104年度金重訴字第3號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：105 年 06 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　104年度金重訴字第3號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　范凱甯選任辯護人　李傳侯律師謝思賢律師被　　　告　張麗鈺選任辯護人　蕭維德律師被　　　告　陳怡汝選任辯護人　賴昱任律師陳怡均律師被　　　告　林玉萍選任辯護人　呂秋��律師曾學立律師被　　　告　李少虔選任辯護人　黃英哲律師林育丞律師黃淑芳律師被　　　告　劉孝珍選任辯護人　張仁龍律師邱政勳律師洪宗暉律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17260號、103年度偵字第2429號），本院判決如下：主文范凱甯共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。其餘被訴明知不實事項填製會計憑證部分無罪。張麗鈺、陳怡汝、林玉萍、李少虔、劉孝珍均無罪。事實一、范凱甯（英文名Lloyd）自民國98年10月1日起至101年12月 13日止擔任可取國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000巷00號2樓、英文名：iCATCH Inc.，99年9月29日公開發行，下稱可取公司）業務協理，為該公司業務部門主管，負責開發客戶、產品報價、核決訂單或Proforma Invoice（下稱PI）、確認收訖貨款等業務，為從事業務之人，並具有經理人身分，係為他人（可取公司）處理事務之人，本應忠實執行職務，盡善良管理人義務，謹慎行事，以謀求可取公司之最大利益，不得違背任務，以圖謀自己或第三人不法之利益，或損害可取公司之利益。詎范凱甯於99年間，因可取公司董事長兼總經理邱忠賢（英文名Tony或Mars，董事長任期自95年1月1日起至102年3月6日止、總經理任期自95年1月1日起至101年11月6日止，通緝中）未能履行先前延攬其進入該公司所應允使范凱甯以每股15元之價格認購3,000張股票之條件，乃與邱忠賢謀議利用兩人在可取公司之職權，在邱忠賢核定可取公司製造之數位影像錄放影機（下稱DVR）等安全監控類產品（下稱DVR產品）底價後，范凱甯如銷售金額高於底價部分（下稱價差）歸范凱甯所有（即下述㈠無「中間代收商」部分）；又邱忠賢為解決可取公司之下單客戶與付款人名稱不一致（下稱付款不一致）問題，以使該公司在公開發行後能順利上櫃，乃採范凱甯建議之「中間代收商」模式，並謀議前述價差在扣除支付「中間代收商」等費用及業務員佣金後，由范凱甯、邱忠賢各取得35%（即下述㈡有「中間代收商」部分），范凱甯因而陸續指示不知情之配偶唐惠玲委由代辦業者在薩摩亞獨立國（The Independent State of Samoa）設立登記與可取公司英文名相同之「icatch inc.」（設立時間「99年5月28日」）、Media Eagle Limited（設立時間「99年3月26日」）、KRP Internation Co.,LTD.（中文名：凱銳普科技股份有限公司，設立時間「99年2月25日」，下稱KRP公司）等境外公司，及在香港渣打銀行申設戶名為「icatch inc.」之00000000000號帳戶（下稱香港渣打「icatch inc.」帳戶）、在匯豐（臺灣）商業銀行國際金融業務分行申設戶名為「icatch inc.」之000000000000號帳戶（下稱：匯豐「icatch inc.」帳戶）、在匯豐（香港）商業銀行申設戶名為Media Eagle Limited之000000000000號帳戶（下稱Media Eagle帳戶）、在匯豐（香港）商業銀行申設戶名為KRP公司之000000000000號帳戶（下稱KRP公司匯豐香港帳戶）等帳戶（合稱為范凱甯控制帳戶），作為遂行前揭謀議之匯款帳戶之用，范凱甯即與邱忠賢基於行使業務登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，共同接續為下列行為：㈠自99年6月間起，范凱甯以為利可取公司在大陸設廠並拓展業務為由，指示旗下不知情之業務員張麗鈺（英文名Phoenix ，負責西歐、北歐、日本、澳洲、伊朗、以色列、美國等國外客戶）、陳怡汝（英文名Amber，負責東歐、俄羅斯、獨立國協等國外客戶）、林玉萍（英文名Angie，負責印度、土耳其、阿拉伯聯合大公國、黎巴嫩、敘利亞、南非、卡達等國外客戶）在接獲國外客戶訂購可取公司DVR產品時，以范凱甯核決之高於DVR產品底價10%至30%不等價格向國外客戶報價，國外客戶同意後，再製作客戶應將底價數額之貨款匯至可取公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶（下稱可取公司帳戶），價差金額匯入范凱甯控制帳戶之業務上內容不實PI（下稱外部PI），經范凱甯核決後傳送予客戶而行使之，另由經辦之業務員或不知情之業務管理部（100年6月間成立）業務助理莊心秋（英文名Michelle）以產品底價鍵入可取公司進銷存管理系統（下稱ERP系統）並經范凱甯簽核而製作業務上內容不實之PI（下稱內部PI），而范凱甯自行接洽之國外客戶，范凱甯亦以前述方式製作、行使業務登載不實之外部PI，內部PI則指示不知情之業務助理許婉璇（英文名Monica，嗣於100年間升任為業務行政專員）以上開方式製作，致使可取公司誤認前揭出貨之產品係以ERP系統及內部PI上所載之底價銷售，足生損害於可取公司。俟可取公司財務部出納兼人事及總務人員簡淑玲確認可取公司帳戶內有前揭底價數額之貨款匯入，即通知許婉璇或業務部經辦之業務員及業務管理部經理廖淑媛（英文名Sicily）、業務助理陳玉蓉（英文名Shelly）、莊心秋（英文名Michelle）等人辦理出貨。其後，如係由張麗鈺、陳怡汝或林玉萍經辦之交易，范凱甯即將該交易價差中之30%以「業務獎金」名義匯予之，此外均歸范凱甯所有（客戶名稱、PI日期、訂單日期、銷售單日期、PI編號、外部PI與ERP系統上產品售價、價差數額及折合新臺幣數額等，均詳如附表一所示），總計自99年6月2日起至99年9月29日可取公司公開發行前，及公開發行後起迄101年11月間止，價差金額達新臺幣（以下除註明為美元外，均同）1,207萬9,070元，致可取公司遭受此數額之財產損害。㈡自100年1月間起，范凱甯以可取公司董事會授權其處理付款不一致情形為由，指示旗下不知情之業務員張麗鈺、陳怡汝、林玉萍在接獲國外客戶訂購可取公司DVR產品時，以范凱甯核決之高於DVR產品底價10%至30%不等價格向國外客戶報價，國外客戶同意後，再製作客戶應將貨款全數匯至范凱甯控制帳戶之業務上內容不實之外部PI，經范凱甯核決後傳送予客戶而行使之，另由經辦之業務員以如附表二「中間代收商」欄所示之客戶名稱下單，及以產品底價鍵入ERP系統並經范凱甯簽核而製作業務上內容不實之內部PI，而范凱甯自行接洽之國外客戶，范凱甯亦以前述方式製作、行使業務登載不實之外部PI，內部PI則指示不知情之助理許婉璇以上開方式製作，致使可取公司誤認前揭出貨之產品係以ERP系統及內部PI上所載之底價銷售，足生損害於可取公司。俟國外客戶將貨款全數匯入范凱甯控制帳戶後，范凱甯再將底價數額之貨款及價差1成之金額匯予前述「中間代收商」，由該代收商將底價數額之貨款轉匯至可取公司帳戶，而可取公司財務部出納兼人事及總務人員簡淑玲確認可取公司帳戶內有上開底價數額之貨款匯入，即通知許婉璇或業務部經辦之業務員及業務管理部經理廖淑媛、業務助理陳玉蓉、莊心秋等人辦理出貨。其後，范凱甯在將價差扣除前述支付「中間代收商」之數額、手續費等費用後，如係由張麗鈺、陳怡汝或林玉萍經辦之交易，范凱甯即將剩餘價差中之30%以「業務獎金」名義匯予之，另35%則依邱忠賢指示匯至邱忠賢申設之中國工商銀行第0000000000000000000號帳戶（下稱邱忠賢中國工銀帳戶）等境外帳戶內，此外均歸范凱甯所有（客戶名稱、「中間代收商」名稱、PI日期、訂單日期、銷售單日期、PI編號、外部PI與ERP系統上產品售價、價差數額及折合新臺幣數額等，均詳如附表二所示），總計在100年9月至101年11月間之價差金額達723萬6,901元，致可取公司遭受此數額之財產損害。二、緣軒瀚股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段000號7 樓之1，負責人為黃俊富，下稱軒瀚公司）原係向倬茂企業股份有限公司（址設新北市○○區○○路000○00號3樓，時任董事長為吳俊哲，下稱倬茂公司）購買可取公司DVR產品，嗣因軒瀚公司購買數量日增，吳俊哲乃建議黃俊富直接向可取公司之范凱甯購貨。詎范凱甯承前意圖為自己不法利益之犯意，明知可取公司就佣金契約之簽訂乃總經理（合約金額在15萬元以下者）或董事長（合約金額逾15萬元者）之核決權限，竟於99年11、12月間之某日，未經有核決權限之人同意即擅自決定就軒瀚公司購買可取公司DVR產品之交易，軒瀚公司應支付所購產品價差數額之「佣金」予不知情之吳俊哲。嗣軒瀚公司在將所購產品之底價數額之貨款匯入可取公司帳戶，經可取公司出貨後，即依范凱甯指示將「佣金」以匯款至唐惠玲中國信託商業銀行總行營業部帳號0000000000000號帳戶（下稱唐惠玲中信銀帳戶）內，或開立支票寄送予范凱甯存入唐惠玲兆豐銀行帳號00000000000號帳戶（下稱唐惠玲兆豐銀帳戶）或范凱甯花旗銀行帳號0000000000號帳戶（下稱范凱甯花旗銀帳戶）內之方式支付（匯款人、帳號或支票號碼、收款日期、收款帳戶等，均詳如附表三所示），總計軒瀚公司自99年12月間起至101年9月間止，共支付210萬7,445元之「佣金」，致可取公司遭受此數額之財產損害。三、案經可取公司訴請法務部調查局新北市調查處（下稱市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查證人即可取公司代表人許仁豪於102年8月15日偵訊中陳述，係在檢察官前以證人身分具結後所為，有該次筆錄及證人結文附卷可稽（見臺北地檢署102年度他字第6507號卷《下稱他6507卷》1第37至45頁），被告范凱甯之辯護人就證人許仁豪陳述部分，復未釋明有何顯不可信之情形（見本院104年度金重訴字第3號卷《下稱院卷》1第140頁反面），依前揭規定及說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之證述具有證據能力。二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，然倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查證人許仁豪於102年1月3日市調處調查員詢問時之陳述（見他6507卷1第20至24頁、他6507卷2第1至5頁），就被告范凱甯等人以製作兩份PI賺取價差等情陳述綦詳，而證人即軒瀚公司負責人黃俊富於102年6月14日市調處調查員詢問時之陳述（見他6507卷2第17至19、 170至172頁），就軒瀚公司向可取公司購買商品及支付被告范凱甯金錢等情亦陳述詳盡，嗣於本院審理時之證述則均有較為簡略及略有前後不一之情（參院卷3第3至8頁、院卷2第199至201頁），此互核前揭證人之調查及審判筆錄即明，而參酌上開證人在市調處調查員詢問前，均已依法告知權利事項，況上開調查筆錄均係交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其等陳述當時非係基於自由意志而為，或受不正方法誘導或干擾下所為，是以綜合前述證人陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認該等證人均係出於自由意志而陳述，其真意之信用性已獲得確切保障，且稽之其等記憶陳述之正確性，復與本案卷證大致相符（詳後述），應認均具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自均有證據能力。被告范凱甯之辯護人主張前開證人之陳述係審判外陳述，無證據能力云云（見院卷1第140頁），應非足採。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除前述一、二外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告范凱甯及其辯護人、檢察官均不爭執可作為證據使用（見院卷1第140頁正反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議（見院卷3第127至149頁），且本院審酌該等被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告范凱甯及其選任辯護人、檢察官亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。貳、實體部分：一、被告范凱甯之辯解及辯護人之辯護要旨：㈠訊據被告范凱甯固對於其被訴行使業務登載不實文書罪部分為有罪之陳述，及承認在擔任可取公司業務協理期間有於銷售該公司DVR產品過程中賺取價差，並將價差一定比例匯至邱忠賢指定帳戶及匯予經辦業務員作為「業務獎金」之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：起訴書中所載軒瀚公司部分，伊並沒有低報價格，對於國內客戶的報價只會多不會少，且因軒瀚公司一開始是向股東吳俊哲的倬茂公司購買可取公司DVR產品，後來軒瀚公司直接向可取公司購貨，這樣是沒有道義的，所以吳俊哲說可取公司賣貨給軒瀚公司要退他價差，而吳俊哲都在大陸，吳俊哲在臺灣的款項則都由伊收取，伊再與吳俊哲以扣抵付款方式抵沖吳俊哲欠伊的錢，所以黃俊富退回差價的錢都是給吳俊哲，此事伊有跟邱忠賢說，邱忠賢為了讓可取公司在銷售上產生一定經濟規模才願意這麼做。伊任職可取公司業務協理期間之產品價格依照不同型號各有1個產品價格，產品價格調高的情形有三種，其一係配合國外客戶逃漏其自己國家之稅捐，該等客戶在伊進入可取公司前，即為伊之客戶，經伊帶入成為可取公司客戶，調高之價格係客戶決定，調高之金額不會進伊口袋；其二是客戶要收回扣，此部分亦未進入伊口袋；其三則為邱忠賢答應給伊的差額利潤（回扣），檢察官將前述三種情形全部列入認定為伊犯罪所得，故伊對於起訴書附表一、二之數額有爭執，且當初邱忠賢是可取公司權限表上最高業務主管，邱忠賢同意給伊回扣，該回扣也要分比例給邱忠賢、業務員。伊在進入可取公司前係在大陸從事買賣DVR產品的生意，淨利都是2、300萬元，98年8、9月間，邱忠賢向伊表示如伊答應將伊原本海外的客戶帶進可取公司，他答應讓伊以每股15元價格認購3,000張可取公司股票，後來伊進可取公司並將客戶帶進去後，邱忠賢跟伊說董事會不同意伊認購可取公司股票，要伊自己賺，即客戶的價差歸伊，嗣可取公司董事會發現公司業績倍數成長，便找券商輔導，在99年9月29日公開發行後，券商查出一堆跟伊有關的客戶及可取公司給伊的退佣，這些都有稽核報告的，故可取公司內的人不可能不知道這事，而因輔導券商說不能幫客戶逃漏稅，乃衍生代收商制度來處理，外國代收商取得匯款價差的1成利潤，剩下的金額由業務拿走27%，餘額由伊與邱忠賢對分。可取公司在98年的業績僅有3億200萬元，尚在虧損，而伊在可取公司任職的3年期間，帶給公司的業績分別為6億3,000萬元、7億500萬元，甚至最後1年公司產品狀況最不好時還有5億8,400萬元，伊離開那天還有1億2,000萬元的貨還沒有出，產品毛利分別是25%、25%、19%，均有獲利，但在伊離開可取公司後，伊帶進的客戶都離開了，可取公司的業績衰退到近兩年僅有4億2,000萬，產品毛利從102、103年18%，到104年僅有7%，可取公司已經累積虧損近1億元，所以伊無法接受遭指控損害可取公司利益，且所有產品都有一個合理利潤，可取公司大股東都是同業，不可能不知道可取公司DVR產品售價調高的事，伊並無侵占可取公司利潤等語。