臺灣臺北地方法院105年度訴字第526號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第526號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃海航

選任辯護人

吳啟玄律師（法扶律師）

選任辯護人

周尚毅律師（法扶律師）

被告

吳傳斌

被告

何家豪

上一人選任辯護人

王家鋐律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19817號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃海航明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國104年8、9月間，在臺北市中山區某酒店受真實姓名年籍不詳、綽號國哥之成年男子之託，代為保管具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆（其中2顆已擊發《詳後述》，另1顆經送鑑試射，下稱本案子彈，與本案槍枝合稱本案槍彈），並將之藏放於車牌號碼不詳之機車或臺北市○○區○○○路000巷00號3樓住處而非法寄藏之。

二、緣冷宥廷積欠黃海航賭博借款新臺幣（下同）15萬元，卻未經黃海航之同意，擅將上開債務移轉予胡一正（業經檢察官不起訴處分確定），且冷宥廷於電話中對黃海航稱「不然就是輸贏」等語，黃海航因此心生不滿，即利用胡一正於105年9月14日連繫雙方出面談判之機會，於同日凌晨3時許邀約吳傳斌、何家豪同往。其後，黃海航即另基於恐嚇他人生命、身體之犯意，自行攜帶本案槍彈，吳傳斌、何家豪因不知黃海航持有上述具殺傷力之本案槍彈，僅基於與黃海航共同恐嚇冷宥廷及其同行友人之犯意聯絡，由吳傳斌攜帶不具殺傷力之道具槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案道具槍）1枝與不具殺傷力之玩具子彈5顆，何家豪攜帶西瓜刀1把並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱何家豪之車輛）搭載黃海航及吳傳斌，其3人於同日4時許一同抵達臺北市○○區○○路0段00號統一超商（下稱本案超商）前赴會，胡一正則先自行前往該超商。胡一正、黃海航、吳傳斌、何家豪於本案超商前走廊等候約10分鐘後，冷宥廷即駕駛自小客車（下稱冷宥廷之車輛）搭載友人張桓輔抵達，並將該車停在本案超商旁。冷宥廷下車後於走廊上與黃海航談判，因一言不合先徒手推黃海航上半身，其後2人互以身體碰撞並開始扭打，張桓輔見狀旋上前替冷宥廷助陣，黃海航遂基於傷害他人身體之不確定故意，於同日4時24分許，以藏放於腰際之本案槍彈朝張桓輔所在位置射擊1槍，張桓輔即中彈並受有左手臂槍傷併左側橈骨幹開放性骨折、肌肉斷裂及神經受傷之傷害（業經張桓輔撤回告訴，由本院為不受理判決，詳下述），因而躲回冷宥廷之車輛內。吳傳斌、何家豪因未見到張桓輔中槍受傷，尚不知黃海航持用之本案槍彈具有殺傷力，仍承前與黃海航共同恐嚇張桓輔、冷宥廷之犯意聯絡，由吳傳斌持本案道具槍1把及玩具子彈5顆，在冷宥廷之車輛前方作勢開槍，何家豪則持西瓜刀在旁助勢，共同以此加害於張桓輔及冷宥廷生命、身體之事恐嚇該2人，致該2人心生恐懼；嗣黃海航又承與吳傳斌、何家豪共同恐嚇之犯意聯絡，持本案槍枝及本案子彈2顆走至上開冷宥廷之車輛前，朝天際射擊一槍，以此方式接續恐嚇張桓輔及冷宥廷。末經胡一正勸阻黃海航等3人，始離去現場。其後警方獲報並調閱監視錄影資料及冷宥廷車輛之行車紀錄器錄影資料，循線查知黃海航等3人，3人於同年月17日9時30分許自行至臺北市政府警察局萬華分局投案，由黃海航持本案槍枝及子彈1顆、吳傳斌持本案道具槍及玩具子彈5顆交予警方；警方於同日11時許，持搜索票分別在黃海航住處扣得作案時所穿黑色上衣1件、藍色牛仔褲1件；在吳傳斌住處查扣作案時身穿之短袖上衣1件、牛仔褲1件、皮帶1條；在何家豪之車輛扣得西瓜刀1把、住處扣得犯案時穿著之深色上衣與牛仔褲各1件。

