104年度金重訴字第16號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 03 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金重訴字第16號105年度金訴字第29號105年度金訴字第34號107年度金重訴字第2號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鍾文智選任辯護人黃炫中律師（104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29號、105年度金訴字第34 號、107年度金重訴字第2號）張紹斌律師（104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29號、105年度金訴字第34號、107年度金重訴字第2號）林文鵬律師（104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29號、105年度金訴字第34號、 107年度金重訴字第2號）鍾永盛律師（107年度金重訴字第2號）被告白文仁選任辯護人金益先律師施汝憬律師傅祖聲律師被告王永順選任辯護人余德正律師廖昰軒律師簡榮宗律師被告何國威選任辯護人羅婉瑜律師洪健樺律師被告陳志偉選任辯護人李永然律師彭郁欣律師陳曉祺律師上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號，本院案號：104年度金重訴字第16號）及追加起訴（臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第16723號，本院案號：105年度金訴字第29號；臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第19118號、104年度偵字第20636號，本院案號：105金訴字第34號；臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23133號，本院案號：107年度金重訴第2號），本院判決如下：主文壹、鍾文智一、犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪（歐聖TDR部分），處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟貳佰陸拾玖萬貳仟參佰陸拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重高買低賣證券罪（揚子江TDR部分），處有期徒刑拾年。未扣案犯罪所得新臺幣壹億玖仟捌佰陸拾肆萬參仟玖佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪（超級TDR部分），處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟陸佰貳拾參萬參仟貳佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱超級TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑拾月。五、犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪（明輝TDR部分），處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾柒萬捌仟陸佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪（特藝TDR部分），處有期徒刑捌年。未扣案犯罪所得新臺幣壹億貳仟捌佰伍拾柒萬柒仟陸佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱特藝TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑壹年。八、有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。九、被訴共同操縱中泰山TDR價格及犯罪所得洗錢部分（即本院105年度金訴字第34號），均無罪。貳、白文仁一、被訴共同操縱歐聖TDR價格部分（即本院105年度金訴字第29號），無罪。二、被訴幫助操縱明輝TDR價格部分（即本院104年度金重訴字第16號），無罪。三、被訴共同操縱特藝TDR價格及犯罪所得洗錢部分（即本院104年度金重訴字第16號），均無罪。參、王永順一、共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪（超級TDR部分），處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰陸拾捌萬肆仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、共同犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱超級TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑玖月。