㈡被告范凱甯之辯護人辯護稱：起訴書中所載軒瀚公司部分，范凱甯從未以低於可取公司產品最低售價進行銷售，如有降價出售亦為電子商品市場因素及可取公司本身銷售策略考量結果，一經有權核定銷售價格之邱忠賢核准後，調降之價格即為可取公司基準售價，自無「低於可取公司產品最低售價10%至15%之價格」情形發生，且匯入范凱甯及其配偶名下的錢，實際上係補貼吳俊哲以倬茂公司名義銷售可取公司產品給軒瀚公司時之差價利益，僅因吳俊哲本身即為軒瀚公司股東，故情商以范凱甯名義收取佣金，再由范凱甯以扣抵貨款方式，將實質利益轉給吳俊哲，范凱甯或邱忠賢並未從交易中獲得任何利益，亦未使可取公司遭受損害。又起訴書犯罪事實一㈠所涉背信部分，范凱甯於偵查中即坦承有從部分交易中賺取價差，至起訴書附表一編號55至77、111至114、127至142及起訴書附表二編號229、230之交易係支付客戶佣金、回扣或退還客戶，與起訴書附表一編號115至126係配合客戶處理所屬國租稅要求而提供不同金額報價單，此兩種類型之交易中，范凱甯並無賺取價差，客觀上亦無使可取公司應收貨款短少之情形，自無背信或違背職務之犯行。至於其餘交易確有款項流向范凱甯部分，范凱甯雖有賺取價差，並從中獲得價差31.5%至70%不等之利益，但此部分係邱忠賢在未履行當初招攬范凱甯時承諾之認購3,000張可取公司股票利益後，范凱甯原有意離開可取公司，回歸原來自營之業務模式，然邱忠賢因知范凱甯個人為可取公司帶來之業務數額非常龐大，倘范凱甯離開可取公司，業務勢將大量流失，而嚴重衝擊可取公司之業務，為使范凱甯能繼續留在可取公司，以創造可取公司之業績及利潤，遂表示可取公司仍以單一價格由范凱甯銷售，若有溢價，則歸范凱甯，以使范凱甯仍能繼續保有從事貿易業務時之差價利潤，但范凱甯需負責協助可取公司處理「付款不一致」所衍生，包括「中間代收商」之尋找、維持、中間轉匯之銀行手續費吸收等問題，范凱甯與可取公司之關係有如總代理或總經銷之角色，范凱甯基於信賴邱忠賢係當時有權代表可取公司之人而提出補償招攬范凱甯加入可取公司時之承諾無法履行時之替代補償條件，況可取公司負責人許仁豪於審理時證述該公司有以代收商進行交易，並支付代收商交易額3%作為利潤，且從范凱甯等人銷售可取公司DVR產品之價格均以公司定價為基準報價，可取公司均無人提出質疑，顯見可取公司確以定價銷售，故范凱甯主觀上並無不法所有之意圖，且其結果仍有利於可取公司，是以無背信或違背職務之犯行等語。二、經查：㈠被告范凱甯（英文名Lloyd）係於98年間，經當時之可取公司董事長兼總經理邱忠賢（英文名Tony或Mars）招攬進入可取公司擔任業務協理（業務部門主管），任期自98年10月1 日起至101年12月13日止，負責開發客戶、產品報價、核決訂單或PI、確認收訖貨款等業務，為從事業務之人，並具有經理人身分，係為他人（可取公司）處理事務之人。其曾陸續指示配偶唐惠玲設立登記與可取公司英文名相同之「icatch inc.」、Media Eagle Limited、KRP公司等境外公司，及申設香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶、Media Eagle帳戶、KRP公司匯豐香港帳戶等帳戶。又就無「中間代收商」之交易，曾指示旗下業務員張麗鈺（英文名Phoenix，負責西歐、北歐、日本、澳洲、伊朗、以色列、美國等國外客戶）、陳怡汝（英文名Amber，負責東歐、俄羅斯、獨立國協等國外客戶）、林玉萍（英文名Angie ，負責印度、土耳其、阿拉伯聯合大公國、黎巴嫩、敘利亞、南非、卡達等國外客戶）在接獲國外客戶訂購可取公司DVR產品時，以范凱甯核決之高於DVR產品底價10%至30%不等價格向國外客戶報價，再製作客戶應將底價數額之貨款匯至可取公司帳戶，價差金額匯入范凱甯指定帳戶之業務上內容不實外部PI傳送予客戶而行使之，另以產品底價鍵入ERP系統製作業務上內容不實之內部PI，而范凱甯自行接洽之國外客戶，范凱甯亦以前述方式製作、行使業務登載不實之外部PI，內部PI則指示業務助理許婉璇（英文名Monica，嗣於100 年間升任為業務行政專員）以前揭方式製作，俟可取公司財務部出納兼人事及總務人員簡淑玲確認可取公司帳戶內有前揭內部PI上所載貨款金額匯入，即通知許婉璇或業務部經辦之業務員及業務管理部經理廖淑媛（英文名Sicily）、業務助理陳玉蓉（英文名Shelly）、莊心秋（英文名Michelle）等人辦理出貨；其後，如係由張麗鈺、陳怡汝或林玉萍經辦之交易，范凱甯即將該交易價差中之30%以「業務獎金」名義匯予之，此外均歸范凱甯所有。又就有「中間代收商」之交易，范凱甯曾以可取公司董事會授權其處理付款不一致情形為由，指示旗下業務員張麗鈺、陳怡汝、林玉萍在接獲國外客戶訂購可取公司DVR產品時，以范凱甯核決之高於DVR產品底價10%至30%不等價格向國外客戶報價，再製作客戶應將貨款全數匯至范凱甯指定帳戶之業務上內容不實外部PI傳送予客戶而行使之，另以范凱甯指定之「中間代收商」名義下單，及以產品底價鍵入ERP系統製作業務上內容不實之內部PI，而范凱甯自行接洽之國外客戶，范凱甯亦以前述方式製作、行使業務登載不實之外部PI，內部PI則指示助理許婉璇以上開方式製作，俟國外客戶將貨款全數匯入范凱甯指定之帳戶後，范凱甯再將底價數額之貨款及價差10%之金額匯予前述「中間代收商」，由該代收商將底價數額之貨款轉匯至可取公司帳戶，而可取公司財務部出納兼人事及總務人員簡淑玲確認可取公司帳戶有前揭內部PI上所載貨款金額匯入，即通知許婉璇或業務部經辦之業務員及業務管理部經理廖淑媛、業務助理陳玉蓉、莊心秋等人辦理出貨；其後，范凱甯在將價差扣除前述支付「中間代收商」之數額、手續費等費用後，如係由張麗鈺、陳怡汝或林玉萍經辦之交易，范凱甯即將剩餘價差中之30%以「業務獎金」名義匯予之，另35%則依邱忠賢指示匯至邱忠賢中國工銀帳戶等境外帳戶內，此外均歸范凱甯所有。再者，軒瀚公司原係向倬茂公司購買可取公司製造之DVR產品，嗣軒瀚公司負責人黃俊富在倬茂公司負責人吳俊哲介紹下，逕向可取公司購買DVR產品，並在將所購產品之底價數額之貨款匯入可取公司帳戶，經可取公司出貨後，自99年12月間起至101年9月間止，依范凱甯指示，匯款如附表三編號1至6所示金額至唐惠玲中信銀帳戶內，或開立如附表三編號7至28所示金額之支票寄送予范凱甯存入唐惠玲兆豐銀帳戶或范凱甯花旗銀帳戶內，總計共210萬7,445元（起訴書誤載為「210萬7,263元」）。以上各節，除經被告范凱甯於偵審中及委請其辯護人於準備程序中為與前揭事證相符之答辯意旨在案（見他6507卷1第208至209頁反面、210頁反面至212、213至214、242、243、244頁，臺北地檢署103年度偵字第2429號卷《下稱偵2429卷》1第206頁，院卷1第61頁反面至63頁，院卷3第9、10頁正反面，被告范凱甯之辯護人所提刑事準備程序㈠狀，詳院卷1第144頁正反面）外，且有證人黃仁豪、張麗鈺、陳怡汝、林玉萍、簡淑玲、黃俊富、吳俊哲於偵審中，及證人許婉璇、廖淑媛、陳玉蓉、莊心秋、唐惠玲於偵查中之證述在卷可稽（見他6507卷1第20至22頁、他6507卷2第1至3頁、院卷3第3頁正反面；他6507卷1第144頁反面至145、147頁正反面，院卷3第19頁反面至20頁反面、22頁正反面、24頁；他6507卷1第130頁反面至133頁反面、院卷3第34頁反面；他6507卷1第112頁反面至115、124至127頁，院卷3第31頁反面；他6507卷2第17至19、170至172頁，院卷2第199頁反面至201頁反面；偵2429卷1第204頁反面至205頁、院卷2第196頁反面至199頁；他6507卷1第153至155、157至158頁，院卷3第25頁；他6507卷1第63頁反面至66、87至88頁；他6507卷1第101頁反面至102頁反面、104頁反面、108頁反面至109頁；他6507卷1第164至165頁反面、169至170頁；他6507卷1第95至97、99至100頁；他6507卷1第173頁反面至174頁反面、175頁反面至176頁），並有可取公司基本資料及基本資料查詢結果（他6507卷2第22至23頁、臺北地檢署102年度偵字第17260號卷《下稱偵17260卷》第411頁正反面、院卷2第17頁）、可取公司100年12 月25日制訂之「內部管理辦法」（訂單與報價作業管理辦法）（偵2429卷3第56至64頁）、范凱甯與軒瀚公司行銷業務經理李書帆之往來電子郵件（偵17260卷第13至15頁）、范凱甯與客戶、業務間之往來電子郵件（偵2429卷1第222至225頁、偵2429卷3第12頁正反面、15至27頁，院卷2第174至177頁）、可取公司101年12月13日董事會錄音光碟及本院勘驗筆錄顯示可取公司副總經理林筱緯要求范凱甯於當日離職（院卷3第58至69頁，光碟置於偵2429卷3第119頁）、可取公司103年6月5日刑事陳報㈥狀記載范凱甯在該公司任職期間自98年10月1日起（偵2429卷1第103頁）、范凱甯匯款至邱忠賢中國工銀帳戶之交易紀錄（偵2429卷3第55頁）、「icatch inc.」、Media Eagle Limited、KRP公司等境外公司設立資料及順益聯合會計師事務所查核工作底稿，香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶、Media Eagle帳戶、KRP公司匯豐香港帳戶開戶資料及交易明細（他6507卷2第60至62頁反面、64至100、179至217頁，偵2429卷2 第47至124、155至186、189至229頁，偵17260卷第239至257、263至279頁）、范凱甯曾用以匯款「業務獎金」予業務員所使用之胞弟范榮偉申設匯豐（香港）商業銀行戶名Nuxvision Inc.第00000000000000000號帳戶（下稱Nuxvision匯豐香港帳戶）申設、開戶及交易往來明細查詢資料（偵2429卷2第125至154頁、偵17260卷第280至282頁正反面）、張麗鈺申設之臺灣銀行內湖分行第000000000000號帳戶（下稱張麗鈺臺銀帳戶）存摺存款歷史明細批次查詢（他6507卷2第124頁正反面）、陳怡汝申設之匯豐（臺灣）商業銀行內湖分行第000000000000號帳戶（下稱陳怡汝匯豐銀帳戶）之開戶申請書、存款帳戶對帳單、匯豐運籌理財對帳單、對帳單、交易明細資料（偵2429卷2第233至263頁）、林玉萍申設之匯豐（臺灣）商業銀行內湖分行第000000000000號帳戶（下稱林玉萍匯豐銀帳戶）之開戶申請書、存款帳戶對帳單、交易明細資料（偵2429卷2第264至29 5頁反面）、如附表一至三「證據名稱及出處」欄所示交易文件在卷可稽，故前揭各節事實，均首堪認定。是以，被告范凱甯於檢察官訊問時坦認涉有背信及違反證券交易法行為（見他6507卷1第244頁正反面），及於本院審理時所為對於其被訴行使業務登載不實文書罪部分為有罪之陳述，且承認在擔任可取公司業務協理期間有於銷售該公司DVR產品過程中賺取價差，並將價差一定比例匯至邱忠賢指定帳戶及匯予經辦業務員作為「業務獎金」（見院卷1第135頁反面、院卷3第141頁反面）之任意性自白及不利於己之陳述，均核與事實相符，已堪採信。起訴書犯罪事實欄一㈠所載與本判決事實欄一認定之事實相扞格部分，均應予更正。㈡關於事實欄一中被告范凱甯在銷售可取公司DVR產品過程賺取價差所涉背信部分： ⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第23條第1項、第3項前段、第8條第2項分別定有明文。本件被告范凱甯自98年10月1日起至101年12月13日止擔任可取公司業務協理，為該公司業務部門主管，負責開發客戶、產品報價、核決訂單或PI、確認收訖貨款等業務，為從事業務之人，並具有經理人身分，係為可取公司處理事務之人，自應忠實執行職務，盡善良管理人義務，謹慎行事，以謀求可取公司之最大利益，不得違背任務，以圖謀自己或第三人不法之利益，或損害可取公司之利益。惟被告范凱甯竟在擔任可取公司業務協理期間有於銷售該公司DVR 產品過程中以製作、行使業務上不實文書方式賺取價差，並將價差一定比例匯至邱忠賢指定帳戶及匯予經辦業務員作為「業務獎金」之行為，已如前述，故被告范凱甯此舉，本顯已違背前述忠實執行職務及善良管理人之義務，且有為自己利益之意圖甚明。參以被告范凱甯上揭賺取價差之方式，係以製作產品銷售價格、向國外客戶收款之帳戶均不同之兩份內部PI、外部PI，且申設與可取公司英文名相同之香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶等范凱甯控制帳戶作為收款之用，使國外客戶以高於可取公司產品底價之價格購買該等產品，並依外部PI指示將價差（無「中間代收商」者）或全數貨款（有「中間代收商」者）匯入范凱甯控制帳戶，而范凱甯旗下之業務員張麗鈺、陳怡如、林玉萍亦因范凱甯提供予其等向國外客戶收款之帳戶與可取公司英文名相同，亦不知其等銷售公司產品之全數貨款未為可取公司所收訖（詳後述乙、伍之一部分），至可取公司則因ERP系統及內部PI均記載以底價銷售，故可取公司之製造、業務管理、財務等部門，均誤認產品係以ERP系統及內部PI上所載之底價銷售而進行產品製造、出貨及收取貨款，在可取公司相關部門人員均不知范凱甯最終銷售該公司產品之價格下，可取公司內部交易文件、營業報告、財務報表等表冊又未能顯現范凱甯主管之業務部執行業務狀況，自無從對被告范凱甯主管之業務部進行業務監督、管理及稽核。復觀之被告范凱甯擔任可取公司業務協理，每月薪資約11萬元，而可取公司除每年有年終、三節獎金、員工分紅外，尚有不定期之各部門業績獎金發放等節，業據證人許仁豪於市調處調查員詢問時證述明確（見偵2429卷2第2頁反面），並有被告范凱甯於本院訊問及以證人身分具結之陳述可稽（見院卷1第63頁反面、院卷3第9頁正反面），被告范凱甯亦曾於市調處調查員詢問時供稱：卷內伊於100年1月7日寄送的 e-mai l是可取公司每年度的績效獎金，副總Roger會將獎金總額告訴伊，並請伊分配給部門內的業務，伊會依據業務當年度所做的業績比例來分配，如張麗鈺、陳怡汝及林玉萍等人的比例分別是16.8%、10.6%及5.5%，依此來決定個人績效金額，這是可取公司「合法」分配給公司員工的業績獎金等語（見他6507卷1第214頁反面），核與被告張麗鈺於本院審理時以證人身分之具結證述（院卷3第19頁反面）、被告陳怡汝、林玉萍於市調處調查員詢問時之陳述（他6507卷1第134頁、第115頁反面）、證人許婉璇、簡淑玲於市調處調查員詢問時之證述（他6507卷1第67頁正反面、156頁）大致相符，證人簡淑玲更於檢察官訊問時具結證稱：可取公司針對業務部門有發放獎金制度，必須由范凱甯上簽呈、請款單交由財務長及總經理核准後，伊才會立帳撥款匯款到范凱甯及該4位業務的薪資帳戶，如果不上簽呈，公司帳戶是不會撥錢給他們，可取公司一定要有請款單才會撥款等語（見他6507卷1第160至161頁），並有前揭e-mail附卷可稽（見他6507卷1第79頁反面、120、138頁）。佐以被告范凱甯先於101年12月13日可取公司董事長邱忠賢、總經理許仁豪、副總經理林筱緯在場時稱：「（林筱緯問：好，這個是所謂的～付款不一致的部分，那～對於您的認定是～這個中間合法？是不是？）：沒有沒有沒有。」（見本院卷3第60頁反面），又於 102年8月15日市調處調查員詢問時自承：「因為我認為財務部門的人不會去違法設立香港ICATCH帳戶，所以我也沒有事先告知他們。因為我想要積極開發客戶、開創業績，所以我才會去做這樣挺而走險的事，我開立完帳戶的事後，我更不可能讓財務部去經手這個香港ICATCH帳戶，因為如果財務部門的人知道業務部利用香港ICATCH帳戶賺取價差，把事情說出去，我們業務部就會出事情」等語（見他6507卷1第213頁反面），再於翌日檢察官訊問時坦認涉有背信及違反證券交易法行為，並以證人身分具結證述：「可取給的業績獎金基本上是非常各嗇，還曾經說這1年業績做到多少，月薪就給3個月，但後來都沒有履行，我為了要激勵業務員、為了處理付款不一致的問題，又要我們輔導上市櫃，才會設立香港的帳戶」等語（他6507卷1第 243頁反面、244頁正反面）。基上，堪認被告范凱甯確係意圖為自己不法之利益，而在擔任可取公司業務協理期間，負責銷售該公司DVR產品過程中為違背其職務之賺取價差行為，殆屬無疑，洵堪採認。 ⒉被告范凱甯及其辯護人就事實欄一部分，主要係以范凱甯擔任可取公司業務協理期間於銷售該公司DVR產品過程中賺取價差之行為，係經當時之可取公司董事長兼總經理邱忠賢之同意，客觀上無違背職務行為，亦未造成公司損害，主觀上亦無不法所有意圖等語置辯。惟查：公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得，已如前論。