三、案經張桓輔訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、證人冷宥廷、張桓輔警詢陳述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人冷宥廷及張桓輔之警詢陳述，對被告3人而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，均無證據能力。

二、證人即被告3人警詢陳述之證據能力證人即被告3人於警詢中就其自身以外之其餘被告所為之陳述，對其餘被告而言，均係審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，均無證據能力。

三、證人冷宥廷偵訊陳述之證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人冷宥廷於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告3人以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其偵訊時業經具結，而被告等及其等辯護人均未曾主張有何顯不可信之情，復以該證人審判中已到庭具結作證，並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告3人之詰問權已獲保障，故其偵訊中所證，自有證據能力。

四、證人張桓輔偵訊陳述之證據能力證人張桓輔於偵查中向檢察官所為之陳述，係被告3人以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟其偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且其經本院依法傳喚、拘提均未到庭，有送達證書、本院報到單、拘票及報告書在卷可佐（本院卷一第199、213頁，本院卷二第1、9-11、24、30頁），事實上無從行詰問或對質，故其偵訊中所證，自有證據能力。

五、證人即被告吳傳斌偵訊陳述之證據能力證人即被告吳傳斌於偵查中向檢察官所為之陳述，對其餘被告而言係審判外陳述，為傳聞證據，又無刑事訴訟法第159條之1至159條之5之例外情形，且未經具結，故其偵訊中所述，對其餘被告而言自無證據能力。

六、證人即被告黃海航、何家豪偵訊陳述之證據能力證人即被告黃海航、何家豪於偵查中向檢察官所為之陳述，對該人以外之其餘被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其2人於偵訊時均經具結，應無顯不可信之情，且該人以外之其餘被告及其辯護人均未主張或釋明，上開偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該等證人於審判中均具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是該人以外之其餘被告詰問權已獲保障，故前開偵訊中所證，對該人以外之其餘被告而言，均有證據能力。

七、除上述一至六外，本判決所引用下述被告3人以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然當事人、辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。

八、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

貳、實體部分

一、事實一即被告黃海航非法寄藏本案槍彈部分

（一）訊據被告黃海航對事實一所示非法寄藏本案槍彈之事實自白不諱（本院卷一第122頁反面，本院卷二第54頁），並有扣案本案槍枝及子彈1顆可憑（偵卷第126頁）。扣案本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）經鑑定後，認係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案本案子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射後可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）105年10月27日刑鑑字第1050090292號鑑定書在卷可稽（偵卷第246-248頁）。而被告黃海航所持有之另2顆子彈，其中1顆業已擊發射傷張桓輔、另1顆則係對空鳴槍時所擊發（擊發時槍口冒出火花），此分別經被告黃海航、證人張桓輔供證一致（偵卷第280頁，本院卷一第208頁），有臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）診斷證明書（偵卷第113頁）可憑，並經本院勘驗無訛（本院卷一第124-125、164-165頁），是該顆由被告黃海航對空鳴槍所擊發之子彈，以及射傷張桓輔之子彈，均裝填有火藥，結構正常完整，皆有殺傷力，故本案槍彈均具有殺傷力，應可認定。則被告黃海航此部分自白與事實相符，應可採信，故其非法寄藏本案槍彈之事實，堪以認定，應依法論科。

（二）至公訴意旨雖主張，被告黃海航非法持有具殺傷力之本案槍彈等情。然查：

１、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

２、被告黃海航迭於警詢、偵訊及本院訊問中稱，係綽號國哥之人，於104年8、9月間在臺北市中山區某酒店內，將本案槍彈交付伊保管，後來伊聯絡不上國哥，所以將之藏放於住處或使用之機車而持有（偵卷第11頁反面、148頁反面，本院卷一第16頁反面、122頁反面，本院卷二第54頁）。依其所述，顯係受人之託代為保管本案槍彈而持有之，非為自己管領之目的而持有本案槍彈，是其所為應屬寄藏行為，而非單純持有行為。原起訴意旨主張被告黃海航非法持有本案槍彈，顯有誤會，附此說明。

