人

陳建宏律師

被告

陳聰明

選任辯護人

張簡勵如律師

選任辯護人

王韻茹律師

選任辯護人

謝進益律師

被告

梁嘉豪

選任辯護人

莊勝榮律師

被告

張梅英

選任辯護人

謝宗翰律師

選任辯護人

高晟剛律師

選任辯護人

沈孟生律師

被告

蕭亞蘭

選任辯護人

賴見強律師

選任辯護人

古宏彬律師

被告

吳思函

選任辯護人

楊明哲律師

被告

林士傑

選任辯護人

劉力豪律師

被告

徐煒皓

選任辯護人

黃昭仁律師

選任辯護人

謝享穎律師

被告

蔡中和

選任辯護人

談虎律師

　　　　　　王怡婷律師

上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5632號、104年度偵字第11496號、104年度偵字第12091號、104年度偵字第14109號、104年度偵字第14110號、104年度偵字第19273號、104年度偵字第19274號、104年度偵緝字第1257號），本院判決如下：

主文

事實

壹、掏空公司資產犯罪事實：劉永祥為和旺聯合實業股份有限公司（原名和旺建設股份有限公司，民國103年7月7日更名為和旺聯合實業股份有限公司，股票自87年1月起在財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心掛牌買賣，股票代號5505，下稱：和旺公司）前董事長兼總經理（104年4月24日辭任），負責全權綜理公司業務，本應依公司法第23條第1項規定，基於善良管理人注意義務及忠實義務，為和旺公司及股東謀取最大利益。然因其個人積欠地下錢莊大筆債務無力償還，為求解套個人資金，竟違背職務，為下列行為，均對和旺公司造成重大損害：

一、雙連段44筆土地投資案

㈠和旺公司購買雙連段44筆土地建案過程：劉永祥於99年4月間，代表和旺公司收購臺北市○○區○○段○○段0○0號等44筆土地(下稱雙連段44筆土地，詳細地號如附表一編號1)，欲以辦理都市更新方式興建住商大樓販售，經與其友人穩穩全球整合行銷有限公司（下稱穩穩公司）負責人林博文及當地掮客邱思敬磋商，同意由和旺公司以每坪新臺幣（下同）530萬元委由林博文代向地主收購，成交價格與收購價之間之差價即為林博文整合報酬，遂於99年5月10日代表和旺公司與林博文、邱思敬締結前開土地之整合委任契約，並於99年5月21日經和旺公司董事會決議通過上開委任案。嗣於99年8月初，上開土地其中40筆土地買賣意向書均已簽妥，劉永祥遂指示財務經理蕭明仁將該等土地買賣意向書持向臺灣中小企業銀行南京東路分行（下稱臺企銀南京東路分行）申請土地擔保融資貸款以支付土地第二期價款，臺企銀南京東路分行依土地鑑定價值之23億7,795萬2,500元（每坪單價497萬餘元）認定合理市價，於99年9月16日核貸和旺公司16億6,400萬元。和旺公司於100年6月至10月間，又陸續取得大同區雙連段一小段3、6、34及58地號土地後，另向臺企銀南京東路分行增加貸款及抵押擔保，動撥金額累計達18億546萬9千元(下稱臺企銀18億貸款)。和旺公司於100年10月18日與大陸建設股份有限公司（下稱大陸建設公司）簽訂合建契約，並收取合建保證金7億5,000萬元俾利降低購地現金成本，未料時值政府打房政策管制都更案件，至103年6月底大陸建設公司仍未取得都更許可，同時臺企銀南京東路分行要求和旺公司於103年9月29日前若仍未動工，須先償還本金3億5,612萬7,000元。劉永祥為求解套，計畫與大陸建設公司解約改以自地自建方式開發，此舉將使和旺公司對大陸建設公司須立即返還合建保證金7億5,000萬元加計利息及違約補償金2億2,575萬元，合計9億7,575萬元。劉永祥顧慮上開清償9億7,575萬元之重大訊息公佈後將影響公司股價，而和旺公司財力不足，該款項僅得以出售該案土地支應，故另計畫以總價30億元出售部分土地，索取定金用以清償對大陸建設公司債務，於發布解約之重大訊息時，同時公告將以30億元出售土地及改採與新地主以自地自建方式合作開發本案。劉永祥依前揭計畫，於103年6月26日召開臨時董事會，決議無條件與大陸建設公司解約，並決議以每坪700萬元以上均價出售，並於103年7月15日正式與大陸建設公司解約。劉永祥將該44筆土地區分為四區塊，並洽郭長庚及鍾宗益締結土地買賣契約，與郭長庚於103年8月19日以2億1,200萬元之價格（每坪約730萬元）締結3、6地號土地(詳細地號如附表一編號2)之買賣契約，收取第一期款1,060萬元，其中第二期款1億5,900萬元約定以貸款支付，第三期價款4,240萬元，於郭長庚確定取得土地標的物完整權利後給付；與鍾宗益於103年8月22日以17億8,800萬元之價格（每坪約726萬元）締結9、10、11等地號共15筆土地(詳細地號如附表一編號3)之買賣契約，收取第一期款8,940萬元，其中第二期款13億4,100萬元約定以貸款支付，第三期價款3億5,760萬元，於鍾宗益確定取得土地標的物完整權利後給付；另於103年11月18日與陳聰明指定之何文成以10億元之價格（每坪約728萬元）締結17、18等共15筆土地(詳細地號如附表一編號4)之買賣契約，收取第一期款1億元，於103年12月25日再支付第二期款4億元，其中第三期款5億元約定以貸款支付；和旺公司則保留34、36等地號共12筆土地(詳細地號如附表一編號4)，並擬共同以44筆土地及由紅利公司向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款以轉清償臺企銀貸款及大陸建設公司之保證金暨違約補償金。

㈡僅收取6億元即將總價30億元土地過戶予郭長庚等人，涉及背信；另開立和旺公司支票，請陳聰明將給付和旺公司之1億元土地價金匯至陳茂嘉帳戶後，侵占土地款項等事實：

⒈和旺公司於103年11月19日以自地自建方式合作開發方式為名，與鍾宗益、郭長庚、何文成共同向安泰銀行辦理土地融資貸款，安泰銀行於103年12月24日核貸總計18億500萬元，並於103年12月26日設定第二順位最高限額抵押權28億元，首次僅准動撥15億1,250萬元(下稱安泰銀15億貸款)，條件為專供清償臺企銀南京東路分行18億546萬9千元（起訴書誤載為18億549萬元）之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額2億9,296萬9千元則由和旺公司、郭長庚、鍾宗益、何文成自行籌措，安泰銀行並要求首次動撥應自103年11月19日起限期三個月內為之（104年2月19日到期），其餘款項則須動工後始得動撥。劉永祥明知安泰銀行之撥款條件僅須完成抵押設定，不須過戶予買受人，且須和旺公司先行籌措前開2億9,296萬9千元後，安泰銀行始會撥款，然因102年度起，上市、上櫃及興櫃公司認列收入之標準，須符合國際會計準則（International Accounting Standards，下稱IAS）第18號公報規定所列「A.企業已將所有權之重大風險及報酬移轉予買方」（下稱所有權移轉）之審查項目，劉永祥因同時間正炒作和旺公司股票，為使買賣價金於103年度認列營收，竟違背職務，於和旺公司尚未籌得差額2億9,296萬9千元，使安泰銀行公司撥付前開貸款，亦未請鍾宗益、何文成支付貸款不足之款項，且經蔡中和上簽呈表示過戶條件尚未達到，竟仍指示不知情之林盈吉先行於103年12月31日將前揭土地過戶予郭長庚及鍾宗益，使和旺公司僅收取1億元，第二期款尚有15億元未能確定安泰銀行撥款而可收足前，即已失去上開土地所有權，致和旺公司遭受重大損害，嗣於104年1月9日另將前揭土地過戶予何文成，使和旺公司僅收取5億元，尚有第三期款5億元尚未能確定安泰銀行撥款而可收足前，即已喪失上開過戶予何文成之土地所有權，致使和旺公司受有重大損害。

⒉又劉永祥為償還其個人積欠地下錢莊借款，於陳聰明支付上開土地第二期價款時，竟意圖為自己不法所有及損害和旺公司利益，違背其職務，向陳聰明稱：因股東往來作帳，請陳聰明將其中1億元土地價款匯入陳茂嘉申設之臺企銀南京東路分行帳號00000000000號帳戶等語，並以和旺公司名義出具付款指定帳號協議書及簽立和旺公司支票作為擔保(此部分同涉盜用和旺公司支票犯行，詳如後述及附表三編號8)，使陳聰明於103年12月18日，以何文成名義匯款1億元至陳茂嘉前開銀行帳戶，而由劉永祥取得上開1億元後，旋即侵占入己，挪用殆盡，致生損害於和旺公司。

㈢行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報告上附註事項揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實：和旺公司除以上開土地為擔保，貸款清償臺企銀之貸款外，另須清償對大陸建設公司之9億7,575萬元債務，劉永祥遂以其持有之和旺公司股票，擔保紅利公司向安泰銀行貸款7億元，再轉借予和旺公司，惟安泰銀行表示須由和旺公司擔任連帶保證人。劉永祥明知依和旺公司背書保證作業程序之規定，紅利公司並非和旺公司可背書保證之對象（關於違反證券交易法第174條第1項第8款部分，詳後述不另為無罪諭知部分），然為取得貸款，遂與財務副總兼財務經理蔡中和共同基於行使業務上登載不實文書犯意聯絡，明知和旺公司董事會於103年12月31日未討論亦未決議和旺公司可擔任紅利公司借款7億元擔保之事項，仍由蔡中和以內容不實之日期103年12月31日、內容含說明4「本公司並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司在安泰銀行融資借款7億元之連帶保證人」之和旺公司董事會議事錄節錄本，使不知情董事會會議紀錄之職員陳雋美蓋用印章後，於104年1月14日申請劉永祥核准印信，蓋用於上開不實之董事會議事錄節錄本，向安泰銀行行使，使和旺公司在未經董事會決議之情形下擔任連帶保證人即須負擔紅利公司7億元債務，且未於104年1、2、3月公告申報為他人背書保證餘額，亦未於103年度財務報表附註事項揭露，使和旺公司103年度財務報告有虛偽不實之情事。

㈣私自挪用和旺公司4億1仟3百萬元清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰銀15億貸款償還臺企銀，而每月須給付臺企銀431萬2,500元鉅額利息：劉永祥於紅利公司取得上開安泰銀行7億元貸款後，固指示會計人員轉匯予和旺公司，再由和旺公司清償對大陸建設公司之債務。然就上開安泰銀15億貸款部分，因和旺公司始終未能籌得上開應付臺企銀之2億9,296萬9千元差額，以致安泰銀行不願動撥貸款。劉永祥明知上開差額如未能填補，和旺公司每月需給付臺企銀431萬2,500元之鉅額利息，竟為求清償個人債務，違背其對和旺公司應盡之忠實義務，非但未償還上開臺企銀債務，反以清償紅利公司借款之名義，陸續將和旺公司現金存款匯入紅利公司，再轉用於清償其個人債務。甚且，劉永祥於104年2月20日，與會計師楊建國召開和旺公司財務審查會議時，仍向楊建國會計師口頭承諾「天寧皇朝酒店」投資案即將匯回之解約款美金合計900萬元，將用於填補安泰銀行貸款2億9,296萬9千元差額債務。惟上開解約款匯回後，劉永祥竟未用於填補差額債務使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，反將解約款匯至紅利公司帳戶，用於清償其個人債務。累積自104年1月29日起至104年4月2日止，劉永祥共將和旺公司4億1,300萬元(各次金額詳如附表二)清償和旺公司向紅利公司之借款，以供作其清償個人借款之用，而未清償臺企銀，使和旺公司繼續負擔每月431萬2,500元之鉅額利息，較諸安泰銀行15億元貸款每月分擔額之利息192萬4,000元，每月損失238萬8,500元（計算式：431萬2,500元－【和旺公司負擔之擔保貸款首次動撥額384,800,000×利率6%÷12＝192萬4,000元】＝238萬8,500元)，且後續土地款項亦無法收取，致和旺公司受有超過500萬元之重大損害。