三、幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪（明輝TDR部分），處有期徒刑貳年。四、共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪（特藝TDR部分），處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰玖拾萬伍仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、共同犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱特藝TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑柒月。六、有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。七、被訴共同操縱歐聖TDR價格部分（即本院105年度金訴字第29號），無罪。八、被訴共同操縱中泰山TDR價格及犯罪所得洗錢部分（即本院105年度金訴字第34號），均無罪。肆、何國威一、幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪（超級TDR部分），處有期徒刑壹年拾月。二、共同犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱超級TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑玖月。三、幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪（明輝TDR部分），處有期徒刑壹年捌月。四、幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪（特藝TDR部分），處有期徒刑參年拾月。五、共同犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第一項為自己洗錢罪（操縱特藝TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑柒月。六、有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。七、被訴共同操縱歐聖TDR價格部分（即本院105年度金訴字第29號），無罪。八、被訴共同操縱中泰山TDR價格及犯罪所得洗錢部分（即本院105年度金訴字第34號），均無罪。伍、陳志偉一、犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第二項為他人洗錢罪（操縱超級TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑陸月。二、犯民國九十八年六月十日公布之洗錢防制法第十一條第二項為他人洗錢罪（操縱特藝TDR價格之犯罪所得），處有期徒刑陸月。三、有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月。四、被訴共同操縱歐聖TDR價格部分（即本院105年度金訴字第29號），無罪。五、被訴共同操縱超級TDR價格部分（即本院105年度金訴字第34號），無罪。六、被訴共同操縱中泰山TDR價格及犯罪所得洗錢部分（即本院105年度金訴字第34號），均無罪。七、被訴共同操縱特藝TDR價格部分（即本院104年度金訴字第16號），無罪。事實壹、相關背景事實：一、緣民國97年3月5日行政院院會通過「推動海外企業來台掛牌一二三計畫」，鼓勵外國企業來台募集資金及台商回流，此計畫除放寬在臺第一上市及外國資金用途外，更有鼓勵在臺第二上市即發行臺灣存託憑證（以下或稱TDR）。不但主管機關積極修正法令，臺灣證券交易所股份有限公司（下稱或稱證交所）及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下或稱櫃買中心）亦修訂上市、上櫃審查準則，證券商積極推動相關業務，媒體報導推波助瀾，證券投資人引頸期盼。二、相關公司及人士之背景及角色㈠寶來證券股份有限公司（下稱「寶來證券」，嗣已於101年4月1日與元大京華證券股份有限公司合併，合併後更名為元大寶來證券股份有限公司，後又更名為元大證券股份有限公司，下稱「元大證券」）於77年開始營業，為綜合證券商，從事經紀、承銷、自營、財富管理、股務代理等業務。惟承銷市場業務競爭激烈，寶來證券於承接承銷案件時，或有私下配合承諾「退佣」或支付「業務回饋金」予發行公司内部人或相關人士，始能順利爭取主辦承銷商資格之情形。然因退佣或業務回饋金均不能由證券商公司帳戶支出，在此情形下，寶來證券相關人員為能順利爭取承銷案件，即有籌措此等資金（下稱「承銷部小基金」）用於退佣或業務回饋金之需求。㈡鍾文智係摩坦利國際投資股份有限公司（址設臺北市○○區○○ 路000號9樓之2，下稱「摩坦利公司」，登記負責人為鍾文智之母鄭鳳珍）實際負責人，以從事股票、存託憑證、認購售權證、公司債等有價證券買賣及期貨選擇權交易為業，曾多次向寶來證券詢價圈購或認購有價證券。㈢白文仁於99年8月1日至100年7月間擔任寶來證券資本市場處總經理，雖就寶來證券承銷部相關業務有准否之權。惟承銷業務細節係由王永順直接負責，白文仁並非實際決策之人。