二、事實二即被告3人共同恐嚇部分訊據被告3人對於冷宥廷與被告黃海航有債務糾紛、被告黃海航邀其餘2被告同往現場談判，以及張桓輔中彈受傷之經過均不爭執，且均承認被告吳傳斌持本案道具槍在冷宥廷車輛前方作勢開槍、被告何家豪持西瓜刀在旁、被告黃海航在該車前方持本案槍彈朝天際射擊一槍之事實，惟3人皆否認恐嚇犯行，均辯稱：因遭張桓輔持刀追砍，為嚇阻對方保護自己，才有上述行為，其等行為意在防衛，並無恐嚇犯意。被告黃海航之辯護人則以：張桓輔中彈受傷後仍繼續持刀追砍被告黃海航，可見其並未因此心生畏懼。被告何家豪之辯護人另以：何家豪對其餘被告分別攜帶本案槍彈及道具槍之行為並不知情，被告黃海航與冷宥廷口角衝突時，被告何家豪還待在車上，是在聽到槍響之後又看到張桓輔持刀衝來，才持放在該車的西瓜刀下車自衛，足見與其餘被告並非共犯，而現場人等均只注意到槍聲，無從留意被告何家豪有持刀行為，自未因其持刀而心生畏懼，況本案是張桓輔先持刀攻擊，被告等所為均屬正當防衛，應可阻卻違法等語。經查：

（一）事實二所示案發經過，業經被告3人供承不諱（本院卷一第92、123頁），核與證人冷宥廷、張桓輔、胡一正所證（偵卷第206-207、238、280-281頁，本院卷一第201-207頁，本院卷二第3-9頁）相符，並經本院當庭勘驗本案超商前之監視器錄影畫面、冷宥廷車輛之行車紀錄器錄影畫面（本院卷一第123頁反面至第125頁反面）確認無訛，復有上開監視錄影畫面擷圖（本院卷一第128-170頁）、扣案本案槍枝與具殺傷力之子彈1顆、本案道具槍及玩具子彈5顆、西瓜刀1把（偵卷第86、126頁）可佐。而本案槍彈具有殺傷力之事實，已認定如前；本案道具槍1枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定後認係仿半自動手槍製造之槍枝，經檢視槍管內具阻鐵、槍機不具撞針，無法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力；另5顆玩具子彈均係由非制式金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視均不具底火、火藥，皆不具殺傷力，有刑事局105年10月27日刑鑑字第1050090292號鑑定書可憑（偵卷第246-248頁），且為被告3人所承認。則被告黃海航與冷宥廷口角衝突期間以本案槍彈射傷張桓輔，張桓輔中彈受傷躲回冷宥廷車內後，被告吳傳斌持本案道具槍在該車前方作勢開槍、被告何家豪持西瓜刀在旁、被告黃海航持本案槍彈朝天際射擊一槍，客觀上3人均有加害於冷宥廷及張桓輔生命、身體之事之恐嚇行為，此部分事實合先認定。則應審究者為：①被告3人上述行為是否基於恐嚇之犯意？張桓輔、冷宥廷有無因此心生畏懼？②被告等人得否主張正當防衛？③若其等係出於恐嚇犯意而為，是否具犯意聯絡或行為分擔，而應為全體被告行為負責？