二、盜開和旺公司支票8億5千6百萬元作為其私人債務擔保之犯罪事實：

㈠劉永祥明知公司票據依法僅能作為公司交易往來使用，不得私自簽發作為個人債務擔保，亦明知依照和旺公司票據領用管理辦法，未使用之支票本應存放於公司保管箱，而開立支票應循相關程序，並列入公司會計帳務內，且申請支票本應填寫印信申請書單申請用印，竟未遵守上開規定，自103年6月5日起，為向林勝輝等金主調借現金供其私人調度使用，竟盜開票面金額共計8億5千6百萬元之和旺公司合作金庫商業銀行延吉分行支票共17張（含附表三編號8，陳聰明給付土地款之擔保部分，該部分論以特別侵占罪，詳後述），分別交予林勝輝等人作為擔保取得借款或作為陳聰明土地款項之擔保，致和旺公司無故負擔上開債務而致生重大損害。(劉永祥各次盜開支票之金額、時間、原因等細節詳如附表三)。

㈡嗣劉永祥無力清償債務，林豐儀及黃泓斌將上開票號BM0210313及BM0000000之支票存入銀行提示，而由合作金庫仁愛分行（延吉分行改制）於104年4月30日通知和旺公司有票號BM0000000、BM0000000之支票屆期提示。經和旺公司查核結果，支票印鑑雖與銀行帳戶使用之原留印鑑相符，惟公司帳列並無相對應之支出，亦無該支票之領用及開立紀錄，且因和旺公司該日設於合作金庫仁愛分行活期存款帳戶僅餘1,391萬9,000元，支票存款帳戶僅餘1萬元，無力支付前開款項，僅得因存款不足而令其退票。林博文及林豐儀復於104年5月6日委任黃心賢律師，通知和旺公司其等尚持有上開票號BM0000000、BM0000000、BM0000000等合計4億元之3張支票，告稱若和旺公司拒絕提供擔保，將提示支票使和旺公司第三次退票而遭銀行註記為拒絕往來戶，影響該公司之上櫃資格。和旺公司新任負責人陳茂嘉旋於當日緊急召開臨時董事會，決議將和旺公司所有之大同區雙連段一小段34、36、37、37-1、38、38-1、39、39-1、40、41-2、62、63地號土地設定第三順位最高限額抵押權7億元予林豐儀，嗣將抵押權人林豐儀之債權額度改為3億元，並增列黃英良為第四順位之4億最高限額抵押權人，由陳茂嘉先行取回4紙支票，且於5月8日完成設定登記。嗣喻楢樵及林勝輝再分別於104年5月16日及6月3日提示票號BM0000000、BM0000000、BM0000000號及BM0000000之支票，和旺公司再次確認該票據非支應公司帳務，且因存款不足而退票。由於退票超過3張，經票據交換所於104年6月5日公告為拒絕往來戶，並由櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第12條之2第1項第5款規定，於104年6月5日以證櫃監字第Z0000000000號公告自104年7月16日起終止和旺公司之有價證券櫃檯買賣而下櫃，致和旺公司受有重大損害。

貳、操縱股價犯罪事實：緣劉永祥除擔任和旺公司負責人外，另為城業事業股份有限公司（下稱城業公司）、寶居事業股份有限公司（下稱寶居公司）、城家事業股份有限公司（下稱城家公司）、鑫寶投資股份有限公司（下稱：鑫寶公司）及紅利公司實際負責人；張梅英為劉永祥特別助理，承劉永祥指示負責處理股票投資及資金調度帳務等業務；梁嘉豪（綽號KEN）曾任證券公司營業員及投資顧問公司證券分析師，自102年起受劉永祥聘用，負責處理劉永祥私人股票交易及資金調度業務；吳思函（綽號EVA）曾任證券公司營業員，自102年間經劉永祥聘用，負責處理股票下單及資金帳務等業務；蕭亞蘭自103年11月起，經劉永祥聘用負責處理股票下單等業務；徐炳清（經臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】通緝中）為全泰國際開發有限公司（下稱全泰公司）實際負責人；徐賢春為徐炳清友人，負責協助徐炳清處理股票交易帳務；陳聰明（綽號馬克）係凱達建設股份有限公司（下稱凱達建設）負責人，亦係股市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○市○○區○○路00巷00○0號5樓租屋處設置盤房，以股票投資為業；徐煒皓為陳聰明友人，其於陳聰明上開盤房處所從事期貨投資業務，並協助陳聰明處理股票下單業務；魏莉儒（綽號魏姐，經臺北地檢署通緝中）曾任證券公司營業員，與廖昌禧(綽號禧哥）為男女朋友，共同從事股票投資業務；陳建霖（綽號PETER，經臺北地檢署通緝中）以股票投資為業；林士傑係受陳建霖指示，負責處理股票下單及交割資金業務。劉永祥、徐炳清、廖昌禧、魏莉儒、陳建霖、張梅英、梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭、陳聰明、徐煒皓、林士傑均明知股票交易不得有人為操縱不當影響以避免投資人判斷及交易秩序，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入及以低價賣出；亦不得有與他人通謀，以約定價格於自己出售或購買和旺公司股票，使約定人同時為購買或出售之相對行為，竟利用其等控制之證券交易帳戶，以連續相對買進、賣出並成交等方式，為以下操縱和旺公司股價犯行：

一、劉永祥、梁嘉豪、張梅英自102年3月25日至102年8月30日(102年8月31日股市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○市○○區○○○路0段00號1樓)VIP室作為盤房，下單買賣和旺公司股票。期間梁嘉豪使用潘志強、陳冠霖、徐賢春、黃卉羽（原名魏黃滿）之證券帳戶下單買賣和旺公司股票，張梅英另以城業公司、寶居公司及城家公司之證券帳戶配合下單，並負責管理股票交易及資金相關帳務，於梁嘉豪等炒手之股票交割資金不足時，即由無犯意聯絡之柯丁凱前往和旺公司向張梅英拿取現金。劉永祥為籌措更多炒股資金，復向丙墊金主許文通墊款，請許文通以許盧惠華（即許文通配偶）證券帳戶買賣和旺公司股票，用以鎖定在公開市○○○○○○○○○○○○○0○○○○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○○000○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○00○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○00○○○○○○○00000○○○○○000○0○00○○○○○○○00000○○○○00000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000000○○○○○○○0000000○○00000○○○○○○○00000000000○○○○000000○○○○○○○○00000○○○○○○○00000000000○○○○○○○○00000○○○○○○○○0000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○00000○○○○○○○0000000○○0000○○000○○○○○○000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○00000000000○○○○○00000○○○○○○○○00000000○○○00000○○○○○0000000000○○○○○○000000000○00000○00○00000000○000000○0000000000○○○○○○○○○○○○○0000000000○○○○○○0000000000○0000000000○0000 0000000○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○0○○000○00○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○市○○區○○街0段0號2樓)VIP室做為盤房，由劉永祥提供資金下單買賣和旺公司股票，劉永祥並指派梁嘉豪前往上揭處所處理股票下單及交割業務。嗣劉永祥另租用臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○市○○路0段000號4樓（桂冠大樓）作為盤房，並由廖昌禧、魏莉儒及陳建霖自103年4月下旬起，共同在該處下單炒作和旺公司股票，劉永祥並陸續指示梁嘉豪、吳思函，在前揭處所依魏莉儒、廖昌禧指示下單，陳建霖則係自行以手機或指示林士傑以電腦下單之方式，炒作和旺公司股票，並由林士傑為其負責處理股款交割業務。嗣因其等使用之人頭證券帳戶日益增多，梁嘉豪則轉為負責處理股款交割業務，並依炒作股票資金動用情形製作「收支明細」，俾由劉永祥與廖昌禧、魏莉儒進行對帳，吳思函則負責製作向丙墊金主墊款買賣和旺公司股票之帳務資料，另依魏莉儒指示，製作陳建霖使用之相關資金帳務資料。又前揭梁嘉豪及吳思函製作之帳務資料，均交由張梅英統整對帳管理。期間劉永祥等人支配使用之證券帳戶包含王鎮賢、許米琪、簡駿樺、吳東峻、李哲瑋、林華銘、楊湘美、高詩晴、蕭亞蘭、吳思函、魏大盈、張恭魁、林秋玲、陳冠良、張清淵、林士傑、曹哲豪、江浚興等人之證券帳戶。劉永祥為避免操縱股價之不法犯行遭查緝，並指示與其無操縱股價犯意聯絡之和旺公司資訊課課長王勁智，購置多支行動電話，分配提供予魏莉儒、廖昌禧、梁嘉豪、吳思函及張梅英等人使用，其等於炒作期間以LINE簡訊軟體或C PHONE網路電話等通訊方式，聯繫股票下單相關事宜，劉永祥並常赴前揭處所，與廖昌禧、魏莉儒、陳建霖，謀議操縱和旺股票事宜，廖昌禧於決定當日買賣和旺股票之張數及數量後，即由魏莉儒將需買賣的數量，分配至所使用之人頭證券帳戶中，再由梁嘉豪、吳思函及蕭亞蘭，同時使用多台電腦，以上開人頭證券帳戶同時下單，以盤中對敲方式，連續買入和旺公司股票，逐步墊高和旺股價，或以拉尾盤方式，於收盤前以漲停價買入和旺公司股票，拉抬和旺公司收盤價。自102年9月9日迄103年10月31日炒作期間，和旺公司股價期初之收盤價為17.0元，期末之收盤價為43.6元，漲幅156.47％（詳附表七之八）。該分析期間劉永祥集團相關證券帳戶買進和旺公司股票共計16萬6,035張(占總成交量25.02％)、賣出16萬791張(占總成交量24.23％)，又相對成交計69,972張，佔總成交量663,641張的10.54％（詳附表七之五），上開帳戶於本段期間內共有836筆委託單佔當盤成交量的50％以上（當盤平均成交比重是97％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，合計影響股價之成交量計14457張，佔總成交量663,641張的2.18％。836筆委託單中有799筆有影響股價向上或向下（詳七之七）。上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為-226,027,401元。惟仍有5,244張股票未處分，以103.10.31收盤價43.60元計算，計227,626,675元（計算式：5,244,000×43.60×【1－0.001425－0.003】＝227,626,675元。）合計本段期間總利益為1,599,274元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274元【詳附表七之五】）。