㈣王永順於76年間退伍後，曾於遠東紡織股份有限公司擔任經營分析人員，於78年5月間進入證交所稽核室擔任專員，於86年10月進入富邦綜合證券股份有限公司任職，歷任承銷部經理、資深經理、代協理、協理、副總經理，於96年間進入國泰綜合證券股份有限公司擔任承銷部副總經理，於97年5 月間進入寶來證券擔任資本市場處承銷部執行副總經理，負責業績核算及風險控管業務，對配售之對象及數額與退佣對象及金額有決定權限，且為承銷部部位會議主持人而得決定承銷證券之認購數量及出售價位、數量，嗣於寶來證券與元大證券合併後離職。㈤何國威曾任職大華證券投資信託股份有限公司、保誠證券投資信託股份有限公司、遠東大聯證券投資信託股份有限公司、群益證券股份有限公司、智匯資產管理股份有限公司等擔任業務員或研究員，於96年間進入寶來證券承銷部擔任證券資本市場處配售組協理，負責證券配售業務，對於承銷證券配售對象、數量有草擬之權，並向王永順負責，嗣於寶來證券與元大證券合併後離職。㈥陳志偉於88年進入寶來證券任職，期間歷任總經理特助、資本市場處課長、副理、協理資產市場處業二組副總經理等職，其中於97年起擔任資本市場處業務二組組長，於100年起擔任資本市場處業務二組副總經理，負責對外與發行公司接洽證券發行承銷相關業務，就其所負責承銷是否退佣對象及金額有草擬之權，並向王永順負責，嗣於寶來證券與元大證券合併後離職。三、關於本案所涉之臺灣存託憑證（TDR）㈠寶來證券於98年8月間，擔任新加坡上市之歐聖集團有限公司（下稱歐聖公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷歐聖公司臺灣存託憑證（下稱歐聖TDR，有價證券代號910579，掛牌日98年12月31日，已下市。起訴書內容詳如附件1：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第16723號追加起訴書，本院案號：105年度金訴字第29號）。㈡永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）於99年擔任新加坡揚子江船業（控股）有限公司（下稱揚子江公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷揚子江公司臺灣存託憑證（下稱揚子江TDR，有價證券代號911609，掛牌日99年9月8日，已下市。起訴書內容詳如附件2：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23133號追加起訴書，本院案號：107 年度金重訴第2號）。㈢寶來證券於99年擔任新加坡超級集團有限公司（下稱超級公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷超級公司臺灣存託憑證（下稱超級TDR，有價證券代號911606，掛牌日99年9月9日，已下市。起訴書內容詳如附件3：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第19118號、104年度偵字第20636號追加起訴書，本院案號：105年度金訴字第34號）。㈣寶來證券於99年擔任中國泰山科技集團控股有限公司（下稱中泰山公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷中泰山公司臺灣存託憑證（下稱中泰山TDR，有價證券代號911611，掛牌日99年10月6日，已下市。起訴書內容詳如附件3：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第19118號、104年度偵字第20636號追加起訴書，本院案號：105年度金訴字第34號）。㈤寶來證券於99年擔任新加坡明輝環球海事有限公司（於102年 7月間更名為新加坡明輝環球企業有限公司，下稱明輝公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷明輝公司臺灣存託憑證（下稱明輝TDR，有價證券代號911608，掛牌日99年10月20日。起訴書內容詳如附件4：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號起訴書，本院案號：104年度金重訴字第16號）。㈥寶來證券於100年擔任新加坡特藝石油能源有限公司（下稱特藝公司）在臺發行臺灣存託憑證之主辦承銷商，負責包銷特藝公司臺灣存託憑證（下稱特藝TDR，有價證券代號911613 ，掛牌日100年2月25日。起訴書內容詳如附件4：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號起訴書，本院案號：104年度金重訴字第16號）。㈦依上開TDR發行時之證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，且每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％。貳、鍾文智、王永順、何國威均知臺灣存託憑證屬證券交易法所稱之有價證券，且均知悉依證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款之規定，對於在證交所上市買賣之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之操縱行為，並均知悉依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％，以維持證券市場交易公平及避免籌碼集中而有易於操縱價格。