（二）被告3人所為皆出於恐嚇犯意、均使張桓輔及冷宥廷心生畏懼，且其等有犯意聯絡及行為分擔：

１、經本院勘驗本案超商前之監視器錄影畫面，檔案時間4時24分46秒起，被告黃海航與冷宥廷在超商前走廊發生口角衝突並以身體互相推撞，於4時24分54秒起，張桓輔高舉長刀朝被告黃海航所在位置走近，約1秒後張桓輔身體向前傾並旋即躲避離開（本院卷一第124頁）。另經本院勘驗冷宥廷車輛之監視錄影畫面，檔案時間13時48分15秒起，張桓輔手持長刀揮往被告吳傳斌之方向前進，在被告吳傳斌舉槍對著張桓輔後，張桓輔即彎身躲避進入冷宥廷車內；檔案時間13時48分21秒起，被告吳傳斌仍持槍朝車前叫罵並作勢開槍，被告何家豪旋持開山刀下車（原坐在另一台白色車輛內），走至冷宥廷車前方並站在被告吳傳斌身旁，被告吳傳斌猶持續對車內叫罵且持槍作出擊發動作；檔案時間13時48分46秒起，被告黃海航走至車前，以本案槍枝對空鳴槍（槍口出現火花）並朝車內激動叫罵，期間被告何家豪持刀在旁（本院卷一第125頁）。而上開勘驗結果均為被告3人及其等辯護人所不爭執（本院卷一第124-126頁），此情首堪認定。

２、證人張桓輔證稱「當時有聽到槍枝擊發的聲音，很大聲」、「我上車回到副駕駛座，看到吳傳斌拿槍對著我開，當時非常害怕，想辦法彎下身」、「我有看到何家豪拿刀，我很害怕」（偵卷第207、280頁），證人冷宥廷證稱「我有看到吳傳斌在車前開槍，我有嚇到會害怕，想趕快走」、「聽到槍聲會害怕」（偵卷第207、238頁，本院卷一第206頁）等語，經核與被告吳傳斌所供「持道具槍在車前作勢開槍」、被告何家豪所供「拿開山刀下車助勢」，被告黃海航所稱「以本案槍彈對空鳴槍」等語，以及本院上開勘驗結果無違。且依上述勘驗結果，冷宥廷當時手無寸鐵，其面對手持槍枝（不論是否具有殺傷力）之被告黃海航及吳傳斌，會因此心生畏懼，亦與常情相符；而張桓輔在超商前方固然手持刀械朝被告黃海航揮砍，但於中彈後即躲避離開，嗣在冷宥廷車前雖又持刀揮向被告吳傳斌，然在目睹被告吳傳斌舉起槍枝後即彎身躲入車內，不敢繼續與之對峙，且面對被告3人分持槍枝、開山刀在車前叫罵威嚇，張桓輔亦無下車與其等衝突之舉，若非果然害怕被告3人上述行為，以其原本持刀揮砍之氣勢，自無理由折返車內後一直待在車上，足見其確實因此心生畏懼。是證人張桓輔、冷宥廷皆分別因被告3人上開行為心生畏懼，亦足認定。

３、被告3人各有恐嚇行為，且係基於恐嚇之犯意聯絡而為共同正犯：

（１）被告黃海航供稱「（問：對於持槍走至冷宥廷車前朝天際開槍涉嫌恐嚇危害安全罪嫌，是否承認？）『我的部分我承認』」（本院卷一第16頁反面），顯已自白恐嚇犯行。

（２）被告吳傳斌供稱「拿道具槍做開槍動作是嚇阻，我認為對方會感到害怕」（本院卷一第92頁），顯亦自白有恐嚇張桓輔及冷宥廷之舉。

（３）被告何家豪自承「我聽到我們這邊的人發出槍聲後，就趕快拿刀下車查看，看到吳傳斌把槍枝朝天空要嚇阻」、「當時對方人多，我拿西瓜刀是要保護黃海航跟吳傳斌」等語（聲羈卷第28頁反面，本院卷一第92頁），可見其對同夥發出開槍聲響以及持槍恫嚇之經過並不意外，足徵抵達該處以前，即知其餘2被告均持有槍枝（惟不知該等槍枝是否有殺傷力）。復以被告何家豪所持西瓜刀之刀刃全長超過30公分，有卷附採證照片為憑（偵卷第94頁），則其主觀上既知悉共犯持有槍械，復於被告吳傳斌作勢開槍後，持該刀站在一旁，在被告黃海航對空鳴槍期間，亦持刀在旁觀看而參與該2人之恐嚇行為，則被告黃海航及吳傳斌之恐嚇行為，確在被告3人自始之犯罪計畫與犯意聯絡中，並可見被告何家豪承該犯意聯絡而持刀加入共同恐嚇張桓輔及冷宥廷之行為。