又公司法基於企業所有與企業經營分離之原則，於第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」故凡非經法律或於章程規定屬股東會權限之公司業務執行事項，皆應由董事會決議行之，同法第206條第1項並規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」。另公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認。董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東，亦為公司法第20條第1項、第230條第1項所分別明定。是以，董事長身為股份有限公司之負責人，如違反法令、公司章程、股東會決議或董事會決議事項，所為逾越權限之行為，或未為利益迴避，甚或違反公司內部控管、稽核制度，致公司受有損害，即顯已屬未忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，倘主觀上復具有為自己或第三人不法利益之意圖，自應擔負刑法上背信罪責及民事損害賠償之責。故被告范凱甯及其辯護人於本院審理時以范凱甯前揭賺取價差之行為，係經當時可取公司董事長兼總經理邱忠賢同意，而辯稱：范凱甯無違背職務之行為及不法犯意云云，本非足採。參以被告范凱甯本案賺取價差之手法，係以製作產品銷售價格、向國外客戶收款之帳戶均不同之兩份內部PI、外部PI，及以申設與可取公司英文名相同之香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶等范凱甯控制帳戶作為收款之用，使可取公司誤認產品係以ERP系統及內部PI上所載之底價銷售而進行產品製造、出貨及收取貨款，是被告范凱甯上揭舉止，顯係為隱匿其在銷售可取公司DVR產品過程中賺取價差而為違背其職務之行為，藉此獲取其任職期間薪資、獎金等報酬以外之不法利益，其主觀上顯具有為自己不法利益之意圖，甚為灼然，已詳如前述，且被告范凱甯上述賺取價差違背其職務之行為，顯已減損可取公司之銷售收入、營業淨利，進而影響該公司股東之盈餘分派，此亦有證人林筱緯於前述101年12月13日可取公司董事長邱忠賢、總經理許仁豪、被告范凱甯在場時之陳述可參（見院卷3第61、63頁），並有可取公司基本資料及查詢結果（他6507卷2第22 至23頁、偵17620卷第411頁正反面、院卷2第17頁）、99 年至101年財務報表節本（偵17260卷第412至427頁、院卷2第129至133頁）、財團法人金融聯合徵信中心公司網站登錄之可取公司董監事持股名單（他6507卷2第263頁）在卷可查。而邱忠賢於斯時雖為該公司董事長兼總經理，對外代表可取公司，對內掌管該公司業務、人事、財務等各部門事務之管理、核決權，但可取公司權責核決權限一覽表「貳、年度目標10.年度盈餘分配議案（含虧損撥補）」明訂需經董事會核決並提報股東會，縱經董事會同意後之盈餘分配作業，依該權責核決權限一覽表「拾、財務4.盈餘分配作業」規定，在經董事長核決後，仍應報董事會備查，此有可取公司權責核決權限一覽表在卷可考（見院卷3第40至49、80至88頁，偵17260卷第134、389至396頁反面），則就被告范凱甯上述賺取價差而減損可取公司之銷售收入、營業淨利，進而影響該公司股東盈餘分派之行為，邱忠賢能否未經董事會決議，逕行予同意銷售價差為范凱甯之「佣金」？本值存疑。復觀諸前揭可取公司權責核決權限一覽表「伍、業務5.佣金」雖區分「⑴檢附與公司簽訂有佣金合約方式『報銷』者。⑵未與公司訂有佣金合約者（不論金額大小）」，前者由副總或協理核決即可，後者則經總經理核決後報董事長備查；但不論是否有簽訂佣金合約，均需在可取公司實際收訖居間介紹之客戶所支付之買賣價金後，待可取公司依約定佣金比例計算數額，再於約定期限以匯款至居間人指定帳戶之方式給付之；其間之差別，僅在如係「未與公司訂有佣金合約者」，需由負責之部門主管以簽呈載明支付佣金緣由、受款人帳戶、銷貨資料單號等事項，並檢附佣金退款明細，經財務主管、總經理層層簽核准許，再經財務部會計人員製作轉帳傳票且經財務部主管核准後，始由出納人員製作提款單送交總經理、財務部主管簽核，再持該提款單至銀行進行提、匯支出，意即財務部門之會計就可取公司各項支出，均須列帳，製作傳票、會計帳，經財務主管及董事長審核、簽章，以供會計師日後查核之用，如依所得稅法規定應扣繳稅額者，尚需填製各類所得扣繳暨免扣繳憑單予所得人，此業據證人劉孝珍於市調處調查員詢問及檢察官訊問時具結證述明確（見他6507卷1第47頁正反面、58、59頁，偵2429卷1第25頁），且有證人簡淑玲於檢察官訊問時具結證述：「若不上簽呈，公司帳戶是不會撥錢給他們」、「我們公司一定要有請款單才會撥款」等語（見他6507卷1第160至161頁），並有范凱甯所製作之佣金請領簽呈（他6507卷2第219至225頁、偵2429卷1第62至66頁、偵2429卷3第125頁正反面）、可取公司專案管理部主管孫暉堯製作之佣金簽呈（偵2429卷1第67頁）、馬驥鐸、紀雅芳之佣金合約書及附件（他6507卷2第227至231頁反面、偵2429卷1第29至30頁反面、偵2429卷3第126至127頁反面、院卷1第119至125頁）、可取公司轉帳傳票（他6507卷2第232至238、240至246、248、250至255頁）在卷可稽，復有被告范凱甯就前述佣金請領簽呈中關於受款人唐誌彬部分於市調處調查員詢問及檢察官訊問時供稱：伊找唐誌彬當人頭來收取可取公司的佣金，請佣金當然是要業務發動，上面核可等語（見偵17260卷第80頁、偵2429卷1第206頁）可證。然邱忠賢竟逾越權限，未謹守利益迴避原則，違反公司內部控管制度，同意被告范凱甯以前揭製作業務上不實之內部PI、外部PI及國外客戶將貨款匯入范凱甯控制帳戶方式隱匿銷售及財務收支狀態，私下賺取價差作為「佣金」，並指示范凱甯將價差中一定比例之數額匯至邱忠賢中國工銀帳戶等境外帳戶內，且邱忠賢於102年1月8日董事會議時亦自承：「那當時候實際上我們做了一個不太～不太對的事情吶，因為那一個公司基本上他是總經理跟，他主要的主事者是兩個人，那～其實對方提出說要收佣金，但是他收佣金又怕我們出賣他們，所以他的當時候提的條件就是，基本上就是我也要有一份，他才願意領受這個部分，然後，就是說關於這個部分我不知道說是不是有類似我去返還這個部分的所得給公司」等語，此業經本院勘驗可取公司102年1月8日董事會議錄音光碟確認屬實，並製有勘驗筆錄在卷可查（見院卷3第70頁，光碟置於偵 2429卷3第130頁信封袋內），並經證人許仁豪於市調處調查員詢問時證稱：「102年1月下旬的董事會會議邱忠賢又坦承與范凱甯配合義大利RITAR公司專業經理人MARUO對RITAR公司以低價高報的方式賺取RITAR公司的價格，渠等各分得約300萬元，該筆金額應該是RITAR公司先支付貨款至范凱甯設於香港匯豐銀行或渣打銀行的不法帳戶，范凱甯扣除價差利益後再將應付貨款轉匯至可取公司土銀帳戶」等語（見偵2429卷2第3頁）；邱忠賢復在可取公司向范凱甯追討價差獲利後，於范凱甯要求其一併承擔時，簽立面額3,500萬元之本票予范凱甯，此亦據被告范凱甯於檢察官訊問時陳述在案（見他6507卷1第245頁），且有證人許仁豪於檢察官訊問時具結證述：范凱甯於101年12月13日同意簽4,500萬元本票給可取公司，隔天強要邱忠賢簽3,500萬元的本票，事後他們和解，邱忠賢把他簽的本票及和解書影本裝在牛皮紙袋給伊說范凱甯之所以要他簽3,500 萬元是因為范凱甯只願意出1,000萬元，其他3,500萬元是邱忠賢應該要出的，當時邱忠賢只有一直要伊不要去執行這4,500萬元的本票等語（見他6507卷1第41頁），另有證人廖淑媛於市調處調查員詢問時證述：伊剛到可取公司時，范凱甯曾跟伊提過，針對付款不一致且堅持以其他名義付款的客戶，會讓該些客戶改下訂單到一間位於美國德州的Compulan公司，再由該公司下單到可取公司，如此就可以避免付款不一致的情況，而范凱甯稱此種方式有得到邱忠賢的同意，伊也有向邱忠賢確認過此事等語（見他6507卷1第103頁反面）。據上各情，堪認邱忠賢前揭同意范凱甯以不法方式賺取價差，顯係基於意圖為自己不法所有及違背其職務上行為之犯意，已該當背信（可取公司公開發行前）、證券交易法第171條第1項第3款之背信（可取公司公開發行後）罪責，灼然若揭，而此亦應為被告范凱甯所明知，被告范凱甯方於101年12月13日可取公司董事長邱忠賢、總經理許仁豪、副總經理林筱緯在場時、102年8月15日市調處調查員詢問時及翌日檢察官訊問時坦認涉有背信及違反證券交易法行為。是以，被告范凱甯前揭任意性自白及不利於己之陳述，亦均核與事實相符，同堪採信，故被告范凱甯與邱忠賢就前揭犯行確有犯意聯絡及行為分擔無誤。被告范凱甯於本院審理時所辯：邱忠賢係可取公司權限表上最高業務主管，其未能履行先前延攬伊進入該公司所應允諾認購3,000張股票之條件，故同意以價差作為伊的回扣，伊任職可取公司3年期間使該公司獲利甚多，伊無法接受遭指控損害可取公司利益等語，縱然屬實，亦僅屬量刑因素，並無礙於被告范凱甯與邱忠賢共同基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而共犯如事實欄一所示行使業務登載不實文書、背信、證券交易法第171條第1項第3款之背信犯行。被告范凱甯之辯護人於本院審理時辯護稱：范凱甯主觀上無不法所有之意圖，且結果仍有利於可取公司，與背信或違背職務之犯行無涉云云，應係為使范凱甯減免罪責之詞，應非足採。 ⒊被告范凱甯確有與邱忠賢共同基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，利用兩人在可取公司之職權，在邱忠賢核定可取公司DVR產品底價後，由范凱甯以製作產品銷售價格、向國外客戶收款之帳戶均不同之兩份內部PI、外部PI，及以申設與可取公司英文名相同之香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶等范凱甯控制帳戶作為收款之用，使可取公司誤認產品係以ERP系統及內部PI上所載之底價銷售而進行產品製造、出貨及收取貨款，被告范凱甯前揭違背其職務行為所賺取之價差，在無「中間代收商」者（即事實欄一㈠部分），歸范凱甯所有，在有「中間代收商」者（即事實欄一㈡部分），價差在扣除支付「中間代收商」等費用及業務員佣金後，由范凱甯、邱忠賢各取得35%，有如前述各項事證為據。又被告范凱甯在前述無「中間代收商」部分，總計自99年6月間起至99年9月29日可取公司公開發行前，及公開發行後起迄101年11月6日止，有如本判決附表一所示之交易價差共1,207萬9,070元（客戶名稱、PI日期、訂單日期、銷售單日期、PI編號、外部PI與ERP系統上產品售價、價差數額及折合新臺幣數額等，均詳如附表一所示，起訴書附表一編號14、15、103、104就金額有所誤載部分，應予更正），致可取公司遭受此數額之財產損害，有如附表一「證據名稱及出處」欄所示交易、匯款等資料在卷可稽；而在上揭有「中間代收商」部分，總計自100年9月至101年11月間之價差數額為723萬6,901元（客戶名稱、「中間代收商」名稱、PI日期、訂單日期、銷售單日期、PI編號、外部PI與ERP系統上產品售價、價差數額及折合新臺幣數額等，均詳如附表二所示，起訴書附表二編號222就金額有所誤載部分，應予更正），致可取公司遭受此數額之財產損害，亦有如附表二「證據名稱及出處」欄所示交易、匯款等資料附卷足參，且被告范凱甯於市調處調查員詢問時及本院審理時以證人身分具結證述時亦自承：匯豐「icatch inc.」帳戶中，列有可取公司訂單PI號碼的匯款紀錄確實都是伊賺取的價差金額；香港「icatchinc.」帳戶收取付款不一致的客戶貨款後，價差部分是伊個人的等語（見偵17260卷第82頁反面、院卷3第11頁），況本判決附表一、二所示交易及被告范凱甯獲取價差情形，業據本院核對該等附表「證據名稱及出處」欄所示證據無誤，而依卷附范凱甯控制帳戶交易明細資料，亦顯見該等交易確有價差匯入情形，且未見該等匯入之價差有何被告范凱甯及其辯護人辯稱「支付客戶佣金、回扣或退還客戶」之情況，故被告范凱甯及其辯護人於本院審理時就如附表一、二所示價差數額部分辯稱：屬於「配合客戶處理所屬國租稅要求而提供不同金額報價單」及「支付客戶佣金、會扣或退還客戶」兩種類型交易中，范凱甯並無賺取價差云云，應非可採。惟就本判決附表四、五所示交易部分，按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件被告范凱甯於偵查中即辯稱：伊是於101年12月13日離職，而PI只能看出下單日期，如果交貨日期是在伊離職之後，該部分的價差所得便與伊無關，因此，必須確認可取公司ERP系統內的出貨日期，且經伊檢視告訴人所提第一類犯罪手法及第二類犯罪手法表格後，有同一家公司ADV使用2個不同的公司名稱與可取公司往來，故造成此2份表格有4筆訂單編號是重覆的，另就PI核算金額部分，有未出貨的可能，或者重複核算，伊希望可以核對可取公司對臺灣海關蓋有關印的正式報關單，以釐清確切的出貨訂單，再者，匯豐「icatch Inc. 」帳戶中列有可取公司訂單PI號碼的匯款紀錄確實都是伊賺取的價差金額，但其餘沒有列出PI號碼的匯款紀錄，不能硬說是伊賺取的價差金額，卷內國內金流表格中有些金額高於2萬美元應該不是價差金額，也應去掉不予計算，可取公司交期差或缺貨是常有的事，不能拿了一張PI就說錢是伊吃掉的，應該要先證明真的有出貨，可能客戶中間也有改訂單，要以客戶在101年12月13日之前可取公司實際有出貨，客戶也有匯款為準等語（見他6507卷1第215頁正反面、244頁正反面，偵17260卷第82頁反面至83、121 頁反面）。嗣被告范凱甯於本院準備程序中亦陳稱：伊任職可取公司業務協理期間之產品價格依照不同型號各有1 個產品價格，產品價格調高的情形有三種，其一係配合國外客戶逃漏其自己國家之稅捐，該等客戶在伊進入可取公司前，即為伊之客戶，經伊帶入成為可取公司客戶，調高之價格係客戶決定，調高之金額不會進伊口袋；其二是客戶要收回扣，此部分亦未進入伊口袋；其三則為邱忠賢答應給伊的差額利潤（回扣），檢察官將前述三種情形全部列入認定為伊犯罪所得，故伊對於起訴書附表一、二之數額有爭執等語（見本院卷1第61頁反面至63頁），並於偵查中即提出CCTV DIRECT公司負責人Donny Wang之公證宣誓書、Compulan公司負責人I Shin Lee公證宣誓書、保付合約、對帳單為證（見偵17260卷第135至139頁）。此外，又有被告張麗鈺於本院審理時以證人身分具結證述：「范凱甯有說部分的金額好像是要提供給代收商，好像是算手續費」、「（問：是否只要你經手處理過兩份的訂單，而且訂單間有差價的情況下，你都會分到獎金？）沒有」、「我記得最主要的客戶是義大利的ritar的客戶，這個客戶范凱甯說我就是要suport他，說我要請客戶做兩個不同的付款方式，我並沒有收到有關這個客戶的獎金」等語（見院卷3第22頁反面、23頁）。被告陳怡汝於市調處調查員詢問時陳稱：「我要先聲明會做2套CI（Commercial Invoice，即商業發票）及PI分別給可取公司及客戶的情形，主要有2種，一種是要進行價差交易，另外一種是客戶要以undervalue方式避裞。有些客戶（例如：Ea gle）為了節省關稅，會要求我們以undervalue方式出貨，若沒有進行價差交易時，給可取公司的PI、CI就會與客戶的PI金額一致，但因客戶要求undervalue方式出價，所以給客戶的CI就會打折扣，若要進行價差交易時，給可取公司的PI、CI就會與客戶的PI金額不一致，同樣的，給客戶的CI也要打折扣」等語（見他6507卷1第132頁反面）。被告林玉萍於市調處調查員詢問時之陳述：「Master Cell Electronics公司的PI是誰製作我並不清楚，而Zetek公司的PI是范凱甯請我製作的，金額部分因為我沒有書面資料可以比對，所以我沒辦法確認詳細金額。我確定有Zetek公司這個客戶，有號碼A00000000這個PI，但我去ERP系統比對此PI，卻對不出相關訂單資料，所以我不確定」等語（見他6507卷1第116頁）。