惟鍾文智為獲取大量配售臺灣存託憑證用以賺取買賣價差，王永順、何國威為寶來證券承銷業績及籌措承銷部小基金，竟為下列行為（就操縱各檔臺灣存託憑證之參與行為人，以及其各別犯意、互殊犯行，則詳如下述）：一、操縱歐聖TDR價格部分㈠鍾文智基於抬高歐聖TDR交易價格及造成歐聖TDR交易活絡表象之意圖，自99年1月4日起至同年4月12日止（起訴書認定至同年4月30日止），以所掌控如附表A1所示之證券帳戶（檢察官認鍾文智所使用之證券帳戶如附表A1-1，即附件1：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第16723號追加起訴書附表一），進行如附表A1「委買數量」欄、「買進數量」欄、「委賣數量」欄、「賣出數量」欄所示交易，即連續以高價買入及以低價賣出如附表A2、附表A3所示，及連續委託買賣而相對成交如附表A4、附表A5、附表A6、附表A7所示，操縱歐聖TDR價格，影響歐聖TDR開盤或盤中交易價格如附表A8、附表A9、附表A10所示，致歐聖TDR價格自同年1月4日（當日收盤價每單位10.15元）至同年4月12日（當日收盤價每單位14.25元）期間，漲幅40.39％，與歐聖公司在新加坡股票於同年1月4日收盤價每單位9.82元溢價3.36％；於同年4月12日收盤價每單位8.29元溢價71.89％，期間內跌幅15.58％，走勢迥異。㈡鍾文智經以如附表A1所示證券帳戶操縱歐聖TDR價格後，在操縱期間買賣歐聖TDR共計獲取財產上利益62,692,360元（賣出金額1,564,416,200元－買進金額1,271,033,390元－圈購金額230,660,000元－擬制買進金額10,150元×3）。二、操縱揚子江TDR價格部分㈠鍾文智基於抬高揚子江TDR交易價格及造成揚子江TDR交易活絡表象之意圖，自99年9月8日至同年10月18日止，以所掌控如附表B1所示之證券帳戶（檢察官認鍾文智所使用之證券帳戶如附表B1-1，即附件2：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23133號追加起訴書附表一），進行如附表B1「委買數量」欄、「買進數量」欄、「委賣數量」欄、「賣出數量」欄所示交易，即連續以高價買入及以低價賣出如附表B2、附表B3所示，及連續委託買賣而相對成交如附表B4、附表B5、附表B6、附表B7、附表B8所示，操縱揚子江TDR價格，影響揚子江TDR開盤或盤中交易價格如附表B9、附表B10、附表B11 所示，致揚子江TDR價格自同年9月8日（當日收盤價每單位20.1元）至同年10月18日（當日收盤價每單位23.75元）期間，漲幅18.15％，異於揚子江公司在新加坡股票於同年9月8日收盤價每單位39.65元溢價1.36％；於同年10月18日收盤價每單位46.33元溢價2.50％，期間內漲幅16.84％。㈡鍾文智經以如附表B1所示之證券帳戶操縱揚子江TDR價格後，在操縱期間買賣揚子江TDR共計獲取財產上利益198,643,950元（賣出金額3,354,625,800元＋擬制賣出金額277,803,750元－買進金額2,508,449,600元－圈購金額925,336,000元＝198 ,643,950元）。三、操縱超級TDR價格及洗錢部分㈠依寶來證券公司與超級公司簽訂之證券承銷契約，約定超級公司發行40,000張超級TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為10.5元（實際承銷價為14元），寶來證券承銷部自行認購6,000張，30,599張以詢價圈購方式對外公開銷售（實際詢價圈購方式對外公開銷售為28,899張），3,400張以公開申購對外公開銷售（實際公開申購對外公開銷售為5,100張），1張由投資人保護中心認購。㈡依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％。㈢詎鍾文智為能取得大量配售超級TDR並賺取價差，王永順為籌措承銷部小基金，竟共同基於操縱超級TDR價格之犯意聯絡，約由寶來證券違反前揭規定超額配售予鍾文智所使用之人頭帳戶，約由鍾文智尋找金主及借用他人名義詢價圈購並代認購超級TDR以籌措承銷部小基金所需資金，圖藉由超級TDR買賣價差加以獲利。㈣謀議既定，鍾文智即以借款年息10％至12％為條件，自行接觸及透過無犯意聯絡之第一金證券員林分公司營業員施雯錦及元富證券彰化分公司營業員羅雅禎等人，對外覓得如附表C1「姓名」欄所示無犯意聯絡之翁春淑等人出借資金及如附表C1「券商名稱」及「帳號」欄所示之證券帳戶，供鍾文智持向寶來證券圈購超級TDR，藉此取得更多配售額度以利持量控制超級TDR掛牌交易後之交易價格。㈤王永順、何國威明知如附表C1「姓名」欄所示之人，實際上係鍾文智為圈購超級TDR所覓得之人，該等人士圈購超級TDR之利益終將歸屬於鍾文智及承銷部小基金，王永順基於共同犯意聯絡，何國威基於幫助之犯意，利用其等在寶來證券之職權，經王永順決定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，再由鍾文智提供如附表C1所示之證券帳戶向寶來證券表達圈購之意，而由寶來證券將附表C1「圈購數量」欄所列之超級TDR配售予如附表C1「姓名」及「帳號」欄所示之人，合計17,800張（其中1,800張為鍾文智為承銷部小基金代認購），占超級TDR公開銷售數量33,999張之52.35％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之6,000張，鍾文智、王永順可控制之超級TDR數量即達23,800張（17,800+6,000），占本次超級TDR總發行單位數40,000張之59.5％。