（４）綜上所述，被告3人皆有恐嚇張桓輔及冷宥廷之犯意與行為甚明。被告黃海航因債務糾紛對冷宥廷心生不滿，故而萌生恐嚇對方之意而自行攜帶本案槍彈，復主動邀集其餘2被告陪同伊與冷宥廷商談債務糾紛，其餘2被告雖不知被告黃海航持有本案槍彈，但均知悉此行之目的，且仍各自攜帶槍枝、刀械同行，足見自始即有使用該等器械恫嚇對方之犯意聯絡。再者，被告黃海航在本案超商前與冷宥廷發生口角期間，已持本案槍彈射傷張桓輔，其餘2被告雖未見聞張桓輔中彈受傷經過，然其等眼見張桓輔停止攻勢、躲回冷宥廷車內後，仍由被告吳傳斌持本案道具槍在該車前方叫罵並作勢開槍，被告何家豪亦加入並持刀刃逾30公分之開山刀在旁助陣，被告黃海航再上前以本案槍彈對空鳴槍，益徵其3人均有利用彼此行為恐嚇冷宥廷及張桓輔之意，具恐嚇之犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯無訛。

（三）關於被告3人得否主張正當防衛而阻卻違法

１、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

２、依本院上開勘驗超商前方監視器錄影畫面之結果，於檔案時間4時24分54秒起，張桓輔固舉刀朝被告黃海航前進，但旋即身體前傾躲避離開，此後在該處即未見到張桓輔有進一步之攻擊行為（本院卷一第124、137-138頁），而被告黃海航及證人張桓輔均一致供證稱，張桓輔係在檔案時間4時24分54秒左右遭槍擊受傷（偵卷第280頁，本院卷一第124頁），是認於張桓輔中彈受傷後，確已停止對被告黃海航之攻擊行為，其對被告黃海航之侵害業已過去。

３、又依本院上述勘驗冷宥廷車輛之行車紀錄器錄影畫面結果，張桓輔於檔案時間13時48分20秒起，持刀揮往站在冷宥廷車輛前方之被告吳傳斌前進，然於被告吳傳斌取出本案道具槍對著張桓輔後，張桓輔即彎身躲入冷宥廷車內，此後即未見張桓輔或冷宥廷出現在該車前方，且除被告3人有事實二所示之恐嚇舉動，以及證人胡一正出面勸架外，並無其他人等再對被告3人實施攻擊行為（本院卷一第125頁），參諸證人張桓輔所證，其於中彈受傷後立即跑回冷宥廷車內，當時看到被告吳傳斌拿槍對伊開（偵卷第280頁），則張桓輔中彈受傷後，雖仍持刀揮向被告吳傳斌，但經被告吳傳斌以本案道具槍嚇阻後，張桓輔已躲入車內，停止對被告吳傳斌之攻擊行為，是認其對被告吳傳斌之侵害已經結束。

４、基上，張桓輔進入冷宥廷車內後，既已停止攻擊被告3人之行為，對被告3人而言，已無「現在不法之侵害」可言，然被告吳傳斌仍繼續在該車前方高舉本案道具槍作勢開槍，被告何家豪則持刀刃逾30公分之開山刀在旁助陣，被告黃海航更上前以本案槍彈對空鳴槍，其3人上開恐嚇行為均係在張桓輔停止攻擊後所為，顯均非為排除張桓輔之侵害行為，依上開說明，其等恐嚇行為皆不得主張正當防衛而阻卻違法，其等所辯是張桓輔先出手攻擊，始基於正當防衛而為恐嚇行為，均無足採。

５、至被告黃海航、吳傳斌雖均辯稱：張桓輔中彈後仍持刀繼續砍殺吳傳斌，對方開2兩部車坐滿約7至10人，冷宥廷車輛後方還停了另外1部車，張桓輔跑回冷宥廷車輛後，對方人馬仍拿棍棒、西瓜刀準備砍過來，且吳傳斌所持道具槍似被發現為假槍，所以吳傳斌才會繼續高舉道具槍、黃海航才對空鳴槍（本院卷一第92、122頁反面、123頁，本院卷二第35、38頁）。惟查：