證人許婉璇於市調處調查局詢問及檢察官訊問時亦曾證述：國外客戶可能因為稅務問題，會向可取公司要求幫忙他們製作與當初PI上總貨款不同的CI，該份CI總貨款金額較原先PI的總貨款高，這就是overvalue（低價高報），同樣的，有些國外客戶為了稅務問題，會向可取公司要求幫忙他們製作與當初PI上總貨款不同的CI，該份CI總貨款金額較原先PI的總貨款低，這就是undervalue（高價低報），如果客戶有要求可取公司出具出貨CI金額，可取公司會幫客戶製作符合客戶要求的CI金額，這一類的CI有可能是低價高報，也有可能是高價低報等語（他6507卷1第67頁反面至68、90頁）。證人簡淑玲於檢察官訊問及本院審理時具結證稱：「（問：有無發生過收到貨款與業務部訂單不符的情況？）我不知道與PI金額相不相符，因我沒有PI，有時候金額有點誤差時，也是業務部自己去處理」、「（問：有無客戶匯款金額不符而需要退款的情形？）有時候有，是業務部要求我們退款給客戶，通常都是全退」、「（問：在經手水單中，有無因為付款人的名稱是一般人而非公司或付款人與客戶名稱不一致的情形而要求退款？）有。我印象中幾乎每個業務都有」、「（問：遇到這種要退款的情形時，可取公司有無標準的處理辦法？）沒有標準的處理辦法，由業務自行處理」等語（見他6507卷1第159頁、院卷3第25頁反面至26頁）。證人許仁豪於本院審理時具結證述：「（問：依照剛才提到的外匯管制跟稅務問題，以至於客戶無法把款項匯回可取公司時，客戶是以何種方式付錢給可取公司？）客戶基本上一定都能付錢，只是說他匯出的戶頭不是以公司的戶頭，可取公司這邊能收的銀行必須是對方公司的銀行窗口，所以必須匯到代收商的戶頭，再由代收商把錢匯到可取公司的戶頭」、「（問：是否知道范凱甯時期的代收商為了處理代收事務所產生的稅捐、費用由何人負擔？）我不知道」、「（問：你在上次調查局筆錄中稱范凱甯從中扣除他私下賺取的價差，以及給予貨款代收商的報酬，剩下的錢才會匯回可取公司。你是否知道當時你所講的貨款代收商的報酬大約多少？）我不知道，但一定會有一些合理的費用」等語（院卷3第4頁反面至5、6頁）。參以告訴人於103年6月5日偵查中之刑事陳報㈥狀即載明「告訴人無法確定犯罪行為之確定日期，係因委託證券商進行財務查核、準備興櫃事宜，經查核財務報告之證券商通報告訴人，擔任業務協理之被告范凱甯涉嫌侵占、背信等犯罪行為，始於101年度第8次董事會（101年12月18日）提案決議通過，公司將向被告追究其法律責任」，且本案在104年3月11日繫屬本院時，告訴人所提相關交易、匯款文件本已有缺漏、不完整情形，被告范凱甯之辯護人於本院第1次準備程序時即指稱「附件所示交易，資料不全」，並聲請本院向告訴人調取該公司歷次輔導券商之完整稽核報告（見院卷1第141頁反面至142、147頁反面），經本院受命法官曉諭告訴代理人與本案各被告進行對帳及轉知告訴人提出，又於同年8月14日當庭命告訴代理人提出如卷內附表「缺漏證據」欄所示文件，告訴代理人在近4個月後，始於104年12月9日以刑事陳報二狀提出部分資料，復於近3個月之105年2月26日以刑事陳報三狀提出部分資料，再於近3個月之105年5月13日以刑事陳報暨更正狀補提並更正先前所提資料內容；另以104年8月4日刑事陳報狀稱「告訴人公司查無歷次輔導券商之完整稽核報告」，此有前述準備程序筆錄、附表及告訴代理人書狀在卷可考（見偵2429卷1第103頁，院卷1第184頁反面、189、191至215 頁、告訴代理人104/12/9刑事陳報2狀卷1、2、告訴代理人刑事陳報狀3卷1、2、告訴代理人105/5/13刑事陳報暨更正狀卷1至9），但細觀告訴代理人前揭補提文件，不惟仍有缺漏，且有與本案無關、未指明屬本案何筆交易、交易金額、日期與PI所載者不符等情，且告訴人既於偵查中於102年8月13日以刑事陳報㈤狀告證18提出輔導上櫃券商稽核報告「節本」乙紙（參起訴書證據清單編號33，偵2429卷3第128），今何以「查無歷次輔導券商之完整稽核報告」？況群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益金鼎證券公司）曾於104年9月22日以群金字第1040002746號函復「原規劃輔導（可取公司）上櫃工作時間表，但因該公司持續進行內部調整，本公司僅就被諮詢立場提出建議及說明上櫃法規要求，迄雙方解約為止，該公司尚未向財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心申報上櫃輔導及申請興櫃登錄，因之並無所謂稽核報告及財務業務重大事件檢查表」（見院卷2第36頁），再者，告訴人代表人許仁豪於本院105年5月24日審理以證人身分證述時，經被告范凱甯之辯護人請求後，曾表明會陳報其於市調處所提自99年至101年間，以4家代收商名義所下訂單資料（見院卷3第6頁反面），然遲至本案言詞辯論終結前，均未見告訴人代表人有何陳報之舉。據上，就本判決附表四、五所示交易部分，告訴人所為指訴本即存有疵累，且經本院曉諭後，告訴人所提證據仍有缺漏、不完整情形，復因前述供述內容致使本院無從遽信告訴人此部分指訴為真（各交易價差不可採之理由均詳如附表四、五「缺漏證據」及「備註」欄所述），而依公訴人所舉之證據與所指出之證明方法又未足證明被告范凱甯確有此部分犯行，並使本院形成確信，自不能逕認公訴意旨此部分所指被告范凱甯犯行可採。㈢關於事實欄二中被告范凱甯收取軒瀚公司佣金所涉背信部分：按公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，為公司法第8條第2項所明定；而公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於違反該規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得，同法第23條第1項、第3項前段定有明文。此即以介入權之行使，作為損害賠償之請求。蓋此時損害多為所失利益，不獨證明實際上甚為困難，且有使公司維持顧客關係之必要。意即公司負責人一旦有違反忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，為自己或他人為該行為時，當然推定公司受有損害，並以行為所得利益，作為損害賠償預定額。本件軒瀚公司原係向倬茂公司購買可取公司製造之DVR產品，嗣軒瀚公司負責人黃俊富在倬茂公司負責人吳俊哲介紹下，逕向可取公司購貨，並在將所購產品底價數額之貨款匯入可取公司帳戶，經可取公司出貨後，自99年12月間起至101年9月間止，依范凱甯指示，匯款如附表三編號1至6所示金額至唐惠玲中信銀帳戶內，或開立如附表三編號7至28所示金額之支票寄送予范凱甯存入唐惠玲兆豐銀帳戶或范凱甯花旗銀帳戶內，總計共210萬7,445元，有如附表三「證據名稱及出處」欄所示證人黃俊富供述、帳戶交易明細、月結單、支票等在卷可稽，並為被告范凱甯所自承或不爭執者，故此部分事實，堪予認定，已於前二、㈠詳述，是被告范凱甯在軒瀚公司負責人黃俊富經倬茂公司負責人吳俊哲介紹轉而逕向可取公司購買DVR產品時，確有向黃俊富要求軒瀚公司購買可取公司DVR產品之交易應支付所購產品價差數額之「佣金」予吳俊哲，嗣後並指示黃俊富以匯款至范凱甯之配偶唐惠玲中信銀帳戶或交付前揭支票之方式而取得軒瀚公司所支付總計共210萬7,445元「佣金」之事實。又被告范凱甯上開向黃俊富收取之「佣金」，係以軒瀚公司購買可取公司DVR產品之價差數額為計，且黃俊富斯時在范凱甯告知下，認定其代表軒瀚公司所支付之「佣金」係由吳俊哲或范凱甯收取，而范凱甯收取軒瀚公司所支付之「佣金」後，確均有以吳俊哲積欠其債務為由予以抵沖，而未實際交付吳俊哲之情，此業據證人黃俊富於本院審理時具結證述：「我找范凱甯的時候，他有提過生意上的道義，吳俊哲是我同學，也是股東，就有提到價差的部分是我要直接給吳俊哲，還是匯款給范凱甯」、「因為范凱甯原本是先跟吳俊哲做生意，後來是跳過吳俊哲，所以價差還是要有一些分給吳俊哲。所以我匯給范凱甯的錢，之後會再給吳俊哲，這是范凱甯跟我說的，但是當時沒有講比例多少」、「事實上是因為我們當時轉換交易，我跟范凱甯有說清楚是要給吳俊哲或范凱甯的佣金，但對我來說都是我付出去的。我的認知佣金跟價差是同一筆錢，對我來說這筆錢叫佣金跟價差都一樣」等語（見院卷3第200頁正反面），核與證人吳俊哲於本院審理時之此部分證述大致相符（見院卷3第196頁反面至198頁），並經被告范凱甯於市調處調查員詢問時自承：「國內貿易商我有拿回扣的只有一間軒瀚公司，軒瀚公司原本不是直接向可取公司購買的客戶，而是輾轉向倬茂公司購買可取公產品後，後來有一天軒瀚公司的業務黃俊富直接找上我，表示軒瀚公司想要直接向可取公司購買產品，我主動找吳俊哲談，吳俊哲便同意把軒瀚公司直接與可取公司購買產品，但是我必須補償利潤給吳俊哲，所以我又與黃俊富談好，要黃俊富退佣金給我，我才能補償利潤給吳俊哲，剛好吳俊哲又欠我錢，所以這筆錢我還是沒有補給吳俊哲，只是抵償吳俊哲給我的債務」、「根據貴處提示的帳戶資料，只要是軒瀚公司員工匯款的金額，就是要給我的回扣」等語（見他6507卷1第213頁反面至214頁），是被告范凱甯確有在擔任可取公司業務協理期間，負責銷售該公司DVR產品予軒瀚公司過程中，擅自決定成立「佣金」契約及該「佣金」以軒瀚公司購買可取公司DVR產品之價差數額為計等契約內容，並代吳俊哲收取該等「佣金」之事實，灼然甚明，已堪認定。然參之可取公司權責核決權限一覽表「拾壹、契約2.屬費用性之合約如佣金、維修（護）、外加工、保險、服務、顧問等」規定，有關佣金契約簽訂之核決權限係在總經理（合約金額在15萬元以下者）或董事長（合約金額逾15萬元者），有可取公司權責核決權限一覽表附卷可查（見院卷3第40至49、80至88頁，偵17260卷第134 、389至396頁反面），此亦為被告范凱甯所明知。而99年11、12月間起至101年9月間止之可取公司董事長兼總經理乃邱忠賢，邱忠賢於可取公司102年1月8日董事會議時，雖就其曾共同與范凱甯在向國外客戶銷售可取公司DVR產品過程中收取佣金乙節坦承不諱，有前述此會議錄音勘驗筆錄及證人許仁豪於市調處調查員詢問時之證述在卷可考，詳如前述；惟邱忠賢對於范凱甯向國內貿易商收取佣金乙情，則明確向該次出席之董事、法人董事代表、監察人、總經理許仁豪、副總經理林筱緯表示「不知情」，此亦經本院勘驗可取公司102年1月8日董事會議錄音光碟確認屬實，並製有勘驗筆錄在卷可查（見院卷3第74頁，光碟置於偵2429卷3第130頁信封袋內）。是以，被告范凱甯既為可取公司經理人，係為可取公司處理事務之人，本應忠實執行職務，盡善良管理人義務，謹慎行事，以謀求可取公司之最大利益，不得違背任務，以圖謀自己或第三人不法之利益，或損害可取公司之利益，詎其明知未經有核決權限之人同意，竟在銷售該公司DVR 產品予軒瀚公司過程中，擅自決定成立「佣金」契約及該「佣金」以軒瀚公司購買可取公司DVR產品之價差數額為計等契約內容，並代吳俊哲收取該等「佣金」，則被告范凱甯此舉顯係逾越權限，未謹守利益迴避原則，違反公司內部控管制度，致公司受有損害，即屬未忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，且其主觀上復具有為自己不法利益之意圖及違背其職務之故意，自已該當證券交易法第171條第1項第3款之背信罪責。被告范凱甯及其辯護人於本院審理時以軒瀚公司支付佣金係經邱忠賢同意，該佣金實質上均為吳俊哲所取得，范凱甯或邱忠賢並未從交易中獲得任何利益，亦未使可取公司遭受損害云云置辯，顯非有據，難認足採。至證人吳俊哲於本院審理時詰問之末，雖經被告范凱甯質問而證稱：「（問：被告范凱甯說這部分的錢都是你賺走的，有何意見？）當時是我們先賣給軒瀚公司，後來變成是軒瀚公司自己跟可取公司買，軒瀚公司覺得不好意思，中間還有價差，倬茂不能賺，由軒瀚公司賺，軒瀚公司覺得有一些銷貨利得就回饋給倬茂，而倬茂有在大陸向范凱甯介紹的公司購貨，這部分就直接在跟大陸購貨時直接扣除」云云（見院卷2 第199頁），惟觀之證人吳俊哲於市調處調查員詢問及檢察官訊問時從未為前揭陳述，且於本院審理進行詰問之初係證稱：「（問：在軒瀚公司直接向可取公司購買產品的這段期間，你有無跟可取公司或是范凱甯約定過支付一定的佣金或介紹費？）沒有」、「「（問：在你介紹軒瀚公司向可取公司購買產品之後，你知不知道倬茂公司銷售給軒瀚公司的價格與軒瀚公司直接向可取公司購買產品的價格中間有無價差？）差多少我不清楚，但我知道有差異」、「（問：既然中間有價差的話，為什麼你不繼續由倬茂公司銷售可取公司的產品給軒瀚公司來賺取中間的價差呢？）因為可取公司這個品牌大家都知道，軒瀚公司也知道，軒瀚公司後來進貨的量愈來愈大，我自己也不好意思賺這個錢」等語（見院卷2第 197頁反面至198頁），嗣雖經辯護人詰問後證稱：關於伊之前揭價差損失，黃俊富「有意思意思的」，但伊說該他賺就他賺，如果他要幫伊的話，伊很高興，伊有請范凱甯幫忙買一些大陸的貨，他幫伊負擔一部分云云（見院卷2第198頁），然就黃俊富如何幫其負擔大陸購貨之貨款？黃俊富有無透過范凱甯支付此貨款？均一無所悉。是證人吳俊哲此部分之證述前後齟齬，本屬有疑，又與前述被告范凱甯於市調處調查員詢問時之陳述相扞格，自難以逕信。另起訴書犯罪事實欄一㈡認被告范凱甯係「利用向軒瀚公司報價機會，刻意以低於可取公司產品最低售價（即前述底價）10%至15%價格，將該公司產品銷售給軒瀚公司」部分，為被告范凱甯所否認，而可取公司總經理就該公司DVR產品底價本具有核決權限，且可取公司代表人許仁豪於本院審理時亦以證人身分具結證述：「（問：可取公司能否整理與軒瀚公司各筆交易明細，並指出各筆交易低於基準價格是指何種價格，供法院參考？）軒瀚公司本身是貿易商，他的售價外面有一個行情價，或者他以前跟別人買的時候有一個價格，他現在就可以利用跟范凱甯直接交易，會有一個更好的價格。我所有能提供的資料都已經提供了，應該沒有其他的可以再提供」等語（見院卷3第4頁反面），是被告范凱甯及其辯護人於本院審理時辯稱：范凱甯從未以低於可取公司產品最低售價進行銷售，如有降價出售亦為電子商品市場因素及可取公司本身銷售策略考量結果，一經有權核定銷售價格之邱忠賢核准後，調降之價格即為可取公司基準售價，自無「低於可取公司產品最低售價10 %至15%之價格」情形發生等語，要非子虛。故起訴書此部分指訴，實非有據，難以遽採，而起訴書犯罪事實欄一㈡所載與本判決事實欄二認定之事實相扞格部分，亦應予更正，均附此敘明。三、綜上所述，被告范凱甯及其辯護人於本院審理時，除前述本判決附表四、五，及未以低於可取公司產品最低售價銷售予軒瀚公司部分外，其餘所辯各節，均係犯後圖卸罪責之飾詞，均無足採。本案事證明確，被告范凱甯犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。四、新舊法比較部分：㈠按證券交易法第171條雖於101年1月4日修正公布，並自同年月6日施行，惟接續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，亦無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。故本件被告范凱甯涉犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪部分既係基於同一不法所有意圖而接續所為，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行101年1月4日修正公布之證券交易法第 171條規定。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告范凱甯行為後，刑法第342條第1項，業於103年6月18日修正公布施行，而於同年6月20日生效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項，並無較有利於被告范凱甯之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。五、論罪科刑理由部分：核被告范凱甯就事實欄一所為，均係涉犯刑法第216條、第 215條行使業務登載不實文書罪、修正前刑法第342條第1項背信罪（在可取公司99年9月29日公開發行前）、證券交易法第171條第1項第3款之背信罪（在可取公司公開發行後）；核被告范凱甯就事實欄二所為，係涉犯證券交易法第171 條第1項第3款之背信罪。被告范凱甯與邱忠賢間，就事實欄一所載犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告范凱甯就事實欄一部分，指示不知情之業務員張麗鈺、陳怡汝、林玉萍、業務助理許婉璇製作業務上內容不實之PI後持以行使，為間接正犯。