三、劉永祥、梁嘉豪、張梅英、廖昌禧、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、陳聰明、徐煒皓自103年11月7日至104年4月21日止，使用附表六所示之證券帳戶，為以下犯行：劉永祥於103年11月間，劉永祥透過徐煒皓結識陳聰明，經徵得陳聰明同意，將鄒興華墊款買進之庫存1萬餘張和旺公司股票，轉由向陳聰明墊款。劉永祥復向陳聰明表示，廖昌禧為劉永祥之操盤手，日後將由廖昌禧與陳聰明聯繫買賣和旺公司股票相關事宜，經陳聰明同意後，陳聰明遂以臺北市○○區○○路00巷00○0號5樓租屋處作為盤房，指示或徐煒皓使用陳聰明、朱定忠、徐煒皓、蔣寶華、吳建雄、周宇家、賴淑君、陳俊良、陳柏村、陳惠美、趙算、謝憲國、王建偉、陳耿銓、李福財、連瑞芬、周靖芬、陳俊汎、侯榮裕、連瑞玉、陳貴芳、陳耿宏、陳麗蘭、陳峯峯、群益證券、永豐金證券外資帳戶等證券帳戶下單買賣和旺公司股票。劉永祥集團則於103年下旬租用臺北市○○區○○街000巷00號3樓作為股票下單處所，由蕭亞蘭、吳思函依劉永祥、廖昌禧及魏莉儒指示，以前述劉永祥集團相關證券帳戶下單，以拉抬和旺公司股價，梁嘉豪則負責股款交割業務，並續行製作「支出明細表」，定期交付張梅英對帳管理。另陳建霖、林士傑亦在劉永祥上開租屋處，以手機或電腦下單之方式，拉抬和旺公司股價。劉永祥為避免其等炒股犯行遭查獲，又指示與其無操縱股價犯意聯絡之王勁智，申請多支電話，供陳聰明、徐煒皓、廖昌禧、魏莉儒、梁嘉豪、吳思函及張梅英等人使用。廖昌禧及魏莉儒即以劉永祥提供之電話，以LINE簡訊軟體或C PHONE網路電話與陳聰明或徐煒皓聯繫，共同拉抬和旺公司股價事宜，或於盤中相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對行為，共同拉抬和旺公司股價。其等上開炒作期間，和旺公司股價期初收盤價45.2元，期末收市價39.3元，跌幅13.05％（詳附表七之十四）。該段分析期間，渠等買進和旺公司股票共計188,510張(占總成交量39.10％)、賣出169,476張(占總成交量35.15％)，相對成交計87,135張，佔總成交量482,168張的18.07％（詳附表七之九），上開帳戶於本段期間內共有931筆委託單佔當盤成交量的50％以上（當盤平均成交比重是91％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。931筆委託單中有730筆有影響股價向上或向下。合計影響股價之成交量計30,550張，佔總成交量482,168張的6.34％（詳附表七之十三）。上開炒作期間，扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為-1,247, 997,689元。惟仍有19,034張股票未處分。若以104.4.21收盤價39.3元計算，計744,726,140元(計算式：19,034,000×39.3×【1－0.001425－0.003】＝744,726,140元）。合計本段期間總虧損為503,271,549元（計算式：744,726,140－1,247,997,689＝-503,271,549元【詳附表七之九】)。

參、案經法務部調查局北部地區機動工作站及法務部調查局臺北市調查處移送暨和旺公司告訴偵辦。

理由

甲、程序方面

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

貳、又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。而未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然詰問權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第2629號判決意旨參照）。查被告梁嘉豪、蔡中和以證人身分，分別於104年5月29日、104年6月2日、104年8月26日偵查中檢察官訊問時所為之證述，雖經被告劉永祥於本院準備程序中否認該等證述之證據能力，然被告梁嘉豪、蔡中和於本院審理時，業以證人身分到庭具結作證，並經被告劉永祥及其辯護人實施交互詰問，踐行保障被告劉永祥對於證人梁嘉豪、蔡中和之正當詰問權，且被告梁嘉豪、蔡中和於偵查中檢察官訊問時所為之證述，係以證人身分經具結後所為之陳述，又無何顯不可信之情況，當具有證據能力，並應認業經合法調查。

參、而被告劉永祥、陳聰明、梁嘉豪分別於104年5月20日、104年5月27日、104年5月28日、104年5月29日、104年6月2日、104年6月5日、104年7月3日、104年7月7日、104年7月14日、104年7月15日調查局詢問時所為之證述，雖經被告廖昌禧於本院準備程序中均否認該等證述之證據能力，其於調查局詢問時所為之證述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本固均無證據能力，惟被告劉永祥、陳聰明、梁嘉豪於本院審理時，分別以證人身分到庭具結作證，本院自得參酌其等於本院審理暨調查局詢問時之證詞，苟調查局詢問時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又其等上開接受調查局詢問之時點，距其於本院審判期日時到庭作證，已相隔數月之久，足認其於調查詢問時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於調查局詢問時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，顯係出於自然之發言等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性甚低，可信程度相對提高，自堪認其於調查局詢問時所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。而以其證述涉及本案被告廖昌禧參與操縱股價犯行之期間，是其等證詞對被告廖昌禧犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其等於調查局詢問時之證述，符合「可信性」及「必要性」要件，倘其等於調查局詢問時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。

肆、至於本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述部分，雖亦屬傳聞證據，惟被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、蔡中和及其等之辯護人，於本院準備程序中及審理時，業已表明不爭執該等證述之證據能力（見本院卷㈡第158頁反面至第159頁、卷㈤第62頁反面），而檢察官、被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、蔡中和及渠等辯護人於本院審理迄至105年4月15日言詞辯論終結前復均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是本案依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前開證據資料均有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據被告廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓均坦認有前開操縱股價之犯行，僅被告廖昌禧就其參與時間部分，應係於103年6月間始參與；而被告蔡中和亦坦認有前開不實登載和旺公司董事會議事錄節本、未依法公告背書保證餘額等違反證券交易法第171條第1項第1款之犯行；至被告劉永祥雖亦坦認上揭操縱股價、盜用和旺公司支票之犯行，惟就僅收取6億元即將總價30億元雙連段土地過戶予郭長庚等人、行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄、挪用和旺公司4億1,300萬元等部分，則矢口否認有何證券交易法第171條第1項第3款、第2項、刑法第342條第1項等犯行，辯稱：雙連段土地部分，是商業判斷，公司有很高獲利，伊也沒有因為買這塊土地有放任何一毛錢到伊口袋，伊並沒有中飽私囊，沒有背信意圖、沒有違背職務的背信行為，先行過戶也沒有使和旺公司受到實質損害，而和旺公司董事會議程節錄，讓和旺公司擔任紅利公司借款保證人部分，怎麼會有節錄部分，伊沒有管到那麼細，但確實有開董事會，也有決議和旺公司同意擔任連帶保證人，是伊召開董事會，並由伊主持，4億1300萬是和旺公司清償對紅利公司之借款，因為其本身有多筆債權到期，且利息均遠高於向安泰銀行之貸款云云。

二、掏空公司資產部分

㈠僅收取6億元即將總價30億元土地過戶予郭長庚等人部分：

⒈查被告劉永祥就和旺公司購入前開雙連段44筆土地之過程及與大陸建設公司解約改以自地自建方式開發，並與郭長庚及鍾宗益及被告陳聰明指定之何文成締結上揭土地買賣契約，並擬共同以44筆土地及由紅利公司向安泰銀行貸款以轉清償臺企銀貸款及大陸建設公司之保證金暨違約補償金，嗣和旺公司於103年11月19日以自地自建方式合作開發方式為名，與鍾宗益、郭長庚、何文成共同向安泰銀行辦理土地融資貸款，安泰銀行於103年12月24日核貸總計18億500萬元，並於103年12月26日設定第二順位最高限額抵押權28億元，首次僅准動撥15億1,250萬元，條件為專供清償臺企銀南京東路分行18億546萬9千元之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額2億9,296萬9千元則由和旺公司自行籌措等情，並不爭執，且經證人林博文、邱思敬、蕭明仁、郭長庚、鍾宗益、何文成、汪壽昌於調查局詢問時、偵查中檢察官訊問時具結證述綦詳（見104年度他字第4210號卷【下稱他字卷】㈡第374頁至第379頁、第403頁至第406頁、卷㈢第66頁至第72頁、第91頁至第93頁、第100頁至第103頁、104年度偵字第11496號卷【下稱偵查卷】㈠第240頁至第244頁、卷㈢第137頁至第148頁、104年度偵字第5632號卷第12頁至第14頁、第39頁至第40頁、第63頁至第65頁、調查局證據一、二卷第8頁至第11頁），並有和旺公司與大陸建設公司合建契約、和旺公司103年6月26日臨時董事會、和旺公司與鍾宗益、郭長庚、何文成之土地買賣契約書、安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書等件在卷可憑（見他字卷㈠第222頁至第239頁反面、第245頁至第252頁、第273頁至第277頁、第281頁至第297頁）。

⒉而被告劉永祥雖辯稱：雙連段土地部分，是商業判斷，公司有很高獲利，伊也沒有因為買這塊土地有放任何一毛錢到伊口袋，伊並沒有中飽私囊，沒有背信意圖、沒有違背職務的背信行為，先行過戶也沒有使和旺公司受到實質損害云云，然查：

⑴依前開和旺公司與郭長庚、鍾宗益、何文成所簽立之土地買賣契約書及安泰銀行與和旺公司、鍾宗益、郭長庚、何文成之授信額度書，可知和旺公司與郭長庚於103年8月19日以2億1200萬元締結雙連段一小段3、6地號土地買賣契約（詳細地號如附表一編號2），收取第一期款1,060萬元，其中第二期款1億5,900萬元約定以貸款支付；與鍾宗益於103年8月22日以17億8,800萬元之價格締結雙連段一小段9、10、11等地號共15筆土地(詳細地號如附表一編號3)之買賣契約，收取第一期款8,940萬元，其中第二期款13億4,100萬元約定以貸款支付；另於103年11月18日與陳聰明指定之何文成以10億元之價格締結17、18等共15筆土地(詳細地號如附表一編號4)之買賣契約，收取第一期款1億元，於103年12月25日再支付第二期款4億元，其中第三期款5億元約定以貸款支付，是郭長庚、鍾宗益前開應以設定抵押向安泰銀行貸款支付之第二期款及何文成之第三期款，共計20億元，而安泰銀行額度書核撥的金額僅15億1,250萬元，是尚不足4億8750萬元，另依安泰銀行核貸之條件為專供清償臺企銀南京東路分行18億546萬9千元之債務暨塗銷第一順位抵押權，差額2億9,296萬9千元則需由和旺公司、郭長庚、鍾宗益、何文成自行籌措。

⑵然和旺公司於取得前開郭長庚、鍾宗益之第一期款、何文成之第二期款後，根本尚未籌得差額2億9,296萬9千元，使安泰銀行公司撥付前開貸款，亦未請鍾宗益、何文成支付貸款不足之款項，且經被告蔡中和上簽呈表示過戶條件尚未達到，被告劉永祥竟仍指示證人林盈吉將前揭32筆土地辦理過戶等情，業經:

①證人汪壽昌於本院審理時到庭具結證稱：本案安泰銀行動撥貸款沒有成就，因為土建融案子要補差額，錢一直沒有匯進來，所以沒有撥款成立，原則上2億9,296萬9千元，是由劉永祥、郭長庚、鍾宗益、何文成負連帶責任，但實際上錢只要進來，是和旺公司或其他人繳交我們都可以接受。我們一直都有向和旺公司做催繳的動作，也有跟和旺公司說額度已經核准，如果自籌款無法進來就沒有辦法撥款，我們也跟蔡中和講過差額一定要補進來撥款，和旺公司在103年12月31日、104年1月9日將土地過戶給郭長庚、鍾宗益、何文成，不是安泰銀行要求的，和旺公司將土地過戶給郭長庚、鍾宗益、何文成不是安泰銀行撥款條件，因為和旺公司還持有土地所有權的時候，我們就已經去設定抵押權了，是在設定抵押權之後，他們才去過戶，土地所有權仍然在和旺公司名下的話，只要自籌款繳出來，安泰銀行就會撥款等語明確（見本院卷㈣第167頁、第168頁）。