（１）經本院勘驗監視器畫面之結果，無論係本案超商前或冷宥廷車前，均無冷宥廷率領7至10人開2部車抵達現場之畫面，若如被告等人所辯，冷宥廷一方之人馬多達7至10人，並目賭張桓輔遭槍傷後又為被告等人分持刀槍威嚇攻擊，顯無理由無任何一人出面相助，但本院勘驗時均未見冷宥廷、張桓輔以外之人上前相助，亦未見被告等人持刀械對冷宥廷及張桓輔以外之其他人作勢攻擊，且在張桓輔中彈躲回冷宥廷車上後，更未見冷宥廷一方有再次攻擊被告3人之舉，是被告黃海航及吳傳斌此部分辯解，已難認屬實。

（２）縱如其2人所辯，冷宥廷一方尚有同夥擬出面攻擊渠等，則該等與冷宥廷同行之數人，既始終未出現在前開監視錄影畫面內，可見縱有該等同行之人，亦與被告3人相距甚遠，尚未能威脅被告3人，惟被告3人卻在此時分持刀械威脅、恫嚇，可見其等所為與是否有該同行之數人無關，故被告黃海航及吳傳斌此部分辯解無從採認，亦無從為其等有利之認定，附此說明。

（四）綜上所述，被告3人共同恐嚇張桓輔及冷宥廷之犯行事證明確，均應依法論科。

參、論罪部分

一、按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號刑事判決意旨參照）。

二、事實一部分

（一）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號、97年度台上字第231號判決意旨參照）。

（二）核被告黃海航所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏子彈罪。被告黃海航持有本案槍枝及子彈之低度行為，分別為寄藏本案槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人認此部分係犯同條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪，應有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，並規定在同一法條之同一項規定，僅行為態樣有所不同，本院已告知涉犯之罪名（本院卷二第54頁反面），而無礙於被告黃海航之防禦權，自無庸變更起訴法條，附此說明。被告黃海航以一行為同時寄藏本案槍枝、子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

三、事實二部分，核被告3人所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。其3人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。其等先由被告吳傳斌持本案道具槍威嚇該2人，被告何家豪則持開身刀下車接續恐嚇其2人，末被告黃海航再對空鳴槍，3人所為數恐嚇動作，係基於一開始之單一犯罪計畫，犯罪之時間緊接、手段相似，侵害法益之對象均為冷宥廷及張桓輔，應評價為一個犯罪行為之數個動作，而為接續犯。被告3人以一行為對2被害人恐嚇，侵害數法益，均為想像競合犯，皆分別依刑法第55條之規定從一重處斷。

四、被告黃海航寄藏本案槍彈之初（即104年8、9月間），並無持以犯其他罪之目的，嗣於105年9月14日始另行起意持以犯恐嚇罪，故其所犯非法寄藏槍枝罪及恐嚇罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

五、末被告黃海航之辯護人雖以：被告黃海航持有本案槍彈時年紀甚輕，僅18、19歲，且其取出本案槍彈係因遭受他人之攻擊，案發後又主動投案，請依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷三第57反面）。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。被告黃海航非法寄藏具殺傷力之本案槍彈，且期間長達1年，又將之攜帶至案發現場與人談判，於一言不合取出槍彈射傷他人後，又在他人車輛前方對空鳴槍而為恐嚇犯行，其所為在客觀上均無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，爰均不依刑法第59條規定予以減輕其刑，附此敘明。