被告范凱甯前開登載業務不實文書後持以行使，其業務登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告范凱甯自99年6月間起至101年11月間止，所為行使業務登載不實文書，及違背其職務之行為，均係於密切接近之時、地實施，且均係侵害告訴人可取公司之財產法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且其上述所為無非均為達同一不法所有意圖之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之背信決意，核屬接續犯之性質，而為包括之一罪，應僅論以一行使業務登載不實文書罪、證券交易法第171條第1項第3款之背信罪。被告范凱甯以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪、證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為想像競合，依刑法第55條之規定，應從重之證券交易法第171條第1項第3款之背信罪論處。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。查：被告范凱甯在101年10月3日前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見院卷3第113頁正反面），足見其素行尚佳；參以被告范凱甯從事安控業務多年，在進入可取公司前，係自行在大陸從事DVR產品之銷售，嗣因可取公司董事長兼總經理邱忠賢承諾使范凱甯以每股15元之價格認購3,000張股票，始於98年10月1日進入可取公司擔任業務協理，嗣因邱忠賢以可取公司董事會不同意為由而拒絕履行上開約定，兩人方謀議並進行如事實欄一所載利用渠等在可取公司之職權，於銷售該公司DVR產品過程中賺取差價而為違背其職務之行為，已詳如前述；復觀諸被告范凱甯於本院審理時辯稱：伊任職可取公司3年期間，將原本伊的海外客戶帶進可取公司，讓該公司獲利甚多乙情，亦據證人許仁豪於檢察官訊問時具結證稱（他6507卷1第37至38頁）、被告張麗鈺於本院審理時以證人身分具結證述（院卷3第23頁正反面）在案，並有被告范凱甯之辯護人於本案繫屬後所陳報之因范凱甯關係與可取公司交易之公司明細表、可取公司99年至103年財務報表、損益表節本、可取公司出口報關彙整資料、客戶訂單張數、業績分析彙整資料、客戶是否繼續交易彙總資料附卷可佐（見院卷2第9及9之1頁反面、129至154頁），足認被告范凱甯此部分所辯，應非虛妄，尚足採信；另酌以被告范凱甯擔任業務協理期間所銷售之可取公司DVR產品，可取公司仍獲有各產品底價數額之營業收入，且被告范凱甯向國外客戶報價所取得之貨款，部分係用以支付處理「付款不一致」交易所需之相關費用，被告范凱甯並將一定比例之價差匯予經辦之業務員作為「業務獎金」，以激勵各業務員積極開發客戶以增加可取公司營業收入，亦於前述；輔以被告范凱甯於案發後，在101年12月13日可取公司新任總經理許仁豪、副總經理林筱緯等人與會過程中，即坦認其在任職可取公司業務協理期間確有賺取差價之行為，且願意就其獲取價差及國外客戶所收佣金一併給付可取公司合計4,500萬元（等同150萬美元），並應林筱緯要求於同日離職，此業經本院勘驗前揭會談錄音，製有勘驗筆錄在卷可查（見院卷3第58至69頁，光碟置於偵2429卷3第119頁信封袋內），復有范凱甯101 年12月13日簽發之面額4,500萬元同等於150萬美元之本票影本、自願書，及臺灣桃園地方法院簡易庭102年度司票字第1412號民事裁定、本院102司執056818債權憑證附卷足按（見他6507卷2第125、177頁，偵2429卷1第91至92頁、偵2429卷3第116至118頁、偵17260卷第16至19頁）；再佐以本案足使本院確信被告范凱甯有如事實欄一、二所示行使業務登載不實文書罪、背信、證券交易法第171條第1項第3款之背信犯行部分，致可取公司遭受財產損害數額共2,142萬3,416元（計算式：1,207萬9,070元＋723萬6,901元＋210萬7,445元＝2,142萬3,416元）等客觀犯罪情節觀之，相較相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕，且被告范凱甯係因認所為均獲可取公司董事長兼總經理邱忠賢同意乃致罹重典，觀諸被告范凱甯本案所為，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑」，顯未符罪刑相當及比例原則，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減被告范凱甯之刑，以啟自新。至證券交易法第171條第5項規定「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」而被告范凱甯雖曾於偵查中自白，但並未有自動繳交全部犯罪所得財物之情，故無適用上開條文予以減刑之餘地，併此敘明。爰審酌被告范凱甯擔任可取公司業務協理，為該公司業務部門主管，係從事業務之人，並具有經理人身分，乃為他人（可取公司）處理事務之人，本應忠實執行職務，盡善良管理人義務，謹慎行事，以謀求可取公司之最大利益，不得違背任務，以圖謀自己或第三人不法之利益，或損害可取公司之利益，竟基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意，涉犯本案如事實欄一、二所示罪行，致可取公司遭受財產損害共2,142萬3,416元，是其所為本應予以嚴懲；惟念被告范凱甯犯後對於被訴行使業務登載不實文書罪部分始終自白不諱，並於偵查中已坦認涉有背信及違反證券交易法行為，僅於就其所獲取之價差數額及賺取價差行為係經當時之可取公司董事長兼總經理邱忠賢同意等節有所爭執，且已於101年12月13日簽發面額4,500萬元之本票予可取公司以賠償該公司損害，但因被告范凱甯現無財產而經可取公司聲請強制執行未果，堪認被告范凱甯犯後態度尚可；暨衡諸被告范凱甯犯罪之動機、目的、手段、情節、智識程度、家庭及經濟狀況與其他一切情事，量處如主文所示之刑。另按「犯第1 項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」證券交易法第171條第7項定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。是倘認為被告因犯銀行法之罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號判決意旨參照）。亦即犯罪所得須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。查，被告范凱甯涉犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪等，業經告訴人可取公司對被告范凱甯、邱忠賢、唐惠玲、唐誌彬等人提起刑事附帶民事訴訟請求賠償損害，經本院以104年度重附民字第 31號受理在案，且本案被告范凱甯就所獲取之價差係依比例匯予邱忠賢及經辦之業務員等人，而告訴人亦已與經辦業務員張麗鈺、陳怡如、林玉萍達成和解、調解而取回部分價差所得，今告訴人損害賠償金額尚未確定，又無法確知本案判決認定被告范凱甯犯罪所得是否仍有餘額下，依前開規定及說明，本院尚無從就被告范凱甯犯罪所得財物或財產上利益逕為沒收之宣告。此部分應待被告范凱甯等人對告訴人應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收其餘額。至於扣案如附表六所示之物，多係告訴人所有，縱有部分扣押物為被告范凱甯所有，然均無證據證明係直接供被告范凱甯犯本案犯罪所用、所生或所得之物，核其性質至多僅係證據資料，亦均非違禁物，爰均不諭知沒收，應另由檢察官為適法之處理。另關於起訴書就本判決如附表四、五所示之交易，認被告范凱甯亦涉犯行使業務登載不實文書、背信及證券交易法第171條第1項第3款違背職務行為罪嫌部分，均非可採，已詳如前述（詳理由甲有罪部分、貳之二㈡第3點所載），而此部分所述因與前揭被告范凱甯有罪部分具有實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，均附此敘明。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍被訴共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌部分：被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍3人均係可取公司業務員，負責聯繫客戶、接洽客戶訂貨及製作PI等業務，於98年間，可取公司董事長兼總經理邱忠賢引進范凱甯擔任可取公司業務部協理，並授權范凱甯在該公司訂定產品的基準價格範圍內與客戶議定交易價格，確認收訖貨款並通知該公司業務管理完成出貨。詎邱忠賢、范凱甯竟共同基於行使業務登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，⑴自99年6月起，指使知情之陳怡汝、林玉萍、張麗鈺等業務人員利用職務上機會，將可取公司製造之DVR產品售價擅自調高10%至30%不等價格後，製作如起訴書附表一所示日期、客戶及報價單資料，向國外客戶報價，並於該報價單上指示客戶將部分貨款匯至可取公司帳戶，價差則另匯至范凱甯指定其配偶唐惠玲申設可取公司英文同名之香港渣打「icatch inc.」帳戶、 Media Eagle帳戶等境外帳戶，及匯豐「icatch inc.」帳戶，范凱甯並指示陳怡汝、林玉萍、張麗鈺等業務人員以產品底價鍵入ERP系統製作業務上不實之可取公司訂單，使可取公司誤認出貨產品係以ERP系統上之底價銷售，俟可取公司財務部出納人員簡淑玲確認客戶已將貨款匯入可取公司帳戶內，即通知業務部負責的業務人員及業務管理部經理廖淑媛、業務助理陳玉蓉及莊心秋等人辦理出貨；迨可取公司完成出貨後，范凱甯再將前開唐惠玲之帳戶內款項之35%納入己有，另35%依邱忠賢指示匯至邱忠賢中國工銀帳戶等境外帳戶內，餘30%則透過前開帳戶及Nuxvision Inc.帳戶，分別匯至張麗鈺臺銀帳戶、陳怡汝匯豐銀帳戶、林玉萍匯豐銀帳戶朋分花用，足以生損害於可取公司之財產利益，渠等於99年9月29日可取公司公開發行前取得價差之不法利益金額計3萬2,325美元，以報價單當日中央銀行對美元銀行間成交之收盤匯率換算計102萬8,552元；於99年9月29日可取公司公開發行後至101年11月6日止取得價差之不法利益金額計187 萬124美元，換算計5,543萬768元。⑵自100年1月起，以同上之手法，製作如起訴書附表二所示日期、報價單資料，向國外客戶報價，並於該報價單上指示客戶將貨款匯至中間代收商，再由中間代收商匯款底價金額至可取公司帳戶，價差則匯至上開范凱甯控制帳戶內，渠等於100年1月至101年11 月間取得價差之金額計146萬7,779美元，換算計4,361萬1,471元。因認被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍與范凱甯、邱忠賢共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌云云。二、被告范凱甯、李少虔、劉孝珍被訴共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌部分：被告李少虔（英文名Roger）係於99年4月至101年7月間擔任可取公司財會副總經理，負責帳務審核、簽署會計報表及輔導可取公司上櫃等職務；劉孝珍（英文名Stephanie）則在可取公司擔任財務部會計人員，負責按出納文件製作會計傳票及相關會計帳等業務。可取公司董事長兼總經理邱忠賢為商業會計法所稱商業負責人，因可取公司處於公開發行準備上櫃階段，若財務報表列出佣金費用科目卻未附上相關佣金合約文件等會計憑證，恐遭主管機關糾正而無法上櫃，遂與李少虔、范凱甯、劉孝珍共同基於製作業務上不實會計憑證之犯意聯絡，明知馬驥鐸、唐誌彬、紀雅芳均非可取公司員工，竟為隱匿可取公司支付佣金之事實，先由范凱甯以簽呈會財務協理劉樹堂（已於101年12月1日死亡）、李少虔，再由邱忠賢批准之方式，指示會計劉孝珍將馬驥鐸、唐誌彬、紀雅芳（係另一會計朱晴玉製作）之佣金以薪資支出名義製作不實之轉帳傳票，進而製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單記載99年度唐誌彬領取薪資125萬5,126元、馬驥鐸領取薪資31萬5,349元、紀雅芳100、101年度領取可取公司薪資59萬7,826元、28萬4,123元而行使之，足以生損害於可取公司。因認被告范凱甯、李少虔、劉孝珍與邱忠賢共同涉犯商業會計法第71條第1款明知不實事項填製會計憑證罪嫌云云。貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。叁、公訴人提起此部分公訴所舉之證據：一、公訴人認被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍與范凱甯共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌，無非係以：被告張麗鈺於偵審中之自白、被告范凱甯、陳怡汝、林玉萍於偵查中之供述、證人許仁豪、許婉璇、莊秋心、廖淑媛、簡淑玲、陳玉蓉於偵查中之證述，及可取公司內部管理辦法（訂單與報價作業管理辦法）、范凱甯筆記型電腦電子郵件內容、范凱甯控制帳戶、前述張麗鈺、陳怡汝、林玉萍帳戶之交易明細、起訴書附表一、二「附件」欄所示可取公司轉帳傳票、帳戶匯款水單、發票、出口報單、國外業務訂單等資料，認被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍之「業務獎金」係由范凱甯而非可取公司匯給，並對范凱甯取回其等經可取公司支付之績效獎金未提出異議，且製作兩種不同PI使客戶將貨款匯入非可取公司帳戶，又無不得已之處而需聽從范凱甯指示，故其等主觀犯意及客觀行為上，確實涉犯行使業務登載不實、背信及違反證券交易法之違背職務行為等罪，資為論據。二、公訴人認被告范凱甯、李少虔、劉孝珍與邱忠賢共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌，無非係以：被告范凱甯於審理時之自白、被告李少虔、劉孝珍於偵查中之供述、證人唐誌彬、馬驥鐸、紀雅芳於偵查中之證述，及唐誌彬申設之臺灣銀行鳳山分行第000000000000號帳戶（下稱唐誌彬臺銀帳戶）存摺影本、唐誌彬申設之中國信託商業銀行鳳山分行第000000000000號帳戶（下稱唐誌彬中信銀帳戶）交易明細、馬驥鐸、紀雅芳簽立之佣金合約書、可取公司內部佣金簽呈、轉帳傳票、馬驥鐸等人之稅務電子閘門財產所得調件明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、輔導上櫃券商稽核報告，認被告李少虔、劉孝珍主觀上明知馬驥鐸等人並非可取公司員工，仍施行以薪資支出名義製作不實轉帳傳票、會計憑證之客觀行為，是渠等之行為係違反商業會計法之明知不實事項填製會計憑證罪嫌，資為論據。肆、被告之辯解及辯護人之辯護要旨：一、被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍被訴共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌部分：㈠訊據被告張麗鈺雖對於被訴共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌為有罪之答辯，惟仍辯稱：伊不是經理人，伊的情況跟陳怡汝、林玉萍一樣，不清楚邱忠賢跟范凱甯操作模式，也不清楚這樣是不是違法，是後來伊才知道錢是范凱甯給的，不是可取公司給的，但伊從偵查一開始就承認，且積極配合可取公司調查事證，也跟可取公司達成和解，感謝公司願意原諒，並給予繼續在公司工作的機會，希望法官可以給伊緩刑宣告等語。