②而被告蔡中和亦於本院審理時以證人身分到庭具結證稱：和旺公司103年12月31日將土地過戶給郭長庚、鍾宗益，104年1月9日過戶給何文成是林盈吉去辦理的；伊在土地過戶前有上簽表示依照買賣合約買方款項支付尚未達到過戶之條件，建議依合約規定執行，雙方交易才有保障，郭長庚、鍾宗益是在第二期款，何文成是在第三期款，上開第二期款跟第三期款分別是銀行代償，就安泰銀行正常作業應該是過戶跟抵押權會掛連件，一起送件，當安泰銀行看到抵押權設定完成後，就會撥款代償給臺企銀，因為第二期款部分，假如要撥款的情況還差2億9,296萬9千自籌款，這部分差額和旺公司跟地主要負責，因為安泰銀行額度書裡面，大家要共籌資金，補到差額後再撥款給臺企銀，當時得到訊息，資金並沒有很明確有補齊，伊認為2億9,296萬9千元要有眉目之後，才做過戶代償的動作，103年12月底時，和旺公司尚未籌出2億9,296萬9千元，和旺公司本身沒有資金可以籌措出自籌款項，郭長庚、鍾宗益完稅送件是在103年12月30日，103年12月31完成過戶；何文成是在103年12月31日完稅送件，104年1月9日完成過戶，就銀行來講他們不會去管是否要過戶，如果回到合約交易的實質精神，自籌款籌出來後，再來討論代償會比較恰當，伊有用簽呈的方式向劉永祥表示過戶的時間點不恰當（見本院卷㈣第37頁至第40頁反面）。

③證人林盈吉亦於本院審理時結證以：合約中提到相關稅賦申報、產權登記、抵押權塗銷、配合雙方銀行及代償約定辦理，所以就是依照授信條件去辦理，但授信部分伊沒有參與，伊在103年12月底的時候，知道和旺公司有自籌金的部分，必須籌出來，銀行才會撥款，應該是沒有問題，否則伊不會收到劉永祥指示要伊去辦理過戶，伊是交代代書去辦理。伊103年12月22日簽呈是要確定銀行動撥授信條件是否已經滿足及剩下的尾款部分買方有否預定如何支付，伊當時認為適當的土地過戶時間點，是在銀行授信條件已經滿足的條件下才能過戶，自籌金是因為12月中旬時，安泰銀行辦理對保，然後抵押權設定文件也回來了，繕本上面有連帶保證的這個記載，我有詢問蔡中和，蔡中和有大概跟我說明一下，因為配合中央銀行融資額度限制，所以安泰銀行核撥的額度跟前順位臺企銀會有落差，落差部分要由我們自籌補齊。103 年12月22日簽呈伊是會辦部門，部門主管是蔡中和，是蔡中和簽上來，伊才簽會辦意見，伊在劉永祥交辦的時候，跟劉永祥確認是不是銀行撥款部分沒有問題，劉永祥告訴伊這部分他跟財務會處理，所以伊就聽劉永祥的話指示代書辦理過戶，除了上開所述不足額的部分以外，依照前開所提示的額度書，撥款條件是和旺公司要有自籌款2億9,296萬9千元，安泰銀行才會撥付15億1,250萬元一併去代償臺企銀的18億546萬9千元的抵押債權，既然如此，自籌款是和旺公司自行籌措支出的，所以郭長庚、何文成、鍾宗益就上開的2億9,296萬9千元也應該要返還給和旺公司，而不能算入他們所給付的第二期款，所以契約裡面有特別約定，超過代償的部分他們要還。意思就是有剩餘的部分他們三人要返還等語明確（見本院卷㈣第23頁至第25頁反面、第30頁、第31頁反面至第32頁）。

④而核諸和旺公司103年12月20日簽呈部分主管欄，被告蔡中和係簽擬：依買賣合約，買方款項支付尚未達到過戶之條件，建議依合約規定執行，雙方交易才有保障等語，而會辦部門欄，證人林盈吉係簽擬：為符合買賣契約約定暨保障本公司權益，建議於確定銀行貸款金額及不足部分之付款方式後，再考慮申報過戶等語，且和旺公司於103年12月31日並召開董事會決議和旺公司於未完成過戶手續前，亦同意擔任土地提供人予安泰銀行辦理抵押權設定及借款事宜，實無先行過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成之必要，此有和旺公司103年12月20日簽呈、103年12月31日董事會議事錄、和旺公司帳戶交易明細查詢表、前開地號土地登記第一類謄本等件在卷可證（見偵查卷㈣第171頁、第312頁至第314頁、他字卷㈠第269頁至第277頁、第310頁至第384頁）。顯見，被告劉永祥係於尚未籌得差額2億9,296萬9千元，使安泰銀行撥付前開貸款，且過戶條件尚未完成前，竟違背其職務，指示辦理前開過戶事宜，而使和旺公司，僅收取6億元即將總價30億元土地過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成，致和旺公司受有顯逾500萬元之重大損害。而102年度開始上市、上櫃及興櫃公司認列收入之標準，須符合國際會計準則IAS第18號公報規定所列所有權移轉之審查項目等情，業據證人楊建國、張庭銘分別於調查局詢問時、偵查中檢察官訊問時具結證述綦詳（見調查局證據一、二卷第12頁至第17頁、偵查卷㈣第167頁正反面），衡諸同時間被告劉永祥正炒作和旺公司股票，且證人林盈吉於本院審理時結證稱：伊是在103年12月底收到被告劉永祥指示去辦理過戶、指示去送件，何文成部分是一起送件，但因發生稅務糾紛，所以過戶文件都送進去才在複審階段被要求補正，所以才會發生過戶時間不一樣等語明確（見本院卷㈣第24頁反面至第25頁），可見，被告劉永祥顯欲將前揭土地均提前辦理過戶以認列收益，再參諸當時和旺公司之重大訊息公告及和旺公司103年全年度財務報表附註事項揭露，103年第4季出售予郭長庚、鍾宗益上開雙連段共17筆土地，總價款20億元，扣除該土地分攤成本，處分利益為4億7,028萬2千元，而和旺公司103年全年度之獲利僅為2億2,650萬7千元（見本院卷㈢第101頁反面、第114頁反面、第136頁反面，卷㈣第133頁至第150頁）。是如無處分該等土地挹注獲利，和旺公司103年應為虧損，被告劉永祥急於先行將前揭土地辦理過戶，當係希於103年度能認列出售前開土地之營業收入，以有利於和旺公司之股價。

⑶而被告劉永祥之辯護人雖為其辯護以該等土地上有抵押權，且郭長庚等人表示願解除契約返還土地，先行過戶並未使和旺公司遭受實質損害云云，然被告劉永祥前開所為，是否致生和旺公司損害，當以行為時為斷，要不因嗣後是否得與郭長庚等人解約、協調而異。而抵押權部分，大陸建設公司之抵押權業已塗銷，上開安泰銀行核貸部分，根本並未撥款，至於臺企銀抵押債務為18億546萬9千元，依該等土地佔雙連段44筆土地之面積，應負擔之比例應僅為13億5,410萬1,750元，而和旺公司業已將前揭土地之所有權過戶予郭長庚、鍾宗益、何文成，當認於和旺公司喪失所有權業已受有10億4,589萬8,250元之損害（計算式：2,400,000,000－1,354,101,750＝1,045,898,250)，是被告劉永祥辯護人此部分所辯，要難取採。

㈡被告劉永祥、蔡中和共同行使業務上登載不實之和旺公司董事會議議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實部分：

⒈查被告蔡中和於本院審理時業已坦認有前開不實登載和旺公司董事會議事錄、未依法公告背書保證餘額等違反證券交易法第171條第1項第1款之犯行，且經證人陳雋美、汪壽昌於偵查中檢察官訊問時具結證述綦詳（見偵查卷㈢第397頁至第398頁、卷㈣第137頁至第139頁、他字卷㈢第91頁至第93頁、104年度偵字第14109號卷第78頁反面至第80頁），並經證人陳雋美於本院審理時具結證稱：103年12月31日和旺公司董事會議案是由伊準備的，開會七天前會將議案發電子郵件給各董事，議案內容是蔡中和將電子郵件寄給伊，他寄給伊的內容是議案，開會前會再寄說明給伊，伊再把董事會議出席人數、時間等項加入，所有議案及說明都是蔡中和在董事會之前給伊。在伊經手歷次蔡中和寄給伊的董事會議案及說明，沒有和旺公司願意擔任紅利公司保證人的文字，103年12月31日當天伊全程參與，董事會當天沒有討論到和旺公司同意擔任紅利公司7億元連帶保證人的事項，當天開會的情形，董事長說開會，伊將紙本、錄音帶拿進去給各董事，請各董事簽名開會開始我就念我的會議記錄，伊是依照提案的順序，先念議案再念說明，唸完董事會討論，進到下一個議題後，再做同樣的動作，結束後就將資料收一收，伊念每個議案，董事長會問董事有沒有意見，如果沒有意見，就通過，然後伊再唸下一個議案。該份董事會議記錄節本如果有給伊，伊就會在上面改伊的章，公司章、董事長的章是管印章的人蓋的，我們會製作用印申請單，核准以後才會拿去給保管印鑑的人蓋章，他們蓋完之後才會退給申請的人。時間點伊有點忘記了，有一次蔡中和有拿資料給伊，說是董事會議記錄，因為伊手上很忙，他說跟開會內容一樣，請伊蓋章，伊就說好就蓋章，他也有告訴伊，資料是要提供給銀行，但是伊不確定他拿給我蓋章的哪一份，伊蓋章之前沒有確認過該份文件內容，伊只有看第一頁。和旺公司每月10日要申報貸款及背書保證資訊，申報流程是會計做完後，由伊審核，伊審核完後都是給蔡中和，蔡中和看完之後再給董事長看，審核完以後會計在上傳OTC，伊當時不知道和旺公司有擔任紅利公司保證人，所以會計沒有申報，伊也沒有審核到。伊審核會計申報104年1月10日給OTC的資料，上簽給蔡中和及劉永祥時，他們沒有告知伊103年12月31日和旺公司有要擔任紅利公司保證人的事情。結完帳後，會計師會排時間來做審核，經過會計師來公司查核後，在財報截止日之前，會將工作底稿完整版寄給我們，如果都沒有問題，就會請會計師幫我們出財報。會計師底稿完整版會寄給伊，伊審核完後，會寄給蔡中和，蔡中和會問伊有沒有問題，需不需要調整什麼，伊說沒有問題，就會回報給會計師，請他們在時間之內出具財報。伊在做103年12月31日董事會議記錄過程中，並不知道和旺公司要擔任紅利公司的連帶保證人等語明確（見本院卷㈣第183頁反面至第187頁）。

⒉證人汪壽昌亦於本院審理時結證以：是因為檢察官開庭時，伊才知道蔡中和提出的節錄本與和旺公司董事會議記錄不符的事情，103年12月29日電子郵件雖然沒有提到第4點，但因為文件可後補，所以可能是在103年12月29日之後用電話再告知蔡中和，要補第4點，和旺公司董事會議記錄第四點是我們認為有必要必須增加，但因為字句不是很多，所以應該是用電話告知蔡中和，另外我們銀行在徵提上市櫃公司董事會議記錄，我們是不會幫上市櫃公司打完董事會議記錄再拿去公司蓋章等語（見本院卷㈣第172頁、第173頁反面、卷㈨第111頁反面）。

⒊而被告蔡中和於本院審理時以證人身分具結證稱：伊製作給安泰銀行節錄本的來源不是12月31日的會議紀錄，而是汪壽昌寄給伊的電子郵件內容，和旺公司為紅利公司擔任保證人部分，依照證券交易法第36條第1項第3款、證券交易法施行細則第5條第2項第5款，要在每月10日申報，但伊沒有申報，104年1月、2月、3月都遺漏了，103年財報上也沒有揭露為紅利公司7億元背書保證事項，財報是陳雋美確認，伊及劉永祥在上面蓋章，伊在辦理7億元貸款相關過程及進度，都有口頭向劉永祥報告等語屬實（第47頁反面至第49頁反面、第51頁反面）。