肆、科刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃海航有違反毒品危害防制條例前科，被告吳傳斌有公共危險前科，被告何家豪無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告黃海航明知不得無故寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，仍受託為他人寄藏本案槍彈，期間長達1年，對他人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，又其不思以理性方式解決問題，僅因債務糾紛即萌生持該槍彈犯罪之故意，邀集其餘2被告同往談判，被告吳傳斌、何家豪雖不知被告黃海航持有本案槍彈，但仍分持不具殺傷力之槍彈、西瓜刀同行，被告3人於張桓輔中彈受傷躲入車內後，仍由被告吳傳斌持道具槍威嚇、被告何家豪持西瓜刀在旁助陣、被告黃海航以本案槍彈對空鳴槍，3人以此方式共同恐嚇張桓輔及冷宥廷。被告黃海航坦承持有本案槍彈犯行，就恐嚇部分已與張桓輔達成和解並賠償3萬元而獲諒宥（本院卷二第28頁），被告3人對案發經過均不爭執，然均否認恐嚇犯行，以及被告黃海航為本件首謀、被告何家豪之參與程度不如其餘被告等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃海航非法寄藏槍枝罪之罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，就被告3人所犯恐嚇罪部分，各諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收部分

一、扣案本案槍枝1枝為違禁物，係被告黃海航犯寄藏槍枝罪及恐嚇罪所用之物；而被告吳傳斌及何家豪雖不知該槍具有殺傷力，不成立持有具殺傷力之槍枝子彈罪，但其2人仍有與被告黃海航共同持用該物恐嚇之犯意聯絡，故對其2人而言，本案槍枝仍屬共同犯恐嚇罪所用之物，且為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告3人宣告沒收。扣案送鑑之制式子彈1顆，業經鑑定單位試射，與被告黃海航在案發現場擊發之另2顆子彈，均失違禁物屬性，爰不宣告沒收。

二、扣案本案道具槍1枝、玩具子彈5顆，係被告吳傳斌所有；扣案西瓜刀1把係被告何家豪所有，上開物品均係被告3人共同犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，對被告3人宣告沒收。

三、警方於被告黃海航住處扣得作案時所穿黑色上衣1件、藍色牛仔褲1件；在被告吳傳斌住處查扣作案時身穿之短袖上衣1件、牛仔褲1件、皮帶1條；在被告何家豪住處扣得犯案時穿著之深色上衣與牛仔褲各1件，無法定沒收事由，均不予沒收，附此說明。

乙、不受理部分

壹、公訴意旨略以：被告黃海航基於殺人之不確定故意，於105年9月14日4時24分許，取出預藏於腰際具殺傷力之本案槍彈，明知與他人約2公尺左右距離開槍，會有致人於死之危險，仍持槍朝張桓輔身體射擊1槍，張桓輔因此中彈受有左手臂槍傷併左側橈骨幹開放性骨折及肌肉斷裂及神經受傷之傷害，因認被告黃海航涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌。

貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院85年度台上字第5611號、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨可資參照）。故行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。則本案關於被告黃海航持槍射傷張桓輔部分，公訴意旨固主張係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪，然若本院認其係犯傷害罪，則依刑法第287條規定，須告訴乃論，若經撤回告訴，則應為不受理之諭知，且無庸變更起訴法條，合先說明。

參、公訴意旨認被告黃海航涉犯殺人未遂罪嫌，係以證人即告訴人張桓輔之指證、證人冷宥廷及胡一正之證述、被告3人之供述、本案超商前之監視器錄影畫面及翻拍照片、扣案本案槍枝及刑事局105年10月27日刑鑑字第1050090292號鑑定書、萬芳醫院診斷證明書為據。訊據被告黃海航固坦承以本案槍彈射傷張桓輔，惟否認有殺人犯意，辯稱：當時我跟冷宥廷在扭打，張桓輔則持開山刀向我劈砍，我才取出放在腰際之本案槍彈要嚇阻，但冷宥廷卻與我搶槍，期間走火不小心射到張桓輔，我承認傷害張桓輔，但並無殺死對方之故意等語。

肆、經查：

一、張桓輔於事實二所示時間、地點，遭被告黃海航持本案槍彈射擊，因而中彈並受有左手臂槍傷併左側橈骨幹開放性骨折、肌肉斷裂及神經受傷之傷害等情，業經被告黃海航及證人張桓輔分別供證一致（本院卷一第122頁反面、124頁反面，本院卷二第56-57頁，偵卷第106、105、265、280頁），並經本院當庭勘驗本案超商前之監視器錄影畫面確認無訛（本院卷一第124頁），且有萬芳醫院診斷證明書可憑（偵卷第113頁），是張桓輔因被告黃海航之開槍行為而中彈受傷，此情已足認定。則應審究者為，被告黃海航之開槍行為，是否如公訴意旨所指，係基於殺人之故意？抑或如被告黃海航所辯，僅係出於傷害或過失傷害之意？