被告張麗鈺之辯護人辯護稱：張麗鈺之職稱雖為資深業務經理，但並非證券交易法上所稱之經理人，故依刑法第31條第2項規定論以刑法第342條普通背信罪；縱認應論以修正前證券交易法第171條之罪，亦請考量張麗鈺因犯後態度良好，除主動配合告訴人及偵查機關調查其餘被告犯行，更於偵查中即向偵查機關表明願意認罪，復屢次向告訴人深表悔意，並已於102年1月2日達成和解，支付告訴人450萬元和解金，經告訴人同意張麗鈺繼續留任，故請依修正前證券交易法第171條第5項、刑法第31條第1項、第59條規定減輕其刑，並給予緩刑宣告等語。㈡被告陳怡汝係於本院審理進行言詞辯論時，始對於被訴共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌為有罪之答辯，但仍辯稱：起訴書附表一、二有些交易不是伊經辦的，也沒有范凱甯偵訊所說討論價差分配比例的會議，客戶匯款帳戶的部分只有匯入渣打及匯豐的「icatch inc.」帳戶，這是當時范凱甯說公司授權他處理付款不一致而提供的帳戶，而范凱甯是業務單位的最高主管，權力很大，伊沒有懷疑這種方式是違法及未經過可取公司授權，才會經由范凱甯指示請客戶將款項匯入上開帳戶，至於「業務獎金」是當初范凱甯說報價高於公司價格表的部分會提撥30%作為伊的獎金，伊不清楚另外70%的流向，伊完全沒有想過主管會利用伊以這種操作手法謀圖不法利益，伊不是知情參與共謀不法利益，也絕對沒有犯法的意圖，伊會和可取公司和解是因為101年12月13日總經理許仁豪、副總林筱緯懷疑業務可能有不法行為，要求范凱甯當天離職，副總在那段時間一直找伊跟林玉萍、張麗鈺到他辦公室談，說伊等做兩份PI是背信的行為，要求伊等將手上有經辦兩份PI的資料交出來以利他將來提告，要不然伊等也免不了刑事責任，伊等才知道可能觸法了，伊願意彌補伊犯的錯，請求法官、檢察官及告訴人給伊一個自新的機會，伊並沒有犯意，也不知道行為有觸法等語。被告陳怡汝之辯護人辯護稱：陳怡汝係經范凱甯告知公司為解決付款不一致的問題，授權他以貨款代收商方式來處理，同時為鼓勵業務員努力衝刺業務，公司就高出底價的貨款，會撥出其中30%作為業務獎金，但完全沒有提及其餘70%要分配給范凱甯及邱忠賢乙事，當時可取公司為尋求順利上市櫃，就付款不一致之情形亟待處理為公司同仁所周知，再加上范凱甯為總經理以下權責最大的主管，掌管業務部門全部事宜，陳怡汝當時僅是單純依照可取公司規定及業務主管范凱甯指示辦理業務招攬，對於范凱甯相關犯罪手法確係完全不知情，且誤信「icatch inc.」帳戶係可取公司境外帳戶，才會轉述范凱甯提出公司另有資金規劃等理由，指示客戶匯款至前揭帳戶，及依范凱甯指示方式辦理ERP資料輸入，完全沒有想到范凱甯係藉此不法牟利、將餘款侵吞入己，故陳怡汝主觀上並無取得不法利益之意圖，亦不知如此登載方式存有不法，與范凱甯間更不具背信犯意聯絡，檢察官僅以個人揣測之詞，復未提出任何積極證據證明陳怡汝犯罪之「直接」故意，所舉證並不足達到通常一般人均不致合理懷疑，逕以共同正犯起訴，確與實情不符；然陳怡汝在可取公司新任總經理許仁豪及副總林筱緯召集業務部人員會談後，始知可能遭范凱甯所騙而涉及相關不法情事，請考量陳怡汝實係緣於未能仔細查證而不慎誤信主管人員范凱甯指示，致涉本案相關犯行，事後已真摯面對自己所犯過錯，展現處理誠意努力彌補過錯，除配合告訴人公司蒐證、協助調查釐清案情，並積極與告訴人成立和解，且業已盡最大努力籌措款項，將原先范凱甯所匯付之不法款項共計460萬元全數返還告訴人，告訴人之損害已獲得填補，告訴人亦具狀陳明願意原諒陳怡汝相關犯行，故請依刑法第31條第1項但書、第59條減輕其刑，並給予緩刑等語。㈢訊據被告林玉萍固坦承於99年6月21日任職可取公司擔任業務員，及依范凱甯指示製作產品銷售價格、向國外客戶收款之帳戶均不同之兩份內部PI、外部PI，並因此獲取「業務獎金」之事實，惟堅詞否認有何共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為之犯行，辯稱：起訴書附表一、二部分交易內容不是伊經手的，伊在進入可取公司前沒有任何業務相關工作經驗，是范凱甯表示伊可以先學習，看情形接手業務，進入可取公司後，公司沒有給任何員工教育訓練或任何應該遵守的守則，所以伊一切都是聽業務主管范凱甯的指示，伊剛開始前6個月只處理文件，開始接觸客戶跟訂單之後，在100年3、4月間，范凱甯告訴伊如伊與客戶談成交易，高出公司定價金額的3成是伊的獎金，伊是依照范凱甯的指示在ERP系統鍵入公司的定價，所有文件經過業務助理或後來的業管部門或財務，都沒有人表示過意見或向伊反應有問題，伊請客戶匯款所使用的帳戶也都是「icatch inc.」，所有代收商資料、帳戶等資料都是由業務助理提供給伊，當下伊並沒有任何懷疑，也不知情邱忠賢跟范凱甯整個操作的方式，所以伊在收取獎金時，單純認為是伊努力為公司爭取訂單的業務獎金，伊的工作內容就是接訂單、確認收款、出貨，這一切伊都有依照公司規定及指示做到，伊沒有犯法的意圖，也沒有故意違背職務侵占公司資產的犯意，直到101年底，新任經營團隊告知伊范凱甯的行為可能涉及不法，要求伊協助提供相關文件時，伊也把自己留存的所有文件全部提供，如果當時伊知道這些文件都是有不法的行為，公司既然沒有規定要保留，伊應當也不會保留，但伊為了追蹤客戶的訂單情形都盡量的保存好，伊並沒有造成公司任何損失，也與告訴人以90萬元達成和解；至於公訴人指稱伊對范凱甯取回可取公司支付之績效獎金未提出異議部分，這是范凱甯請伊幫他節稅，伊因范凱甯是主管而同意等語。被告林玉萍之辯護人辯護稱：林玉萍進入可取公司任職前並無安控產業或一般公司業務經驗，任職後可取公司亦無辦理新進員工教育訓練，或以他法宣達工作規定、職務規則等事項，業務部門各項作業規定及ERP使用規則均由業務部門主管自行決定，而林玉萍自業務部門主管處得知業務員工作方式、佣金獎金分配制度，依此接洽客戶、製作訂單並依業績領有獎金，此與一般企業行號業務常規、經驗相符並無可疑之處，再依卷內各項交易資料可知，林玉萍與客戶建立訂單所使用之銀行帳戶，皆係戶名與可取公司帳戶名稱雷同之「icatch inc.」帳戶，范凱甯稱與其他業務討論價差分配時，林玉萍尚未到職可取公司，范凱甯指示將訂單改由他指定之客戶下單期間，除自稱依據董事會授權外，亦無任何公司單位主管向林玉萍表示有違反公司規定，故林玉萍毫無可能懷疑自己所為者係違背職務行為，主觀上應無刑法背信之不法所有意圖，更難認與其他被告有證券交易法違背職務行為罪之犯意聯絡；本案係因可取公司替換經營團隊而否認有業務佣金分配制度所致，然告訴人除混淆「不法所得」及「損害」之概念外，迄今未舉證受有任何終局性損害，故請為林玉萍無罪諭知等語。二、被告范凱甯、李少虔、劉孝珍被訴共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌部分：㈠訊據被告范凱甯對於被訴共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌為有罪之答辯，惟仍辯稱：伊在請款時的科目都是佣金，伊不是財會人員，伊不知道財務為什麼會做成「薪資」等語。被告范凱甯之辯護人辯護稱：請考量范凱甯是業務出身，並不具備會計專業，且簽呈中並沒有掩飾所支付款項是「佣金」的性質，不知在會計上是否只有員工才可領取名義為「薪資」的報酬，也不知道「佣金」在會計上到底可不可以解釋成「薪資」，只是單純的依照可取公司前財務協理劉樹堂的指示上簽呈，就算是違法，也其情可憫，請從輕量刑等語。㈡訊據被告李少虔固坦承於99年4月間至101年7月間擔任可取公司財會副總經理，99年6月間起兼財務主管工作，並曾在范凱甯製作給付唐誌彬、馬驥鐸及紀雅芳佣金之簽呈上簽核之事實，惟堅詞否認有何明知不實事項填製會計憑證之犯行，辯稱：公訴意旨所指紀雅芳部分之會計科目係以佣金而非薪資入帳，至於唐誌彬、馬驥鐸部分，係因原財會主管於99年5月底離職，伊在同年6月間兼任財會主管工作，同年7月業務單位簽呈中說要依據往例支付幫可取公司爭取訂單的中間人佣金，伊提出佣金支付需檢附佣金合約之意見，業務單位表示此舉已行之有年，希望不要影響公司訂單下依照簽呈來支付，因可取公司在99年4月以前，佣金支出並未全數簽訂佣金合約，就會計入帳而言是屬於憑證不完整，伊考量企業的經營是有延續性的，「改變與改善」必須按部就班的進行，且就財務報表的公正允當性及國家稅收而言，不論佣金或薪資科目，這兩者對比結果都沒有差別，對於沒有佣金合約，但提供勞務給公司之人，公司支付報酬就是薪資，故在對公司衝擊最小的情況下，暫時同意業務單位先支付，但要求他們把資料補齊，未來要有合約才可以支付佣金，99年9 月伊為可取公司辦理公司公開發行獲准後，就未再發生佣金支出以薪資科目入帳情形，所有的佣金支出都已經取得佣金合約，並且按照規定入帳，99年4月至9月，憑證（佣金合約）從不完整變成完整，做帳的方式（會計科目由薪資科目回歸到佣金科目），從不允當變成允當，這個缺失已經改善完成，伊在「佣金支出以薪資科目入帳」這件事上的作為實在是「促使公司各項作業在完整性與允當性上更加符合法令的規範」，檢察官僅憑時間軸上的99年7月這個點「佣金支出以薪資科目入帳」違反商業會計法為由，未詳查事件的來龍去脈跟前因後果，就對伊輕率起訴是否符合立法的旨意跟公平正義？等語。被告李少虔之辯護人辯護稱：可取公司辦理上櫃係發生於99年4月李少虔任職可取公司之後，而可取公司98年12月23日修訂之權責核決權限一覽表中「業務項目6.佣金」即區分檢附佣金合約與未與公司訂有佣金合約，可見可取公司早已存在有「與可取公司無佣金合約但有領取佣金」之僱傭事實，可取公司以薪資科目代佣金科目入帳作法，早行之有年，並非係為了公開發行上櫃始有此作法，故檢察官起訴謂被告犯罪動機是為了「以避免主管機關糾正而無法上櫃」，而在欠缺佣金合約情形下以薪資科目代佣金科目入帳，此一立論根本是空穴來風，實屬臆測；李少虔客觀上雖有以薪資科目取代佣金科目之權宜舉措，然此係在欠缺佣金合約作為憑證基礎，又必須支出佣金情況下，考量薪資科目係與佣金科目最接近之費用科目，為使國家稅收不致短缺且使公司之「營業費用」項目符合實際支出狀況，李少虔乃同意可取公司先援引舊例，以薪資科目代佣金科目入帳，但李少虔為使可取公司支付佣金事實與會計科目之登載更為一致允當，實則更進一步要求日後必須取得佣金合約始得請領佣金，可取公司業務單位始在99年10月1日及99年12月15日分別取得馬驥鐸及紀雅芳之佣金合約書，且會計部門就支付二人之佣金，於明細分類帳上登載科目為「佣金支出」、科目編號「6130」之費用名稱，再無發生會計科目登載不允當之情，故李少虔主觀上並無登載不實事項於會計轉帳傳票之不法犯意，亦無故意以不實資訊而為損害可取公司利益之行為，可取公司也未因此而在會計科目之營業費用項目上有何虛增營收或財報不實之重大瑕疵，應為李少虔無罪判決等語。㈢訊據被告劉孝珍固坦承在可取公司擔任財務部會計人員之事實，惟堅詞否認有何明知不實事項填製會計憑證之犯行，辯稱：伊是基層的會計，依照董事長、總經理、財務主管簽核完的簽呈入帳，並沒有做任何不實的登載，也沒有犯意聯絡，可取公司亦未對伊提告等語。被告劉孝珍之辯護人辯護稱：劉孝珍僅係可取公司財務部門基層會計，不具稅務專業相關知識，無論公司支出之帳目為佣金或薪資，對於劉孝珍而言，均屬費用之範疇，僅名目有所不同而已，劉孝珍係機械性依公司簽呈中財務長及董事長指示為登載，並非明知為不實之事項，而填載會計憑證或記入帳冊，且可取公司會計憑證與帳冊，每年皆係由勤業眾信聯合會計師事務所查核，該事務所對本案系爭之產品仲介費用之報銷名義，亦未曾出具任何保留意見，可取公司亦因不認為劉孝珍有觸犯刑章損害公司之情事而未對劉孝珍提告，另就稅捐實務上，公司之佣金支出並無如薪資費用般，具有列支限額之問題（即薪資費用超過部分，國稅局將不予認定得扣抵稅款，佣金支出則無扣抵上限），在可取公司無法取得佣金契約之情況下，公司高層政策性指示將唐誌彬、馬驥鐸及陳林珠雀之仲介費用，以薪資名義報銷，並未造成國家任何稅收上之損失，且無論唐誌彬、馬驥鐸仲介費用以何種名義報銷抵稅，對於劉孝珍而言，無絲毫益處，劉孝珍於登載時亦不知可取公司有公訴人所指「處於公開發行準備上櫃階段」、「遭券商查核」等情，且在人事部門未提供員工名單下，劉孝珍即無從得知馬驥鐸等人是否為員工或係可取公司員工引介成功而可領取佣金之人，故劉孝珍並無商業會計法明知不實事項填製會計憑證或記入帳冊之情事，亦無以不實事項填入會計憑證與帳冊為公司或任何人逃漏稅捐之動機或故意，更無與邱忠賢、李少虔、范凱甯等人有何行為分擔與犯意聯絡。此外，起訴書犯罪事實欄㈢上所載馬驥鐸等3人，劉孝珍僅經手馬驥鐸、唐誌彬兩人會計帳目之登載，紀雅芳則為另一會計朱晴玉所登載，但公訴人就朱晴玉部分未繼續偵查，也未予以起訴，可取公司人事部門將唐誌彬、馬驥鐸等人之佣金收入登載為「薪資收入」，該等負責登載之人也均未遭檢察官起訴，僅就劉孝珍單純登帳行為予以偵查、起訴，對劉孝珍不甚公平等語。伍、經查：一、被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍被訴共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌部分：㈠被告范凱甯於98年10月1日起至101年12月13日止擔任可取公司業務部協理期間，被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍均為業務部之業務員，均負責聯繫客戶、接洽客戶訂貨及製作PI等業務，被告張麗鈺係於98年11、12月間進入可取公司，職稱為業務部資深業務經理，負責包含西歐、北歐、日本、澳洲、伊朗、以色列、美國等在內之國外客戶；被告陳怡汝係於99年1月4日進入可取公司，職稱為業務部業務副理，負責包含東歐、俄羅斯、獨立國協等在內之國外客戶；被告林玉萍則於99年6月21日進入可取公司，職稱為業務專員，任職之初係負責文書工作，約半年後，始負責包含印度、土耳其、阿拉伯聯合大公國、黎巴嫩、敘利亞、南非、卡達等在內之國外客戶，嗣於100年間升任業務副理；被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍在范凱甯擔任業務部協理期間，確有依范凱甯指示，在接獲國外客戶訂購可取公司DVR產品時，以范凱甯核決之高於DVR產品底價10%至30%不等價格向國外客戶報價，且就無「中間代收商」之交易，係製作客戶應將底價數額之貨款匯至可取公司帳戶，價差金額匯入范凱甯指定與可取公司英文名相同之「icatch inc.」帳戶之業務上外部PI傳送予客戶，另以產品底價鍵入ERP系統製作業務上之內部PI；又就有「中間代收商」之交易，則製作客戶應將貨款全數匯至范凱甯指定之前揭帳戶之業務上外部PI傳送予客戶，另以范凱甯指定之「中間代收商」名義下單，及以產品底價鍵入ERP系統製作業務上之內部PI。又被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍均因依范凱甯指示為上述報價、PI製作及ERP輸入，而經范凱甯將其等各自負責之國外客戶交易價差金額30%（無「中間代收商」部分）、27%（有「中間代收商」部分）匯入其等各自之帳戶。以上各節，業據被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍於偵審中陳述在案（見他6507卷1第144頁反面至145、 147頁正反面，院卷3第19頁反面至20頁反面、22頁正反面、24頁；他6507卷1第130頁反面至133頁反面、院卷3第34頁反面；他6507卷1第112頁反面至115、124至127頁，院卷3第31頁反面），且有被告范凱甯於偵審中之陳述、證人黃仁豪、簡淑玲於偵審中、證人許婉璇、廖淑媛、陳玉蓉、莊心秋、唐惠玲於偵查中之證述在卷可稽（見他6507卷1第208至209 頁反面、210頁反面至212、213至214、242、243、244頁，偵2429卷1第206頁、院卷1第61頁反面至63頁，院卷3第9、 10頁正反面；他6507卷1第20至22頁、他6507卷2第1至3頁、院卷3第3頁正反面；他6507卷2第17至19、170至172頁，院卷2第199頁反面至201頁反面；他6507卷1第63頁反面至66、87至88頁；他6507卷1第101頁反面至102頁反面、104頁反面、108頁反面至109頁；他6507卷1第164至165頁反面、169至170頁；他6507卷1第95至97、99至100頁；他6507卷1第173 頁反面至174頁反面、175頁反面至176頁），並有可取公司104年8月4日刑事陳報狀記載張麗鈺並非該公司經理人及所附可取公司102年3月份組織表（院卷1第184至186頁）、可取公司105年3月25日刑事陳報四狀記載陳怡汝任職可取公司期間為99年1月4日至103年7月30日，職務為業務部業務課副理，並非經理人身分（院卷2第190頁）、范凱甯與客戶、業務間之往來電子郵件（偵2429卷1第222至225頁、偵2429卷3第12頁正反面、15至27頁，院卷2第174至177頁）、可取公司 101年12月13日董事會錄音光碟及本院勘驗筆錄（院卷3第58至69頁，光碟置於偵2429卷3第119頁）、可取公司103年6月5日刑事陳報㈥狀（偵2429卷1第103頁）、「icatch inc.」