⒋並有櫃買中心104年5月11日證櫃監字第1040200431號函所附專案查核報告、和旺公司103年12月31日董事會議事錄、董事會議事錄節本、104年1月14日印信申請單及供櫃買中心查核之董事會議事錄、安泰銀行與紅利公司授信額度書、汪壽昌與蔡中和往來電子郵件、和旺公司與大陸建設公司協議書、和旺公司104年6月22日重大訊息公告、臺灣證券交易所股份有限公司104年12月25日臺證上一字第1040026134號函及所附和旺公司上傳103年12月背書保證與資金貸與相關資訊至公開資訊觀測站之時點、和旺公司103年度個體財務報告（見他字卷㈡第1頁至第9頁反面、第149頁至第150頁、第153頁至第154頁、偵查卷㈠第100頁至第165頁、卷㈣第141頁至第162頁、第253頁至第255頁、本院卷㈣第67頁至第161頁、第215頁至第236頁）。

⒌而被告劉永祥辯稱：確實有開董事會，也有決議和旺公司同意擔任連帶保證人，是伊召開董事會，並由伊主持云云，顯屬子虛，且核諸前開證人陳雋美、蔡中和之證述，可知和旺公司每月10日要申報貸款及背書保證資訊，申報流程是會計做完後，由證人陳雋美審核完後交給被告蔡中和，蔡中和看完之後再給被告劉永祥看，審核完以後會計再上傳櫃買中心，是被告劉永祥對和旺公司未於104年1、2、3月公告申報前開為他人背書保證餘額，亦未於103年度財務報告附註事項揭露，使和旺公司103年度財務報表虛偽不實乙情，要難諉為不知。

⒍綜上，被告劉永祥、蔡中和確有共同行使業務上登載不實之和旺公司董事會議議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實乙情，堪可認定。

㈢將和旺公司之資金4億1,300萬元優先償還紅利公司，再償還劉永祥個人債務部分:

⒈被告劉永祥未將和旺公司資金用於填補前開安泰銀行差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，反以清償紅利公司借款之名義，自104年1月29日起至104年4月2日止，劉永祥陸續將和旺公司4億1,300萬元資金(詳如附表二)清償和旺公司向紅利公司之借款，以供作其清償個人借款之用，而未清償臺企銀，使和旺公司繼續負擔每月430萬元之鉅額利息乙節，被告劉永祥亦坦認係其決定將4億1,300萬元匯至紅利公司（見本院卷㈠第64頁正反面），且經證人楊建國於調查局詢問時證述綦詳（見調查局證據一、二卷第12頁至第17頁），並有櫃買中心104年4月27日專案查核報告所附之和旺公司IFRS轉帳傳票、澳門尚浚置業投資有限公司與和旺集團有限責任公司所簽立之協議書、匯入匯款通知書等件在卷可憑（他字卷㈠第385頁至第400頁）。

⒉而被告劉永祥之辯護人雖為其辯稱：被告劉永祥選擇讓紅利公司先還其他高利貸，符合人之常情，無法苛責，被告劉永祥並非不還安泰銀行，而是因為被告劉永祥本身有多筆債權到期，且利息均遠高於向安泰銀行之貸款云云，然查，被告劉永祥未將和旺公司資金用於填補前開安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，致使和旺公司對臺企銀繼續負有債務18億546萬9千元，以臺企銀貸款利率2.875％計算每月和旺公司需付利息431萬2,500元(計算式：1,805,469,000×2.875％＝4,312,500)，非惟使和旺公司仍按月為已辦理所有權移轉登記予鍾宗益、郭長庚、何文成之土地支付利息，且因未用於填補前開安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀之貸款，和旺公司亦無法收取後續土地款項，顯致和旺公司受有超過500萬元之重大損害，且依被告劉永祥之辯護人所述，被告劉永祥將該等款項用以償還紅利公司，係因為被告劉永祥本身有多筆債權到期，故先償還紅利公司，被告劉永祥再用以償還自身之債務，則被告劉永祥所為顯係出於減少自身債務之利息支出，然使和旺公司仍須負擔前揭臺企銀貸款利息，較諸安泰銀行15億元貸款每月分擔額之利息192萬4000元，每月損失238萬8,500元（計算式：431萬2, 500元－【和旺公司負擔之擔保貸款首次動撥額384,800,000 ×利率6%÷12＝192萬4,000元】＝238萬8,500元)，且後續土地款項亦無法收取，致和旺公司受有超過500萬元之重大損害，其所為顯已違背其職務，當屬背信行為，被告劉永祥此部分所辯，亦屬無由，委難信取。

㈣盜開和旺公司支票8億5千6百萬部分(含被告陳聰明1億元土地款部分）

⒈被告劉永祥業已坦認確有前揭盜開和旺公司支票之犯行，且經被告蔡中和於偵查中以證人身分具結證述屬實，復經證人林勝輝、何素嬌、許淑琴、喻楢樵、黃泓斌、黃英良、林博文、林豐儀、陳茂嘉分別於警詢、調查局詢問、偵查中檢察事務官詢問時、檢察官訊問時證述綦詳（見104年度偵字第14109號卷第32頁至第34頁、第53頁至第57頁、第78頁正反面、第88頁至第89頁、第119頁至第120頁、他字卷㈡第172頁至第180頁、第368頁至第370頁、卷㈢第94頁至第95頁、102年度他字第4976號卷第2頁），並有前揭支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單、合作金庫銀行空白票據登記簿、債權協議書、債權補充協議書、金融監督管理委員會證券期貨局104年5月13日證期（發）字第1040017892號函、和旺建設股份有限公司104年4月30日重大訊息、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所報案三聯單、和旺公司104年5月6日臨時董事會議事錄、開會通知書、簽到記錄、簽呈、銀行收取存戶繳交支票存款戶存款不足退票清償註記手續費、借款契約書、切結書、付款指定帳號協議書、匯款申請書、匯出匯款憑證、櫃買中心104年6月15日櫃監字第0000000000 0號公告等件在卷可佐（見104年度偵字第14109號卷第91頁至第104頁、第122頁、第131頁至第147頁、第179頁至第181頁、104年度他字第5229號卷第57頁至第61頁、第84頁至第85頁、他字卷㈡第54頁、第61頁至第64頁、第118頁至第122頁、第168頁至第171頁、第181頁、第188頁、第194頁、第197頁、卷㈣第293頁至第295頁、偵查卷㈠第36頁至第38頁、第89頁至第92頁、偵查卷㈡第132頁至第133頁、第138頁、調查局證據四、五、六卷第252頁至第326頁、104年度北全字第140號卷影卷）。

⒉而被告劉永祥開立和旺公司支票，請被告陳聰明將給付和旺公司之1億元土地價金匯至陳茂嘉帳戶部分，查：

⑴被告劉永祥於偵查中104年9月8日檢察官訊問即供陳：伊要借的1億元是第二期款4億其中的1億，匯到陳茂嘉的1億，是伊後來拿去使用，用來償還高利貸利息，所以就何文成的認知，他已經付清第二期價款4億元，以後和旺公司不能再跟他要第二期價款，這部分也經過伊同意，那時候都還沒出事情，大家都很信任，就是一句話等語明確（偵查卷㈣第211頁反面）。

⑵而被告陳聰明於本院審理中亦以證人身分具結證稱：伊向和旺公司購買本案雙連段土地，第一期款1億元是開國泰世華銀行支票給和旺公司，第二期款4億元，有3億元是用台支本票支付，另外1億元是依照和旺公司指示匯到陳茂嘉帳戶，因為要匯第二期款前，劉永祥要求伊分成3億及1億，1億元匯到陳茂嘉戶頭，當時伊反對，劉永祥說是公司作帳或是跟和旺公司股東往來等，講一大堆原因，但伊比較在乎的是伊的安全性及保障，伊就擬了一個指示書，如果和旺公司要伊匯款給陳茂嘉，就必須要按照指示書同意，這樣伊才敢匯款，如果他不簽的話，伊也不敢匯給陳茂嘉，就直接匯給和旺公司就好，付款指定帳號協議書，是伊擬的，隔天拿去和旺公司拿給劉永祥他們，因為隔天就要交第二期款了，伊是跟劉永祥接洽，後來劉永祥就拿給他的法務，上面立書人和旺公司這邊有蓋一個和旺公司的章，是他們蓋的，伊把這張拿給劉永祥，劉永祥叫法務進來，我說如果這張沒有蓋，伊不願意匯款給陳茂嘉，後來法務拿進來的時候，章就已經蓋好了，這段時間伊一直跟劉永祥在一起，所以應該是法務拿給公司的人蓋章，和旺公司旁邊本來應該要蓋劉永祥的小章，伊不知道為何會蓋何文成的章。這筆就是土地的款項，跟伊跟劉永祥私人借款無關，這筆是土地款，劉永祥可能是為了讓伊安心，所以才開1億元支票給伊，不過這張票伊本來就沒有要拿去提示等語明確（見本院卷㈤第48頁反面至第50頁反面），核諸前開付款指定帳號協議書亦載明「今配合和旺公司指定將土地款項分別依下列方式支付與和旺公司並完成此次土地付款事宜」，可見該1億元應係被告陳聰明用以支付前揭雙連段土地之土地款之款項，尚非被告陳聰明與被告劉永祥間之私人借款。

⒊至被告劉永祥之辯護人雖為其辯稱:和旺公司可對持票人主張原因關係抗辯，並主張票據關係不存在，目前和旺公司並無實質金錢損害云云，然查：

⑴按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。是原因關係抗辯原則上應係指直接前後手之間，而前揭支票除如附表編號1、編號8以外，均經背書或轉讓而與和旺公司非直接前後手關係，是被告劉永祥之辯護人此部分所辯，恐有誤會。

⑵況前揭支票，業有如附表三所示經提示付款後退票之情形，且和旺公司業已將其所有臺北市大同區雙連段一小段34 、36、37、37-1、38、38-1、39、39-1、40、41-2、62、63地號土地設定第三順位最高限額抵押權7億元予林豐儀，復將抵押權人林豐儀之債權額度改為3億元，並增列黃英良為第四順位之4億最高限額抵押權人，而於104年5月8日完成設定登記，嗣和旺公司更因此終止有價證券櫃臺買賣而下櫃，和旺公司實已受有遠逾500萬元之損害，而被告劉永祥因盜開前揭支票，除前開做為被告陳聰明給付土地款項1億元之擔保外，而向林勝輝等人取得款項計7億5千萬元，其犯罪所得亦已達1億元以上。

三、操縱股價部分

㈠承前所述，被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓均坦認有前開操縱股價之犯行，並經被告劉永祥、張梅英、陳聰明、梁嘉豪、廖昌禧、林士傑、吳思函、徐煒皓，證人鄒興華、林忠吉、朱定忠、莊麗蓉、陳錦明、林華銘、黃顯鑌、康濟寶、張清淵、曾潔慧、徐賢春、何文成、吳慧文、蔣秀華、葛建甫、尤士豪、王勁智、柯丁凱、江圳棋分別於調查局詢問時證述綦詳，被告張梅英、梁嘉豪、林士傑、徐煒皓，證人林忠吉、朱定忠、莊麗蓉、陳錦明、林華銘、黃顯鑌、康濟寶、張清淵、曾潔慧、徐賢春、何文成、吳慧文、蔣秀華、葛建甫、尤士豪、王勁智、柯丁凱並分別於偵查中檢察官訊問時具結證述明確（見他字第4210號卷㈡第217頁至第250頁、第260頁至第367頁、第374頁至第406頁、卷㈢第28頁至第61頁、第200頁至第201頁、卷㈣第9頁至第88頁、第197頁至第204頁、第227頁至第237頁、第247頁至第251頁，偵字第11496號卷㈠第52頁至第82頁、第297頁至第300頁、第327頁至第328頁、卷㈡第338頁至第343頁、卷㈢第11頁至第14頁、第49頁至第61頁、第121頁至第125頁、第137頁至第148頁、第322頁至第363頁、第370頁至第382頁、第388頁至第391頁、第401頁至第404頁，104年度偵字第12091號卷第66頁至第74頁，104年度偵緝字第1257號卷第27頁至第36頁），被告陳聰明、梁嘉豪、張梅英、吳思函、徐煒皓、劉永祥於本院審理時並以證人身分到庭具結證述屬實（見本院卷㈤第45頁至第70頁、第78頁反面至第95頁、第162頁至第177頁、第218頁至第237頁），且經證人壽惠蘭、林忠吉於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷㈤第75頁反面至第78頁、第156頁至第161頁反面）。