二、關於被告黃海航之開槍行為並非出於殺人故意部分

（一）依犯罪動機以觀：被告黃海航與張桓輔素不相識，係因被告黃海航與冷宥廷有債務糾紛，經胡一正約雙方談判，冷宥廷始帶同張桓輔赴約乙節，業經證人胡一正、冷宥廷、張桓輔分別證述明確（偵卷第114頁反面、207、237頁反面、264頁反面，本院卷一第205頁，本院卷二第3-4頁），且為被告黃海航所承認（偵卷第10頁反面、149頁）。且被告黃海航原係在超商前方與冷宥廷商談債務，其後雙方發生口角並互相扭打，期間黃海航始取出本案槍枝一情，業據證人冷宥廷指證在卷（偵卷第268頁反面，本院卷一第205頁反面），則被告黃海航與張桓輔既無怨隙，僅因與冷宥廷互毆過程中，臨時起意而對冷宥廷之同夥張桓輔心生不滿，尚難認其會因此萌生殺害張桓輔之意。

（二）依下手情形與次數而言：被告黃海航開槍射傷張桓輔後，張桓輔因中彈而身體前傾並躲避離開，隨即逃回冷宥廷車內，嗣被告3人於該車前方分別有事實二所示之恐嚇行為等情，已認定如前，而當時被告黃海航手上仍持有具殺傷力之槍彈，然張桓輔已落居下風逃回車上躲藏，若被告黃海航果有殺害張桓輔之意大可繼續持槍對躲回車內之張桓輔射擊，然其未繼續對張桓輔射擊，卻僅對空鳴槍，故其是否果有致人於死之故意，顯有可疑。

（三）依射擊部位及傷勢程度而言：張桓輔係左手臂遭被告黃海航持槍擊中，受有左手臂槍傷併左側橈骨幹開放性骨折及肌肉斷裂及神經受傷之傷，有萬芳醫院診斷證明書可憑（偵卷第113頁），可見被告黃海航並非朝向其身體要害射擊。而被告黃海航係在與冷宥廷扭打期間擊發本案槍彈，且當時證人胡一正正在2人中間勸阻，未見被告黃海航有何瞄準射擊之舉動，此業經本院勘驗監視器錄影畫面確認無訛（本院卷一第124頁）。則依當時衝突之狀況，被告黃海航可否準確判斷欲攻擊張桓輔身體何部位，容有疑問，遑論是朝身體要害射擊。是公訴意旨認被告黃海航「朝張桓輔身體射擊1槍」，進而主張係出於殺人故意所為，即有疑問。

（四）綜合被告黃海航之犯罪動機、下手情形與次數、射擊部位，以及告訴人張桓輔之傷勢，參酌案發時之雙方衝突過程，難認被告黃海航有致人於死之殺人犯意，自應為其有利之認定。而被告黃海航既知悉本案槍彈具有殺傷力，又在與冷宥廷互毆、張桓輔上前助陣之期間，從腰際間取出本案槍彈朝向前方，可見本案槍彈之擊發顯為被告黃海航所知悉並得以預見，堪認其以本案槍彈朝張桓輔所在位置射擊，係基於傷害他人身體之不確定故意，其所辯係過失傷害云云，顯無可採。

三、基上，檢察官主張被告黃海航殺人未遂之證據方法，均無法推論其確有殺人故意，檢方舉證既有上開可疑之處，自應為其有利之認定，是被告黃海航應係基於傷害之不確定故意，以本案槍彈射傷張桓輔，其行為應成立刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。而被告黃海航既與張桓輔達成和解，並經張桓輔撤回本案之刑事告訴，有卷附106年5月31日和解書1份可憑（本院卷二第28頁），依上開說明，就此部分應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。