、Media Eagle Limited、KRP公司等境外公司設立資料及順益聯合會計師事務所查核工作底稿，香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶、Media Eagle帳戶、 KRP公司匯豐香港帳戶開戶資料及交易明細（他6507卷2第60至62頁反面、64至100、179至217頁，偵2429卷2第47至124 、155至186、189至229頁，偵17260卷第239至257、263至279頁）、Nuxvision匯豐香港帳戶之申設、開戶及交易往來明細查詢資料（偵2429卷2第125至154頁、偵17260卷第280至282頁正反面）、張麗鈺臺銀帳戶存摺存款歷史明細批次查詢（他6507卷2第124頁正反面）、陳怡汝匯豐銀帳戶之開戶申請書、存款帳戶對帳單、匯豐運籌理財對帳單、對帳單、交易明細資料（偵2429卷2第233至263頁）、林玉萍匯豐銀帳戶之開戶申請書、存款帳戶對帳單、交易明細資料（偵2429卷2第264至295頁反面）、如附表一至二「證據名稱及出處」欄所示交易文件附卷足佐，故前揭各節事實，應均堪認定。㈡又被告范凱甯在前揭無「中間代收商」部分，係以為利於可取公司在大陸設廠並拓展業務為由，而在有「中間代收商」部分，則以其經可取公司董事會授權處理付款不一致情形，要求被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍依其指示為上述製作外部PI、內部PI及以「中間代收商」名義下單、以底價輸入可取公司ERP系統之行為，且范凱甯均係提供與可取公司英文名相同之「icatch inc.」帳戶作為國外客戶匯款之用，以致其等均不知可取公司並未收取其等各自銷售公司產品之全數貨款，另被告范凱甯係個別告知張麗鈺、陳怡汝、林玉萍可透過自身努力而獲取報價高於可取公司底價部分約30%之「業務獎金」，且范凱甯多係自上開與可取公司英文名相同之「icatch inc.」帳戶匯出張麗鈺、陳怡汝、林玉萍之「業務獎金」，僅部分使用Nuxvision匯豐香港帳戶，至於自Media Eagle帳戶匯出者，僅有100年11月18日匯款1萬8,055.85美元至陳怡汝匯豐銀帳戶、100年11月21日匯款1萬965.86美元至林玉萍匯豐銀帳戶2筆，以上各情，除有前述被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍於偵審中之陳述外，另有上揭香港渣打「icatch inc.」帳戶、匯豐「icatch inc.」帳戶、Media Eagle帳戶、Nuxvision匯豐香港帳戶、張麗鈺臺銀帳戶、陳怡汝匯豐銀帳戶、林玉萍匯豐銀帳戶之交易明細可供相互勾稽印證，故被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍是否明知被告范凱甯與邱忠賢本案共同行使業務登載不實文書及違背職務之背信犯行，並與之具有犯意聯絡？顯非無疑。參以被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍進入可取公司任職後，可取公司既未對渠等進行員工訓練，更未曾使渠等知悉該公司內部規定，而係委由業務部主管范凱甯指示渠等辦理聯繫客戶、接洽客戶訂貨及製作PI等業務，此業經證人簡淑玲於本院審理時具結證稱：「（問：在你兼任可取公司人事業務的期間，可取公司有無為新進員工辦理員工訓練？）沒有」、「（問：據你所知，可取公司的業務部門有無針對自己的新進人員辦理員工訓練？）我不清楚，這是由主管自己去統籌」、「（問：你在地檢署偵查中多次提到業務部有PI及訂單資料，在你負責人事業務的期間，公司有無公告過這些業務文件的管理辦法？）沒有」、「（問：這類文件的開立、簽核、提供、保存，如果沒有公告管理辦法，那實際運作是否就由各部門的負責人自行決定？）是」、「（問：遇到這種《付款不一致》要退款的情形時，可取公司有無標準的處理辦法？）沒有標準的處理辦法，由業務自行處理」等語（見院卷3第25至26 頁）；被告范凱甯於本院審理時亦以證人身分具結證述：「我進可取公司，可取公司是一間毫無外銷經驗的公司，可由98年可取公司的外銷業績，均是販售零組件或是產品授權可知。所以進入可取公司後，張麗鈺跟陳怡汝是有待過安控產業，所以就不需要員工訓練，林玉萍是跟著張麗鈺作了大概半年，才讓林玉萍獨自接洽業務」、「（問：張麗鈺於104 年7月3日，在準備程序中表示『情況跟陳怡汝、林玉萍一樣，並且不清楚范凱甯及邱忠賢的操作模式』，對張麗鈺所述有何意見？沒有意見」等語（見院卷3第9頁反面至10頁反面）；被告張麗鈺於本院審理時以證人身分具結證述：林玉萍進公司時伊有教過她如何介紹產品給客戶等業務的事情，也有教她處理付款的問題，但沒有教她或討論過付款不一致的事，因為范凱甯是私下跟伊說有關獎金付款不一致的問題，伊不知道范凱甯是如何跟其他人講，伊也沒有跟其他業務討論過獎金的事情，提到獎金的部分是因為伊等的客戶會有付款不一致的情況，這時需要透過代理商的方式來付款，這樣才不會影響上市櫃，所以范凱甯才會跟伊等說要幫公司作這樣的行為，才會有獎金發放等語（見院卷3第19頁反面、24 頁正反面），且被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍於本院審理時均供稱未曾看過卷內可取公司訂單與報價作業管理辦法（見院卷3第33頁反面至34、35頁反面、144頁），況告訴人可取公司於本院105年6月21日行言詞辯論前，始於同年月17日以刑事陳報五狀提出之「內部管理辦法」（報價及受訂管理辦法）、「內部管理辦法」（應收帳款管理辦法）、「人事管理辦法」，其上亦均未見有權責之人於「會簽」、「核准」欄位簽章之情（見院卷3第78、89至108頁），此外，被告林玉萍另提出其進入可取公司無業務相關經驗而前係長榮航空空服員之工作證明附卷為證（見院卷3第171頁）。基上各情，堪認公訴意旨起訴被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍係明知被告范凱甯與邱忠賢本案共同行使業務登載不實文書及違背職務之背信犯行，並與之具有犯意聯絡等節，所舉之證據與所指出之證明方法，均難使本院形成確信之程度，自不得逕為不利被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍之判決。㈢此外，告訴人代理人許仁豪於市調處提出本案告訴時亦指訴：主要都是范凱甯在處理報價、銷貨等事宜，他會指示業務助理該如何完成交辦的工作，但不解釋原因，同時用職權向業務助理謊稱疑似不法的行為都是公司董事會授意他去執行，並請業務助理協助，因此業務助理就在不知情的狀況下協助范凱甯處理上述事宜，其中范凱甯更會每個月給予許婉璇8,000元，而且說是公司給予的業務獎金，造成許婉璇在不知情下連續收受16個月的業務獎金，至於陳怡汝、林玉萍、張麗鈺的部分，范凱甯也有給予他們獎金，而陳怡汝、林玉萍、張麗鈺及許婉璇是否在知情下參與或協助范凱甯參與前述不法情事，則要問他們比較清楚等語（見他6507卷1第24 頁、他6507卷2第5頁）。另觀諸被告張麗鈺於偵審中雖均為有罪之答辯，然被告張麗鈺係為能繼續在可取公司任職，故而與可取公司以450萬元和解，以求得可取公司同意其繼續任職及在刑事訴訟中獲得從輕量刑及緩刑宣告，但張麗鈺於偵審中均辯稱：因為范凱甯是伊的直屬長官，通常他交代什麼事情伊都必須照作，伊需要可取公司每月6萬餘元的薪水，兩套PI分兩種，一種是范凱甯說公司在臺灣本來有廠，而大陸有競爭，要把工廠移到大陸，比較有競爭力，但直接移過去會有問題，最好的方法是由客戶兩邊匯款，以便在大陸建廠，另一種是透過經銷商，因為可取公司想申請上櫃，但客戶付款有不一致，會是申請上櫃重大瑕疵，所以范凱甯說公司願意讓他透過代理商方式可以解決付款不一致問題，他說這樣要有兩套PI，至於范凱甯使用外幣帳戶，伊曾問過范凱甯，他說要節稅，伊的情況跟陳怡汝、林玉萍一樣，當時不清楚邱忠賢跟范凱甯操作模式，也不清楚這樣是不是違法，伊是後來才知道錢是范凱甯給的，不是可取公司給的等語（見他6507卷1第147至148、150頁反面至151頁，本院卷1第136、137頁，院卷3第141頁反面）；被告陳怡汝係於本院審理進行言詞辯論時，始對被訴犯行為有罪答辯，但觀之其於市調處調查員詢問時即陳稱：伊已經於102年3月間與可取公司負責人許仁豪達成和解，許仁豪同意只要伊將不該領的業績獎金歸還，可取公司將不追究此事民、刑事責任，伊與王昭婷律師討論後以250萬元與許仁豪簽下和解書，希望檢察官可以從輕發落等語（見他6507卷1第134頁反面），嗣於本院審理過程中仍辯稱：當時范凱甯說公司授權他處理付款不一致而提供渣打及匯豐的「icatch inc.」帳戶，范凱甯是業務單位的最高主管，權力很大，伊沒有懷疑這種方式是違法及未經過可取公司授權，才會依范凱甯指示請客戶將款項匯入上開帳戶，至於業績獎金是當初范凱甯說報價高於公司價格表的部分會提撥30%作為伊的獎金，伊不清楚另外70%的流向，伊完全沒有想過主管會利用伊以這種操作手法謀圖不法利益，伊不是知情參與共謀不法利益，也絕對沒有犯法的意圖，伊會和可取公司和解是因為101年12月13日總經理許仁豪、副總林筱緯懷疑業務可能有不法行為，要求范凱甯當天離職，副總在那段時間一直找伊跟林玉萍、張麗鈺到他辦公室談，說伊等做的兩份PI是背信的行為，要求伊等將手上有經辦兩份PI的資料交出來以利他將來提告，要不然伊等也免不了刑事責任，才知道伊等的行為可能觸法了，伊願意彌補伊犯的錯，請求法官、檢察官及告訴人給伊一個自新的機會，伊並沒有犯意，也不知道行為有觸法等語（見院卷1第136頁正反面、院卷3第141頁反面、142頁反面至143頁）。被告林玉萍則於偵審中始終否認犯行，其於市調處調查員詢問時即陳稱：「101年11月間可取公司副總經理由林筱緯接任後，某日林筱緯跟許仁豪就在公司樓下溫德餐廳約談邱忠賢、范凱甯、張麗鈺、陳怡汝及我，在談判過程林筱緯質疑范凱甯利用製作不實PI等手段從中賺取價差，林筱緯要求與范凱甯達成歸還可取公司之損失，並離開可取公司。若不歸還將向范凱甯進行告訴，林筱緯同時向我們表示我們都是關係人，而范凱甯當天便離開公司，2天後我、張麗鈺及陳怡汝主動找林筱緯、許仁豪交代范凱甯如何指示我們製作PI過程及手段，許仁豪當下也向我們表示范凱甯根本沒有獲得董事會授權使用第3方匯款方式，但我表示范凱甯有親自發送Email告知我們改變原先國外客戶支付貨款的方式，使用第3方付款方式。後來我們在林筱緯建議下，詢問律師如何保障我們自己權益，並與公司達成和解，我們必須詳細交代整個過程，我個人在和解書也同意返還90萬元給可取公司」、「可取公司及范凱甯有一路培養、鼓勵我開發客戶並努力工作以賺取業務獎金，因此我會盡力談出好價格，讓公司受益，但我並不知道這中間價差流向何處，是這件事情爆發後我才知道這中間有些不法的事件」等語（見他6507卷1第116頁反面至117頁）；嗣於檢察官訊問時亦供稱：「范凱甯是我的主管，他要我怎麼做，我就怎麼做」、「我今天是業務，我的目的就是為了業務獎金，我就是希望有比較好的收入，才會選擇去當業務，我進公司學習當業務跟客戶成交，我的目的就是業務獎金，范凱甯就是跟我講說價差是我賺獎金的方式」、「我們有跟公司談和解，也有跟公司說范凱甯叫我們怎麼做，我當初進公司時，總經理是邱忠賢，業務協理是范凱甯，後來公司內部有內鬥，邱忠賢就辭退，他有發電子郵件給全公司說他要辭去總經理一職，他辭去後，就由許仁豪，他是之前RD部門主管，公司改組或人事異動等就由林筱緯擔任副總，他們兩個就跟我們談這些事情，他們要我們講范凱甯要我們做的事情，我們有跟公司和解，我有給公司90萬元，和解書上有寫明因為范凱甯及我們的行為可能涉及不法的行為達成和解，公司承認在何月何日收到款項，然後放棄刑事及民事追訴，這也是為什麼現在我還在公司工作。在那當時我並不這麼認為，我並不知道創造出來的7成去哪裡，也不知道到底有無進公司帳戶，當時他們有說大陸有要設生產線，有一部份的資金要到大陸去，所以錢才會匯到香港去，就我所知我們公司在大陸的確有產線，只是不確定廠房是不是我們公司的，公司有說要把比較便宜的產品移到大陸去生產，就我所知57元進香港銀行是為了大陸的產線，范凱甯說在香港設立帳戶比較容易」等語（見他6507卷1第126至127 頁反面），並有張麗鈺、陳怡汝與可取公司簽立之和解書及可取公司簽立之和解金收據（見偵2429卷1第217至219頁、院卷1第100至103、164頁）、陳怡汝與可取公司間105年1月13日調解筆錄（案號：105司北調字第62號，見院卷2第75至76、155頁正反面）、可取公司103年2月14日刑事陳報狀請求檢察官給予員工張麗鈺緩起訴處分（見院卷1第103頁）、可取公司105年2月22日刑事陳報狀記載陳怡汝犯後態度良好，屢次向告訴人深表悔意，已達成和解，並支付210萬元和解金，請從輕處分，准予緩刑宣告（見院卷2第158頁）附卷可參。是以，被告張麗鈺、陳怡汝前揭有罪之答辯，顯非出於渠等之真意，且均核與事實不符，自難以此逕為不利被告張麗鈺、陳怡汝之事實認定；而被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍於案發後均與可取公司達成和解，返還其等經范凱甯所匯價差或部分價差數額予可取公司，均係為避免可取公司對其等提告而徒增訴累之舉，因之，自亦不得據此作為認定被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍均有公訴意旨所指與被告范凱甯、邱忠賢共犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為犯行之證據。二、被告范凱甯、李少虔、劉孝珍被訴共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌部分：㈠可取公司100年8月1日、同年9月1日、同年12月30日、101年10月9日之轉帳傳票，其上支付對象、「會計科目」及「摘要」項下，均係記載紀雅芳、「佣金支出」、「仲介科保銷貨佣金」，且可取公司人事部門人員製作及寄送予紀雅芳之各類所得扣繳暨免扣繳憑單中，亦均記載「其他所得」而非「薪資」所得，此觀之卷內前揭轉帳傳票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單即明（見偵17260卷第39至40頁反面、他6507卷2第246至247、250、254頁），並有紀雅芳97年至101年之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可考（見偵17260卷第 374至378頁反面），且有被告范凱甯於100年7月28日製作之簽呈（其上均記載「客戶仲介佣金」意旨，見他6507卷2第 219頁反面至221頁）在卷足參，是以，公訴意旨謂「范凱甯以簽呈會財務協理劉樹堂、李少虔，再由邱忠賢批准之方式，指示會計朱晴玉將紀雅芳之佣金以『薪資』支出名義製作不實之轉帳傳票，進而製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單記載紀雅芳100、101年度領取可取公司薪資59萬7,826元、28萬 4,123元而行使之，足以生損害於可取公司」云云，顯屬有誤，不足採取，先予敘明。㈡被告李少虔（英文名Roger）係於99年4月間至101年7月間擔任可取公司財會副總經理，99年6月間起兼財務主管工作，負責帳務審核、簽署會計報表及輔導可取公司上櫃等職務；劉孝珍（英文名Stephanie）則在可取公司擔任財務部會計人員，負責按出納文件製作會計傳票及相關會計帳等業務，此業據被告李少虔、劉孝珍於偵審中自承在案（見偵2429卷1第28、33頁正反面，他6507卷1第46頁、院卷1第137頁反面、院卷3第142頁反面）。