㈡復有和旺公司股票交易分析報告、股票電話下單譯文、被告梁嘉豪隨身碟資料、手寫資料、城家公司持有和旺公司股票明細表、永豐金結算統計表、名片、馬克股東造冊名單與所屬券商、寶哥股東造冊名單與所屬券商、帳戶日報表、元富證券公司三重分公司電話記錄、手機通訊軟體對話記錄、查理相關券商、電子郵件資料、櫃買中心104年5月20日證櫃監字第1040200481號函及所附帳戶開戶資料、交易明細及下單資料、被告陳聰明文件資料、股票庫存表、證人王勁智偵查中庭呈之電話配置表、翊浩科技股份有限公司報價單、電信業務申請書、和旺公司員工通訊錄、104年10月14日檢察官所庭呈之和旺公司股票交易分析報告4份、櫃買中心104年10月21日證櫃視字第1040029995號函及所附股票交易分析報告暨集團投資人帳戶明細及交易資料、投資人委託成交對應表、被告蕭亞蘭勞保投保記錄、上班打卡資料、米盈食品行打卡卡片、國泰世華銀行存摺影本、臉書訊息、櫃買中心104年12月22日證櫃視字第1040033560號函及檢送股票交易分析報告暨相關附件、投資或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、台中銀證券股份有限公司104年12月24日中證北字第1043020012號函、永豐金證券股份有限公司府城分公司104年12月24日永豐金證府城分公司（104）字第000011號函、臺灣工銀證券股份有限公司104年12月28日工銀證字第1040000253號函檢附林忠吉帳戶開戶資料及交易明細、櫃買中心104年12月28日證櫃視字第1040036563號函及所附永豐金證券（亞洲）有限公司及群益證券（香港）有限公司103年11月7日至104年4月22日期間買賣和旺公司相關資料、臺灣證券交易所股份有限公司104年12月25日臺證密字第1040026127號函、元富證券股份有限公司104年12月24日(104)元證經字第2340號函及所附林忠吉開戶資料及交易明細、國票綜合證券股份有限公司104年12月30日國證經字第1040012898號函及所附林忠吉開戶資料及交易明細、台中銀證券股份有限公司105年1月4日中證復字第1053020001號函及所附寶居事業股份有限公司開戶資料、永豐金證券股份有限公司府城分公司105年1月4日永豐金證府城分公司（104）字第000013號函及所附城業投資股份有限公司及城家投資股份有限公司開戶資料、日盛證券股份有限公司105年1月7日日證字第10530001800號函、日盛證券股份有限公司105年2月3日日證字第10530003950號函覆寶居事業股份有限公司開戶資料及聯絡人資料、米盈食品行各類所得扣繳暨免扣繳憑單、華南商業銀行存摺影本、和旺公司股票交易資訊、國票綜合證券股份有限公司105年3月7日國證經字第1050001818號函及所附林忠吉帳戶交易明細、元富證券股份有限公司105年3月2日（105）元證經字第363號函及所附林忠吉帳戶交易明細、蕭亞蘭103年度綜合所得稅各類所得資料清單、本院公務電話紀錄、櫃買中心105年3月18日證櫃視字第1051200360號函及所附股票交易分析報告暨相關附件資料等件在卷可憑（見他字第4210號卷㈠第11頁至第56頁、卷㈢第126頁反面至第155頁、卷㈤第1頁至第263頁，偵字第11496號卷㈡第344頁至第365頁、卷㈢第149頁至第162頁，本院卷㈠第144頁至第161頁、第164頁至第165頁、第206頁至第209頁、卷㈡第173頁至第195頁、卷㈢第147頁至第158頁、第161頁至第244頁、卷㈤第140頁至第144頁、第147頁至第149頁、第181頁至第195頁、卷㈨第27頁至第70頁、第73頁至第75頁、投資或集團交易明細表卷、投資人相對成交買賣有價證券對應表卷)。

㈢至被告廖昌禧就其參與時間部分，辯稱：其因急性心肌梗塞，於103年5月15日裝設心臟支架而於汐止國泰醫院開刀，住院至同年5月19日，其應係於103年6月間始參與云云。經查，被告梁嘉豪於本院審理時以證人身分具結證稱：劉永祥在把我們找回來的時候，是在伊內湖全網通辦公室作業，之後才又去宏遠證的VIP室，離開宏遠證的VIP室之後，在信義路上的小辦公室作業，之後廖昌禧、魏莉儒覺得太小了，才跑到桂冠大樓去。廖昌禧跟魏莉儒是從宏遠證VIP是開始認識，當時還是劉永祥電話一對一聯絡下單，廖昌禧、魏莉儒有到VIP室幾天而已，但他們並沒有指示我們，廖昌禧跟魏莉儒是在廖昌禧103年5月因為心臟病住院之前就加入，因為廖昌禧住院時魏莉儒還在，我們還有透過魏莉儒去關心廖昌禧。伊工作的地點依序是永豐金VIP室、內湖全網通辦公室、信義路小辦公室、宏遠證館前分行，桂冠大樓，最後再到延吉街，原來小辦公室只有伊跟吳思函，但劉永祥找廖昌禧跟魏莉儒來的時候，先指示我們遷去宏遠證的VIP室跟廖昌禧、魏莉儒會和碰面，後來覺得太小了，才換到桂冠大樓的辦公室，在宏遠證VIP室的時候，廖昌禧跟魏莉儒就已經加入了，確切的說應該是介於宏遠證VIP室跟信義路小辦公室之間等語（見本院卷㈤第88頁反面至第89頁、第93頁反面至第94頁），而被告張梅英亦於本院審理時以證人身分結證稱：魏莉儒加入時間大約是在103年4月中下旬，當時魏莉儒及廖昌禧來找劉永祥，劉永祥有叫伊進去跟他們認識，劉永祥有叫他們幫忙找丙墊金主，過沒幾天，廖昌禧跟魏莉儒又來，劉永祥叫伊把梁嘉豪叫回來，介紹給廖昌禧及魏莉儒，劉永祥說我們以前操盤的就是梁嘉豪，以後要跟廖昌禧、魏莉儒一起作業，就梁嘉豪在廖昌禧及魏莉儒下面作業，聽他們安排工作。伊記得租桂冠大樓是在102年5月底或6月初。有拿保證金的都是金主，這部分可以參考他字卷㈣第252頁以下，桂冠大樓期間，劉永祥有交代要他們每天都要出來報表，做完之後隔天會送過來或是由伊去拿，信義路小辦公室、桂冠大樓、及延吉街期間，伊收回來的報表資料，都是交給劉永祥等語明確（見本院卷㈤第166頁至第167頁反面），是被告廖昌禧參與之時間，應在103年5月因為心臟病住院之前，而於103年4月中下旬即已參與。

㈣而按證券交易法第155條第一項第4款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院103年度台上字第3799號判決意旨參照）。又證券交易法第155條第1項第4款規定所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；「高價」則指在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進而言（最高法院98年度台上字第6816號判決、97年度台上字第2171號判決意旨參照）。而證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第155條明文禁止之市場操縱行為（最高法院99年度台上字第2729號判決意旨參照）。又按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。經查：

⒈前開第一段期間：102年3月25日至102年8月30日（起訴書原為102年3月1日至102年8月31日，105年4月15日審理時檢察官縮減為102年3月25日至102年8月31日，但102年8月31日股市未交易，故應為102年8月30日之誤）：

⑴本段期間內被告劉永祥、張梅英、梁嘉豪共使用如附表四所示帳戶買賣和旺公司股票（因檢察官縮減犯罪期間，致使原33個帳戶中，城業事業股份有限公司設於群益證第164535帳號、黃卉羽設於德信證第38049帳號及寶居事業股份有限公司設於台中銀復興第5693帳號，於本段期間無交易紀錄，故不列入）。

⑵本段期間內，上開帳戶每日均有買進或賣出交易，從無間斷。共買進41,608張，佔總成交量147,943張的28.12％，買進金額計822,127,722元；賣出38,504張，佔總成交量的26.03％，賣出金額計766,370,850元。又相對成交計9,458張，佔總成交量的6.39％，計有30日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100張（詳附表七之一），各帳戶之交易金額詳附表七之二。。

⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表(集團)（報表代號GJRAA101-1B），上開帳戶於本段期間內共有531筆委託單佔當盤成交量的50%以上、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。合計影響股價之成交量計7,636張，佔總成交量147,943張的5.16％。531筆委託單中有523筆影響股價向上或向下，19日影響向上、1日影響向下、51日影響向上及向下（詳附表七之三）。而該成交價格影響表僅係客觀上臚列符合篩選條件（委託單佔當盤成交量的50％以上、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上）之所有委託交易，並未涉及主觀判斷。按證券交易法第155條之立法目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化。而上開價格影響表篩選條件之一係委託交易需達當盤成交量的50％以上，顯見該委託交易確實足以影響當盤是否成交。以本段期間而言，531筆委託單之當盤平均成交比率更高達98%，幾可謂被告符合篩選條件之委託交易即係當盤交易，致撮合形成當盤成交價。又雖被告之委買或委賣價格大多位在委託當時揭示最佳5檔買價及賣價範圍內。然所謂最佳五檔價量資訊，就買方而言，乃尚未成交買單中的最高至第五高有買單的檔位價格與未成交張數；就賣方而言，乃尚未成交賣單中的最低至第五低有賣單的檔位價格與未成交張數。亦即五檔報價是顯示潛在的買方投資人想買的和潛在的賣方投資人想賣的量價資訊。而潛在的想買的和想賣的量價委託，在未撮合成交前無須任何理由即可隨時取消，並無拘束力。被告之委託買價或賣價雖大多位於5檔買價及賣價範圍內，然因被告之委託交易使得潛在的買賣量價委託得以實現，且導致當盤成交價較前盤成交價變動達三檔以上。依證交所即時揭示之成交及當盤未成交之最佳五檔買賣委託價量資訊，被告於委託下單時明知即時未成交之最佳五檔買賣委託訊息，原可以最佳之揭示價買進、賣出，卻偏偏選擇以大量高於或低於揭示價之價格委託交易，更以相對成交沖洗買賣之方式，「左手買進、右手賣出」，以製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，揆諸首開規定及判決意旨，當認渠等主觀上確有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。

⑷又本段期間期初（102年3月25日）之收盤價為19.25元，期末（102年8月30日）之收盤價為17.05元，下跌11.43％，最高收盤價為102年6月4日之23.8元，最低收盤價為102年8月2日16.9，振幅33.58％，比較同期間建材營造類股卻是上漲5.45％（本段期間價量分析表詳附表七之四）。惟承前所述，證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法171條第1項高買或低賣證券違法炒作罪。是雖本段期間股價未有明顯波動，惟被告買、賣交易量分別達總成交量的28.12％及26.03％，且有531筆委託單計7,636張成交量佔當盤成交量的50％以上（當盤平均成交比重是98%）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，堪認渠等頻繁之交易行為係為影響股價。

⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為-80,692,089元。惟仍有3,104張股票未處分，以102.8.30收盤價17.05元計算，計52,689,015元(計算式：3,104,000×17.05×【1－0.001425－0.003】＝52,689,015元。合計本段期間總虧損為28,003, 074元（計算式：52,689,015－80,692,089＝-28,003, 074元）（詳附表七之一）。

⒉上開第二段期間：102年9月9日至103年10月31日（起訴書原為102年9月1日至103月10月31日，105年4月15日審理時檢察官縮減為102年9月9日至103年10月31日）：

⑴本段期間內被告劉永祥、張梅英、梁嘉豪、廖昌禧、吳思函、林士傑等六人（105年4月15日審理時檢察官更正蕭亞蘭未參與本段期間之犯罪行為），共使用如附表五所示帳戶買賣和旺公司股票。

⑵本段期間內，上開帳戶共買進166,035張，佔總成交量663,641張的25.02％，買進金額計5,326,213,750元；賣出160,791張，佔總成交量663,641張的24.23％，賣出金額計5,130, 478,571元。又相對成交計69,972張，佔總成交量663,641張的10.54％，計有162日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100張（詳附表七之五）。另本段期間內上開帳戶，除102年9月10日、102年9月12日及103年4月21日計三日無交易外，其餘每日均有買進或賣出交易，各帳戶之買賣情形詳附表七之六。

⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表(集團)（報表代號GJRAA101-1 B），上開帳戶於本段期間內共有836筆委託單佔當盤成交量的50%以上（當盤平均成交比重是97％）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上，合計影響股價之成交量計14457張，佔總成交量663,641張的2.18％。836筆委託單中有799筆有影響股價向上或向下，97日影響向上，9日影響向上，51日影響向上及向下（詳附七之七）。

⑷本段期間期初（102年9月9日）之收盤價為17.0元，期末（103年10月31日）之收盤價為43.60元，上漲156.47％，最高收盤價為103年9月29日之45.25元，最低收盤價為102年10月4日16.00，振幅173.59％，比較同期間建材營造類股卻是下跌8.56％（本段期間價量分析表詳附表七之八）。是承前所述，渠等之操縱行為確有影響股價。

⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為-226,027,401元。惟仍有5,244張股票未處分，以103.10.31收盤價43.60元計算，計227,626,675元（計算式：5,244,000×43.60×【1－0.001425－0.003】＝227,626,675元。合計本段期間總利益為1,599,274元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274元）（詳附表七之五）。

⒊第三段期間：103年11月7日至104年4月21日（起訴書原為103年11月7日至104年4月22日，105年4月15日審理時檢察官縮減為103年11月7日至104年4月21日）：

⑴本段期間內被告劉永祥、張梅英、梁嘉豪、廖昌禧、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、陳聰明及徐煒皓等九人，共使用如附表六所用之帳戶買賣和旺公司股票。

⑵因被告陳聰明於本段期間內開始加入操縱股價，致操控帳戶增加達124個。124個帳戶（含陳聰明使用的兩個外資帳戶）合計共買進188,510張，佔總成交量482,168張的39.10％，買進金額計11,374,525,000元；賣出169,476張，佔總成交量482,168張的35.15％，賣出金額計10,187,817,100元。又相對成交計87,135張，佔總成交量482,168張的18.07％，計有100日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100張（詳附表七之九）。至於各帳戶之買賣情形詳附表七之十、七之十一、七之十二。另本段期間內上開帳戶每日均有買進或賣出交易，從無間斷。

⑶依櫃買中心所製作之特定證券投資人成交價格影響表(集團)（報表代號GJRAA101-1B），上開帳戶於本段期間內共有931筆委託單佔當盤成交量的50%以上（當盤平均成交比重是91%）、且影響前盤交易價格達三檔（含）以上。931筆委託單中有730筆有影響股價向上或向下，32日影響向上，4日影響向上，41日影響向上及向下。合計影響股價之成交量計30,550張，佔總成交量482,168張的6.34％，又本段期間開盤及收盤作價之情形明顯（詳附表七之十三）。

⑷本段期間期初（103年11月7日）之收盤價為45.2元，期末（104年4月21日）之收盤價為39.3元，下跌13.05%，最高收盤價為104年2月5日之74元，最低收盤價為104年4月21日39.3，振幅76.77％，比較同期間建材營造類股係上漲1.98％（本段期間價量分析表詳附表七之十四）。本段期間股價波動劇烈，104年2月5日收盤價曾高達74元，此後股價即開始走跌。自104年3月13日起至104年4月21日共26個交易日，其中有20個交易日係以下跌作收。104年4月7日至104年4月21日更是連續10日每日均以下跌作收。又104年4月21日和旺公司股票發生違約交割（違約交割不在本案起訴範圍內），股價開始一瀉千里。自104年4月21日至104年5月13日停止交易前，每日均以跌停價開盤，一價到收盤，連續跌停16個交易日。104年5月14日被OTC處分停止交易，104年7月16日則終止交易。

⑸扣除證交稅及手續費後，本段期間買賣淨差額為-1,247,997,689元。惟仍有19,034張股票未處分。若以104年4月21日收盤價39.3元計算，計744,726,140元（計算式：19,034,000×39.3×【1－0.001425－0.003】＝744,726,140元。合計本段期間總虧損為503,271,549元（計算式：744,726,140－1,247, 997,689＝-503,271,549元）（詳附表七之九）。

㈣按依證券交易法第171條第7項規定，可推知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，即為被告因實際上已經買進或賣出股票而獲利之部分，便可稱為「實際獲利金額」，計算方式則為被告實際賣出股數乘以每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，則為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，便可稱為「擬制性獲利金額」。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。查被告前開所為，經扣除證交稅、手續費及加計未處分淨收入後，於前開第一段期間總虧損為28,003,074元（計算式：52,689,015－80,692,089＝-28,003, 074元）（詳附表七之一），第二段期間總利益為1,599,274元（計算式：227,626,675－226,027,401＝1,599,274元）（詳附表七之五），第三段期間總虧損則為503,271,549元（計算式：744,726,140－1,247,997,689＝-503,271,549元）（詳附表七之九），渠等之淨損益為虧損529,675,349元(計算式：-28,003, 074＋1,599,274-503,271,549＝-529,675,349元）。

四、綜上所陳，本案事證明確，被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、蔡中和犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

2.被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓，就上開事實欄貳、三、操縱股價部分行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日公布，於同年月3日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之證券交易法第155條第1項第4款之規定。

㈡核被告劉永祥就前開事實欄貳、一、㈡僅收6億元，即將總價30億元土地過戶予郭長庚等人部分所為，係違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；盜開1億元支票以為被告陳聰明1億元土地款匯往劉永祥指定帳戶，進而侵占他用，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之侵占超過1億元罪；事實欄貳、一、㈣私自挪用和旺公司4億1仟3百萬元清償其個人債務部分所為，係違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；事實欄貳、二、盜用和旺公司支票7億5千6百萬元作為其私人債務擔保部分所為，誠如前述，被告劉永祥犯罪所得已達1億元以上，係違反證券交易法第171條第1項第3款、第2項之重大特別背信罪，而被告劉永祥雖有如附表三所示多次盜開和旺公司支票之情，然被告劉永祥所為係先行取得和旺公司之空白支票，而於前揭時間為盜開支票之行為，其時間密接，均係侵害同一法益，且均屬違背和旺公司所託職務之背信行為，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪，而盜開1億元支票以為被告陳聰明1億元土地款匯往劉永祥指定帳戶，進而侵占他用，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之侵占超過1億元罪，因侵占為背信罪之特別規定，故不再論以背信罪；被告劉永祥、蔡中和就事實欄貳、一、㈢行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報告上附註事項揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實部分，按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定。證券交易法第20條第2項、第14條第1項、第2項分別定有明文。而主管機關據此訂定證券發行人財務報告編製準則第4條第1項、第2項規定：「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明。」、「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表。」是以財務報表之附註及附表為證券交易法第20條第2項所稱財務報告之一部分；次按，已依本法發行有價證券之公司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應於每月十日以前，公告並向主管申報上月份營運情形；本法第36 條第1項第3款所定公告並申報之營運情形，指下列事項：一、合併營業收入額。二、為他人背書及保證之金額。三、其他主管機關所定之事項。證券交易法第36條第1項第3款、證券交易法施行細則第5條第2款，分別定有明文，是公開發行公司為他人背書保證情形，為證券交易法第20條第2項規範之財務業務文件，為同法第36條第1項第3款所稱之上月營運情形，亦為財務報告附註應揭露事項，其內容如有虛偽或隱匿之情事，當論以同法第171條第1項第1款之罪。從而，被告劉永祥、蔡中和此部分所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、違反證券交易法第20條第2項、第36條第1項第3款之規定，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪處罰；被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓就上開事實欄貳、三、操縱股價部分所為，係違反修正後證券交易法第155條第1項第4款所規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，及同條項第3款所規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為等規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。又證券交易法第155條第1項第3款、第4款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓於前揭分析期間，基於單一犯意而為前開各次意圖抬高和旺公司股票交易價格、相互以約定價格，同時為出售、買入和旺公司股票之相對行為，連續以高價買入和旺公司股票，拉抬和旺公司股票交易價格之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。渠等於前揭期間操縱、抬高和旺公司股票交易價格行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法第155條第1項第3款及同條項第4款規定等二罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款之罪，且被告雖於該等期間亦有連續以低價賣出和旺公司股票之情形，然當係為達抬高和旺公司股票交易價格之意圖，要無另具壓低和旺公司股票交易價格之意圖，是應僅論以意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入規定之單純一罪，並依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。

㈢再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）；又共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度台上字第6601號判決意旨參照），是被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓就前開違反違反證券交易法第155條第1項第3款，觸犯證券交易法第171條第1項第1款之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等就前揭操縱、抬高和旺公司股票交易價格等犯行，係利用不知情之營業員下單買賣，以遂行本件犯行，應論以間接正犯。另被告劉永祥、蔡中和就前開犯證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又被告劉永祥前開所為，分別犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪、證券交易法第171條第2項、第1項第3款重大背信罪、第171條第2項、第1項第3款重大侵占罪、證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪、證券交易法第171條第1項第1款操縱股價罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

㈣另起訴書雖認被告劉永祥、蔡中和偽造和旺公司董事會議事錄節錄，違反刑法第216條、第210條行使偽造文書部分，應係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，而渠等進而未依法公告申報背書保證餘額，亦未於財務報表上附註事項揭露，另違反證券交易法第20條第2項、第36條第1項第3款之規定，而涉犯證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪，而有想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官雖未就不實財報罪起訴，然一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究，本院業於審理時諭知變更起訴法條，並經檢察官更正起訴法條，爰依刑事訴訟法第300條之規定，為起訴法條之變更。至起訴書認就前開事實欄、貳、一、㈡僅收6億元，即將總價30億元土地過戶予郭長庚等人；事實欄貳、㈣挪用和旺公司4億1仟3百萬元，致和旺公司無法取得安泰銀15億貸款償還臺企銀，而每月須給付臺企銀431萬2,500元鉅額利息；事實欄貳、二、盜用和旺公司支票8億5千6百萬元作為其私人債務擔保部分所為，同涉刑法第342條第1項背信罪部分，既認係違反證券交易法第171條第1項第3款、第2項重大背信罪，當無再論以刑法第342條第1項背信罪，併此敘明。