又被告范凱甯自98年10月1日起至101年12月13日止擔任可取公司業務協理，為該公司業務部門主管，其曾於99年2月9日、同年3月17日、同年6月8日、同年7月26日所製作之「客戶仲介佣金」請領簽呈中記載「以薪資名義以供退佣（受款人：唐誌彬）」意旨，並經時任總經理邱忠賢、財務主管劉樹堂（前述99年2月9日、同年3月 17日、同年6月8日之簽呈）、李少虔（上揭99年7月26日之簽呈）簽核，再由被告劉孝珍於99年2月11日、同年3月22日、同年6月8日、同年7月27日製作轉帳傳票，並均於會計科目項下記載「6110薪資支出」、摘要項下為「唐誌彬-仲介」或「唐誌彬-銷售佣金」之記載，嗣可取公司人事部門人員製作及寄送予唐誌彬之99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及稅務電子閘門財產所得調件明細表中亦可見其上係記載「薪資」所得125萬5,126元，應扣稅額7萬5,307元，此有前述簽呈、轉帳傳票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（見他6507卷1第52至55頁，他6507卷2第222頁反面至225、232至233、236至238、240至241頁，偵2429卷1第62至65頁，偵17260卷第55至56頁反面）。被告范凱甯另曾於99年7月27日所製作之「客戶仲介佣金」請領簽呈中記載「以薪資名義以供退佣（受款人：馬驥鐸）」意旨，並經總經理邱忠賢、財務主管李少虔簽核，再由被告劉孝珍於99年7月27日製作轉帳傳票，並於會計科目項下記載「6110薪資支出」、摘要項下為「馬驥鐸-銷售佣金」之記載，嗣可取公司人事部門製作及寄送予馬驥鐸之99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及稅務電子閘門財產所得調件明細表中亦可見其上係記載「薪資」所得31萬5,349元，應扣稅額2萬7,740元，此亦有上開簽呈、轉帳傳票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷為憑（見他6507卷2第221頁反面至222、233至234頁，偵2429卷1第66頁、偵2429卷3第125頁正反面、偵17260卷第368頁），並為被告范凱甯、李少虔、劉孝珍於偵審中所自承或不爭執者（詳後述），故前揭事實，均堪予認定。而馬驥鐸、唐誌彬均非可取公司員工，此亦據可取公司於102年8月13日刑事陳報㈤狀陳明在案（見偵2429卷3第120至127頁反面），然前揭轉帳傳票之「會計科目」中所載「薪資」部分，雖有與事實不符之處，但商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，始足當之，故能否單純以前揭轉帳傳票中「僅」有「會計科目」之記載有誤，即遽認身為商業主辦、經辦會計人員之李少虔、劉孝珍具有將不實事項填製會計憑證之明知及故意？而被告范凱甯亦應與渠等論以共同正犯？基於前揭無罪推定原則及舉證責任分配之法律規定與判例說明，仍須有積極之事證證明之，始得為被告有罪之認定。㈢惟參諸上述無論係被告范凱甯所製作之簽呈，或被告劉孝珍業務上製作之轉帳傳票，其上均明確記載各該費用支出實質上係「銷售佣金」，且傳票日期均集中在99年2至7月間，其中99年2月11日、同年3月22日、同年6月8日簽核之財務主管係劉樹堂，另99年7月27日簽核之財務主管始為被告李少虔，則被告范凱甯、李少虔、劉孝珍是否係共同具有商業會計法第71條第1款之明知不實事項填製會計憑證之主觀犯意？顯非無疑。復觀之被告李少虔係自99年6月間起始兼可取公司財務主管工作，而在前任財務主管劉樹堂時期即同意「以薪資名義以供退佣」之方式支出，且可取公司會計帳中之「費用支出」，於「會計科目」項下以「薪資」代替「佣金」狀況，除被告范凱甯主管之業務部外，在案外人即可取公司專案管理部主管孫暉堯於99年7月8日簽請提撥案外人陳林珠雀之佣金，經不詳姓名之經辦單位主管、總經理邱忠賢簽核後，被告劉孝珍亦於99年7月8日製作轉帳傳票之會計科目項下記載「薪資支出」、摘要項下記載「陳林珠雀-ADITYA佣金」，此亦有該等簽呈、轉帳傳票在卷可考（見他6507卷2 第244頁、偵2429卷1第67頁），並經被告劉孝珍於市調處調查員詢問及檢察官訊問時陳述在案（見偵2429卷1第26頁反面、43頁），證人即可取公司副總經理林筱緯更於檢察官訊問時具結證述：「薪資方式這大部分是在藏匿佣金事實，這在業界很普遍」等語（見偵2429卷1第207頁），顯見可取公司在會計帳「費用支出」之「會計科目」以「薪資」代替「佣金」之作法，已歷經相當之期間且係跨部門之通例，是以，公訴人僅就前揭被告范凱甯簽呈中所提及之馬驥鐸、唐誌彬、紀雅芳（係由另一會計朱晴玉製作轉帳傳票）部分提起公訴，認被告范凱甯、李少虔、劉孝珍共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌，殊值存疑。又關於被告范凱甯何以在簽呈上記載「以薪資名義以供退佣」？而被告劉孝珍為何「僅」在轉帳傳票之「會計科目」項下記載「6110薪資支出」？被告范凱甯迭於偵審中辯稱：「我記得當時是由可取公司的前任財務協理劉樹堂將佣金支出以薪資支出科目列帳，但我真的不知道劉樹堂為何要以薪資科目來列帳，而這是由邱忠賢所指示的」、「（問：是誰決定4人以薪資報帳而非佣金？）是早期一個財務主管，他把所有佣金都用薪資名義報。請佣金當然是要業務發動，上面核可，我是照財務主管作法，他怎麼報不是我的職貴，他用薪資名義報我也是後來才知道」、「我在請款的時候，我請款的科目都是佣金，財務為什麼會做成『薪資』，因為我不是財會人員，所以我不知道為什麼會做成『薪資』。沒有人在簽呈上寫幫客戶請薪資的，這是不可能的」等語（見偵17260卷第80頁正反面、偵 2429卷1第206頁、院卷1第63頁）。被告李少虔亦於市調處調查員詢問及檢察官訊問時即陳稱：「99年4月間進入可取公司之前，可取公司的作法就是將佣金以薪資科目作帳，所以我也只好沿用這樣的作法」、「一開始是由業務部協理范凱甯製作簽呈，上陳至總經理邱忠賢核淮後，再將簽呈轉至財務部，要求財務部支付佣金，可是我在審核的時候，發現可取公司支付上開人等佣金卻沒有會計憑證，故我便要求業務部協理范凱甯向這3個人補簽立佣金合約，以作為財務部支付佣金的憑證」、「對我而言，這只是選擇以何種會計科目列帳的問題而已，我也如實的依照憑證將佣金支付給馬驥鐸及唐誌彬，我知道這樣的作法其實不是很正確，我也只是沿用可取公司既有的作法，及當時能夠取得的憑證，選擇適當的會計科目來作帳，我有要求日後業務部必須提供合約，來作為支付佣金的憑證，我印象中，後來業務部也有確實改善」、「我覺得我針對上開支付佣金給馬驥鐸及唐誌彬乙事，曾詢問過業務部協理范凱甯及總經理邱忠賢，且我也有要求范凱甯及總經理邱忠賢對於沒有會計憑證的事項應儘速補正，故我認為我已盡到善良管理人應注意的義務」、「（問：既然非公司員工，為何支付上開人佣金以薪資作帳？）這非完全正確作法，這不是會計法用語，依會計法用語是允當或非允當，依據所得稅法查核準則，若以佣金入帳必須要有仲介的合約，但在當時憑證上並沒有這個合約書，依據查核準則無法以佣金入帳，薪資入帳是最接近的會計科目，我所簽核過的也不只這一筆，他們這樣已經行之有年了，我也有要求要改善，後來也有佣金契約的產生，這是一個過程。我們在財務報表是顯現營業費用的總金額，佣金跟薪資都包含在內。因為當時我們可以取得的憑證並無佣金合約，所以我們以看要支付給誰先預扣所得稅，因為本國人與外國人不同，外國人扣10%，本國人扣5%，我們是依據所得稅查核準則規定，因為要做扣繳，當時只有薪資這個科目可以做選擇」、「有佣金合約、扣繳、身分證影本，這樣就是憑證的完整性」、「因為是員工所以不需要合約，但有些雇用的員工也有合約，薪資跟佣金之間的差異不是那麼明顯，但他們都是提供勞務給公司，薪資是正式員工有加入勞健保，也有可能是短期員工，佣金的部分是不在公司上班，但是不是在公司上班並不是我們判斷薪資或佣金的依據。薪資跟佣金只是會計科目的選擇，我是如實記載，並沒有虛偽或不實，支付對象跟金額完全是依照當時公司支付的金額跟對象，並做所得額稅扣繳」、「（問：財報是否會變成不實非允當表達？）不會，因為還是費用項目」、「（問：會計科目是否屬於會計事項嗎？）不是，會計事項指的是我們在會計憑證上登載的交易內容」、「（問：你們應登載佣金而登載在薪資不算是登載不實嗎？）事項指的是一個交易內容，都是費用項目，只是細分下去有區別，因為薪資還有分應稅跟免稅，薪資還有分定時跟不定時，都是依照所得稅法查稅準則作業」等語（見偵2429卷1第33頁反面至34、35、49頁反面至50頁反面）。被告劉孝珍亦於市調處調查員詢問及檢察官訊問時陳述：「我記得范凱甯曾經撰寫簽呈，請領仲介客戶佣金的款項，范凱甯在簽呈內載明佣金計算方式『產品售價－公司底價＝佣金』，並且臚列銷售產品的品項、售價、底價及數量，在說明欄位將馬驥鐸、唐誌彬、紀雅芳當作原始仲介人的人頭戶，而該簽呈上陳時任財務長的劉樹堂及李少虔，並經總經理邱忠賢核准給予退佣，以財務部的立場，這個簽呈是有經過公司負責人核准的文件，而且內容符合會計師要求，沒有道理不照辦」、「依照所得稅法的規定，該筆款項如果要認列為佣金支出，必須要該簽呈附上該佣金的計算方式及銷售的品項、數量等詳細資料，但是如果無法附上該佣金的計算方式及銷售的品項、數量等詳細資料，就只能以薪資支出科目來認列該筆費用」、「將佣金以薪資方式列帳報銷，至於以薪資或佣金支出，可取公司都會依照所得稅法預先扣繳稅金，所以沒有逃漏稅捐的問題」、「業務部主管范凱甯之前在請領佣金款項時，就只有簽呈而已，並沒有簽訂佣金合約書，但為符合公司內控的要求，范凱甯後補與馬驥鐸、唐誌彬及紀雅芳等人的佣金合約書」、「（問：為何後來會有佣金合約書方式？）會計主管李少虔要求的，他後續一直要付佣金，他就要求把佣金合約補出來」等語（見他6507卷1第49、50頁，偵2429卷1第26頁反面、27頁反面、43頁反面），而被告范凱甯、李少虔、劉孝珍前揭供述，除與營利事業所得稅查核準則第92條規定：「佣金支出：一、佣金支出應依所提示之契約，或其他具居間仲介事實之相關證明文件，核實認定」，同準則第71條「薪資支出」規定「十二、薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊。」相符，並有前揭被告范凱甯於99年2月9日、同年3月17日、同年6月8日（由財務主管劉樹堂簽核）、同年7月26日、同年7月27日（由財務主管李少虔簽核）所製作之「客戶仲介佣金」請領簽呈外，另有可取公司與馬驥鐸於99年10月1日簽訂之佣金合約書及其附件、馬驥鐸身分證影本（偵2429卷1第29至30頁反面、偵2429卷3第126至127頁反面、院卷1第119至121頁）、可取公司與紀雅芳於99年12月15日簽訂之佣金合約書及其附件、紀雅芳身分證影本（他6507卷2第227至229頁反面、院卷1第122至125頁），暨前述公訴意旨中關於紀雅芳部分之可取公司100年8月1日、同年9月1日、同年12月30日、101年10月9日之轉帳傳票（其上會計科目及摘要項下均係記載「佣金支出」、「仲介科保銷貨佣金」）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（其上係記載「其他所得」而非「薪資」所得）、被告范凱甯於100年7月28日製作之簽呈（其上亦記載「客戶仲介佣金」）附卷可稽，復有可取公司99年至100年間之明細分類帳（其上均記載馬驥鐸、紀雅芳領取「佣金」之數額）在卷足考（見他6507卷2第256頁、院卷1第130頁），被告劉孝珍之辯護人亦提出財政部臺北國稅局105年1月7日之新聞稿發布「薪資所得係為職務上或工作上所取得之勞務報酬，並不以僱傭關係為唯一判斷標準，亦不以所得為經常性之固定酬勞為限」附卷為證（見院卷3第16頁）。據上以觀，堪認被告李少虔擔任可取公司財務主管期間，在99年7月27 日范凱甯簽呈上簽核，及被告劉孝珍在99年2月11日、同年3月22日、同年6月8日、同年7月27日轉帳傳票「會計科目」項下記載「6110薪資支出」，僅係「會計科目」之選擇允當與否問題，其等主觀上並無對於所填製或登載之內容，係屬不實事項之犯罪構成要件事實，具有明知並有意使其發生之直接故意，灼然至明。被告范凱甯、李少虔、劉孝珍前揭於偵審中所為辯稱，應均非事後狡卸之詞，尚堪採信。至被告范凱甯於本院審理時就被訴共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌為有罪答辯之自白，因於前揭事證不符，自不得作為不利被告范凱甯認定之證據。㈣末查，被告李少虔係因具有輔導公司上市櫃經驗，始經可取公司於99年4月間延攬進入可取公司擔任財會副總經理，負責輔導可取公司上市櫃事宜，此業據被告李少虔於市調處調查員詢問時陳述明確（見偵2429卷1第33頁正反面），並有群益金鼎證券公司104年9月22日群金字第1040002746號函及所附其與可取公司於99年間簽訂之上櫃輔導契約書在卷可考（見院卷2第36至45頁）；參以可取公司在被告李少虔99年4月間任職前，即由時任財務主管劉樹堂同意各部門以「薪資」名義辦理「退佣」之「會計科目」選擇不允當情形，且可取公司98年12月23日修訂之權責核決權限一覽表「伍、業務5.佣金」即記載「⑴檢附與公司簽訂有佣金合約方式『報銷』者。⑵未與公司訂有佣金合約者（不論金額大小）」，而上揭可取公司內部簽呈、轉帳傳票及明細分類帳上，均明確記載「佣金」支出對象、數額等情，均詳如前述，此亦應為可取公司委任之會計師進行會計查核簽證時所得知之；然無論會計科目係選擇「佣金」或「薪資」，兩者均屬「勞務報酬」而為可取公司之人事費用支出，在該公司財務報表上均為「營業費用」，且均亦已依照所得稅法規定預先扣繳稅金，自無造成國家稅收短少或損害可取公司財產利益之情。是以，公訴意旨所謂：被告李少虔、范凱甯、劉孝珍與邱忠賢係因可取公司處於公開發行準備上櫃階段，若財務報表列出佣金費用科目卻未附上相關佣金合約文件等會計憑證，恐遭主管機關糾正而無法上櫃，故共同基於製作業務上不實會計憑證之犯意聯絡，明知馬驥鐸、唐誌彬均非可取公司員工竟為隱匿可取公司支付佣金之事實，而製作前揭不實會計憑證，足以生損害於可取公司云云，實屬無據，並顯與事實有違，無從採取。陸、綜上所述，前揭公訴意旨認被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍係與范凱甯共同涉犯行使業務登載不實文書、背信及違反證券交易法之違背職務行為罪嫌，及被告范凱甯、李少虔、劉孝珍共同涉犯明知不實事項填製會計憑證罪嫌部分，均非有據，難以遽信。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復未足證明前揭被告確有此部分犯行，並使本院形成確信，即不能逕認公訴意旨此部分所指被告犯行可採。從而，揆諸前開規定及說明，依罪證有疑，利於被告之法則，即應對被告張麗鈺、陳怡汝、林玉萍、范凱甯、李少虔、劉孝珍為此部分無罪判決之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第171條第1項第3款，103年6月18日修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第215條、第216 條、第28條、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官龔書安到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 30 日刑事第十八庭審判長法官周占春法官游士珺法官周玉琦以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官謝貽婷中華民國 105 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 103年6月18日修正前之中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第3號

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