㈤而起訴書所載犯罪事實，雖就被告劉永祥、廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓操縱股價之期間、使用之帳戶、金額及被告劉永祥盜開支票之金額，與本院認定有別，然業經檢察官以補充理由書加以補充、更正，且同屬渠等上開違反證券交易法犯行之一部，與業經起訴部分有實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈥被告廖昌禧前因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第225號判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月4日徒刑易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告廖昌禧受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈦又第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑；犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。證人保護法第14條第1項、證券交易法第171條第5項分別定有明文。次按司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用（最高法院104年度台上字第1363號判決、103年度台上字第1071號判決意旨參照）。又所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂，亦即自白與否當以是否承認犯罪事實，而非以所涉罪名為斷。查被告張梅英、梁嘉豪雖均於偵查中經事先徵得檢察官同意，適用證人保護法之規定，而供述與本案案情有重要關係之待證事項及共犯劉永祥、廖昌禧、魏莉儒、陳建霖、陳聰明之犯罪事證，因而使檢察官得以追查起訴本案共犯劉永祥、廖昌禧、魏莉儒、陳建霖、陳聰明等人，本應依證人保護法第14條第1項規定，減輕其刑；而被告劉永祥、陳聰明、張梅英、梁嘉豪、蕭亞蘭就前揭違反證券交易法第155條第1項第3款及同條項第4款規定事實，均業於偵查中自承全部、主要犯罪事實，自白犯罪，而該部分並無犯罪所得，被告劉永祥、陳聰明、蕭亞蘭部分應依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，而被告張梅英、梁嘉豪部分之供述，並因而查獲其他共犯劉永祥、廖昌禧、魏莉儒、陳建霖、陳聰明等人。惟按，依特別法優於普通法之原則，證券交易法第171條第5項針對違反證券交易法之刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用，且二法之規範目的既屬相同，自不得以被告所犯，同時符合上開二規定，而分別援引各該規定對被告減輕再遞減其刑，且就證券交易法第171條第5項前段、後段之規定而言，其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白」、「自動繳交全部所得財物」之要件外，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，給予較前段更優惠之法律效果「減輕其刑至二分之一」。是行為人同時具備上開要件時，自應逕適用該條項後段之規定減輕或免除其刑，要無分別適用同條項前段、後段規定，而「遞減輕其刑」之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第17號研討結果、最高法院98年度台上字第928號判決、最高法院103年度台上字第3808號判決意旨參照），是就被告張梅英、梁嘉豪部分，僅應依證券交易法第171條第5項規定，減輕其刑至二分之一。另被告徐煒皓部分，其於偵查中係以證人身分接受訊問，尚無從以被告身分自白犯罪，揆諸前開規定及判決意旨，其嗣後於本院審理時業已自白犯罪，仍應依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑。

㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。從而，本院審酌被告吳思函、蕭亞蘭、林士傑、徐煒皓僅係受僱於被告劉永祥或依被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明之指示，而為本案前開操縱股價之犯行，衡諸其等本案參與之時間、程度、負責之事務等情狀，在客觀上非無可憫恕之情。至被告蔡中和身為和旺公司之財務主管，其前開所為犯證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪，固有所不該，應予非難，然衡諸其亦係受僱於人，且其前開所為，係影響和旺公司財務報表之附註事項，尚未影響和旺公司營收及每股盈餘等數據，其犯罪後業於本院審理時勇於坦承犯行，且經本院諭知變更起訴法條為證券交易法第171條第1項第1款之重罪，仍坦然面對，在客觀上非無可憫恕之情，就違反銀行法部分，本院認就渠等縱處以證券交易法第171條第1項第1款之法定最低刑度有期徒刑3年仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪。

㈨爰審酌被告劉永祥為上櫃公司和旺公司負責人，綜理公司業務，竟因個人財務問題，而違背職務，將和旺公司資產，恣意處分、挪用，且盜開和旺公司支票，供自身向他人調借資金，償還債務，更結合股市炒手、金主，炒作和旺公司股票，終致和旺公司下櫃，造成和旺公司及股東重大損害，且其操縱、炒作股價，已足以誘使不知情投資人，買賣和旺公司股票而受有損害，業已嚴重紊亂證券市場交易秩序，對於投資大眾亦有重大危害，復斟酌其於本案業已坦認部分犯行、犯後態度尚佳，本案造成和旺公司所受損害、犯罪手段、智識程度、素行、犯罪所得，暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，就其前開所犯，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。而被告蔡中和身為和旺公司之財務主管，其前開所為犯證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪，顯有不該，應予非難，然衡諸其業已坦認犯行，犯後態度尚佳，暨所生之危害，犯罪手段、智識程度、素行，及其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告廖昌禧、梁嘉豪、陳聰明、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓為前開操縱股價之犯行，對於投資大眾及交易秩序之危害非微，然念諸渠等均業已坦認犯行，已見悔意，犯後態度甚佳，兼衡其等於上揭操縱股價犯行中所扮演之角色，參與之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其等所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以示懲儆。

㈩被告梁嘉豪、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、蔡中和前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等均因一時失慮，而罹犯刑章，諒其等經此偵、審程序及刑之宣告後，應均已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌渠等均有正當工作、正常之家庭生活，倘遽令其等入監服刑，對於其等之生涯、家庭恐均有嚴重之影響，本院因認對渠等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，分別宣告緩刑期間如主文所示，以啟自新。另為使被告渠等記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依渠等涉案程度輕重及所造成危害之程度，另衡以其等之經濟及家庭狀況，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定諭知於緩刑期間併付保護管束，且於本判決確定後如主文所示期間內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務；另被告蔡中和應於本判決確定後如主文所示時間內各支付國庫如主文所示之金額，以資懲儆，併期惕勵（如被告梁嘉豪、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、蔡中和不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得撤銷其等緩刑宣告，併此敘明）。不沒收之說明：按證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。被告劉永祥所為盜開和旺公司支票，侵占被告陳聰明給付和旺公司之土地款項及擔保其個人債務，所得之款項部分，就此等未扣案之款項，自應發還和旺公司，本院爰不為沒收之諭知。至扣案如附表八所示之物，並非違禁物，亦非屬被告所有，均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、不另為無罪部分

一、公訴意旨略以：和旺公司除須以上開土地為擔保，貸款清償臺企銀之貸款外，另須清償對大陸建設公司之9億7,575萬元債務，被告劉永祥遂提議以其持有之和旺公司股票，擔保紅利公司向安泰銀行貸款7億元，再轉借予和旺公司，惟安泰銀行表示須由和旺公司擔任連帶保證人。被告劉永祥明知依和旺公司背書保證作業程序之規定，紅利公司並非和旺公司可背書保證之對象，然為取得貸款，遂與財務副總兼財務經理即被告蔡中和共同基於偽造文書犯意聯絡，明知和旺公司董事會於103年12月31日未討論亦未決議和旺公司可擔任紅利公司借款7億元擔保之事項，仍由被告蔡中和冒用和旺公司負責製作董事會會議紀錄之職員陳雋美之名義，偽造日期103年12月31日、內容含說明4「本公司並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司在安泰銀行融資借款7億元之連帶保證人」之和旺公司董事會議事錄節錄本，並於104年1月14日申請劉永祥核准印信，蓋用於上開偽造之董事會議事錄節錄本，向安泰銀行行使，使和旺公司在未經董事會決議之情形下擔任連帶保證人即須負擔紅利公司7億元債務而生重大損害云云，而認被告劉永祥、蔡中和另涉犯證券交易法第174第1項第8款、第171條第1項第3款、刑法第342條等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金；已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科壹千萬元以上二億元以下罰金；發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科二千萬元以下罰金，刑法第342條第1項、證券交易法第171條第1項第3款、第174條第1項第8款，分別定有明文。是前開刑法第342條第1項、證券交易法第171條第1項第3款、第174條第1項第8款之罪，均以本人受有財產或利益之損害、公司遭受損害達500萬元、公司遭受重大損害之結果，始足當之。

㈡而本案和旺公司係向安泰銀行貸款，用已清償臺企銀及大陸建設公司之債務，然因可貸金額不足以清償前開債務，始以紅利公司另向安泰銀行申貸7億元之貸款，再轉借予和旺公司，並經安泰銀行徵提和旺公司為連帶保證人，而紅利公司所貸得之款項，亦由和旺公司用以清償大陸建設公司之債務等情，此經：

⒈證人汪壽昌於本院審理時具結證稱：紅利公司向安泰銀行貸款7億元部分，是紅利公司借款，蔡中和接洽時應該是說紅利公司貸款是要借給和旺公司，紅利公司這筆借款有提供和旺公司股票，我們一般正常的放款程序如果是和旺公司借錢提供自己公司的股票，我們是不會接受這樣的案子，因為紅利公司本身是投資公司，提供股票來跟我們借款，是我們一般比較接受的作法；安泰銀行核貸7億元後，這筆資金撥貸後先到紅利公司在安泰銀行的貸款備償帳戶，再轉帳到和旺公司貸款的備償帳戶，再轉到大陸建設於安泰銀行的存款帳戶，安泰銀行貸給紅利公司的7億元，紅利公司再轉借給和旺公司；我們本件在貸款給紅利公司時，知道名義人是紅利公司，但有資金需求的是和旺公司等語屬實（見本院卷㈣第168 頁反面、第169頁反面、第180頁）。

⒉而證人汪國隆亦於本院審理時結證稱：103年12月18日協議書，有提到開立一張面額9億元的甲存本票，後來合建保證金、利息及違約金、損害賠償，大陸建設公司都有拿到，第二順位最高限額抵押權有塗銷，9億元甲存本票有還和旺公司（見本院卷㈣第188頁至第193頁）等語無訛。

⒊並有安泰銀行與紅利公司之授信額度書、和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書在卷可佐（見偵查卷㈠第100頁至第165頁、本院卷㈣第197頁反面）。是客觀上已難認和旺公司有何財產上或其他利益之損害，且該紅利公司之貸款既係要轉借給和旺公司清償前揭債務之用，實難認被告劉永祥、蔡中和前開所為，意圖為自己或第三人不法之利益之主觀犯意之情。又雖和旺公司因前開為紅利公司之貸款為連帶保證，而對於安泰銀行負有保證債務，又向紅利公司轉借該7億元而對紅利公司負有借款債務，且依和旺公司與紅利公司所簽之借款協議書約定不得以任何方式或理由，將本筆借款債權、債務讓與或移轉予第三人行使或負擔，違者其讓與或移轉不生任何效力等語，然前開約定僅是禁止借款債權讓與、債務承擔之規定，而和旺公司對安泰銀行所負既為連帶保證債務，依民法第281 條規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，和旺公司苟向安泰銀行清償該保證債務，本得向紅利公司取得求償權，而與紅利公司對和旺公司之借款債權主張抵銷，尚難謂和旺公司因前開連帶保證債務、借款債務之法律關係，即額外受有7億元之損害。

⒋至被告劉永祥嗣將和旺公司之資金4億1千3百萬元，先行償還紅利公司後，用以清償其個人債務，此部分當屬其事後挪用該等資金行為，所致生和旺公司之損害，而被告劉永祥就該部分，業已另犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信犯行，已如前述，要與被告劉永祥、蔡中和前開使和旺公司擔任紅利公司連帶保證人部分無涉，是實難認被告劉永祥、蔡中和就此部分另有涉違犯證券交易法第174第1項第8款、第171條第1項第3款、刑法第342條之行為。

㈢綜上所述，本件檢察官所提證據尚難證明被告劉永祥、蔡中和就此部分，另有違犯證券交易法第174第1項第8款、第171條第1項第3款、刑法第342條之犯行，本院亦查無其他證據資料可資證明被告劉永祥、蔡中和確有上開犯行，本應為被告劉永祥、蔡中和無罪之諭知，然此部分與前開本院認定被告劉永祥、蔡中和有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就上開部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，證券交易法第20條第2項、第155條第1項第3款、第4款、第2項、第171條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第5項，刑法第2條第1項後段，第11條前段、第28條、第51條第5款、第55條、第47條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。