㈥俟於99年9月9日超級TDR掛牌上市交易當日，集保公司依寶來證券提供配售名單劃撥超級TDR至如附表C1「帳號」欄及「圈購數量」欄所示之證券帳戶後，鍾文即接續於同年月9日、10日、13日、14日，分別以漲停價虛偽委託買進超級TDR 共27,000張、26,000張、14,200張、14,869張（盤中委託均未成交，僅同年9月14日另有盤前委買200張成交100張，詳細交易情形，詳如附表C2、附表C3），製造持股者惜售、市場投資人追買之假象，藉此吸引投資人誤以為超級TDR交易熱絡、後市看好而追價買進，影響超級TDR交易價格，致超級TDR價格自同年月9日（當日開盤價為漲停至收盤，每單位14.95元）至同年月14日（當日收盤價每單位18.20元）期間，漲幅21.74％，與超級公司在新加坡股票於同年月9日收盤價每單位25.2元溢價18.65％；於同年月14日收盤價每單位24 .27元溢價49.92％，期間內跌幅3.69％，走勢有異。㈦鍾文智、王永順經以如附表C1所示證券帳戶操縱超級TDR價格後，在操縱期間買賣超級TDR共計獲取財產上利益95,917,250元（賣出金額346,937,250元－圈購金額249,200,000元－買進金額1,820,000元）。㈧鍾文智為自己洗錢部分鍾文智意圖隱匿其因操縱超級TDR價格之犯罪所得，竟與施雯錦、陳美錦等營業員核對炒作超級TDR及各人頭帳戶所屬金主之交易利得及借款利息等帳目無誤後，指示各金主於99年9月17日，以如附表C洗1（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表四）「人頭」欄所示翁秋寶、翁玲玉、翁春淑、翁玲如、翁蕭素蘭、江嘉輝、謝宜芳、陳弘昇、施佩彤、楊淑惠、賴怡君、賴鳳英、施教修、張維翰等人帳戶，各自匯款如附表C洗1「匯款金額」欄所示之金額至鍾文智所實際掌控之葉仲清兆豐銀行員林分行第00000000000號帳戶，合計金額86,095,100元。嗣鍾文智再以現金或匯款分次提領上開葉仲清兆豐銀行員林分行帳戶內之操縱超級TDR價格不法所得，藉此隱匿前述因操縱超級TDR價格交易價格之犯罪所得，交易過程如附表C洗2（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表五）所示。㈨王永順、何國威共同為自己洗錢，陳志偉為他人洗錢部分王永順、何國威、陳志偉均知鍾文智「代認購」部位所得獲利，係違反配售規定及操縱超級TDR價格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永順、何國威意圖隱匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡，陳志偉意圖隱匿該等獲利而基於為他人洗錢之意，經何國威、陳志偉於取得鍾文智及不知情葉仲清所交付之超級TDR代認購部位不法獲利9,684 ,000元後，先由王永順決定退佣對象及順序，再由何國威轉告負責保管Parking資金與紀錄收支帳務之陳翠萍製作應退款項明細表，供寶來證券承銷部業務人員及發行公司人員簽名領款，續由陳翠萍製作基金帳戶明細表，經王永順過目簽章確認後，即於99年9月30日將超級TDR代認購獲利使用餘款46, 000元存入陳翠萍所使用之羅小惠彰化銀行南港分行第00000000 000000號帳戶中（下稱羅小惠帳戶），藉此隱匿前述因操縱超級TDR價格之犯罪所得。四、操縱明輝TDR價格部分㈠依寶來證券公司與明輝公司簽訂之證券承銷契約，約定明輝公司發行30,000張明輝TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為17元，寶來證券承銷部自行認購3,000張，17,549張以詢價圈購方式對外公開銷售，9,450張以公開申購對外公開銷售，1張由投資人保護中心認購。㈡依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％。㈢詎鍾文智為能賺取價差而向王永順、何國威要求由寶來證券超額配售明輝TDR，王永順、何國威為維護與鍾文智間之前述友好關係，明知提供過量明輝TDR予鍾文智，極可能有助於鍾文智操縱價格，竟基於幫助之犯意，同意由鍾文智尋找金主及借用他人名義詢價圈購，容任鍾文智操縱明輝TDR價格加以獲利。㈣嗣鍾文智、王永順、何國威達成上開共識，鍾文智即以借款年息10％至12％為條件，自行接觸及透過無犯意聯絡之第一金證券員林分公司營業員施雯錦、寶來證券員林分公司營業員陳美錦及元富證券彰化分公司營業員羅雅禎等人，對外覓得如附表D1（檢察官認鍾文智所使用之證券帳戶如附表D1-1，即102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號起訴書附表一明輝TDR部分）「姓名」欄所示無犯意聯絡之張世政等人出借資金及如附表D1「券商名稱」及「帳號」欄所示之證券帳戶，供鍾文智持向寶來證券圈購明輝TDR，藉此取得更多配售額度以利持量控制明輝TDR掛牌交易後之交易價格。㈤王永順、何國威明知如附表D1「姓名」欄所示之人，實際上係鍾文智為圈購明輝TDR所覓得之人，該等人士圈購明輝TDR之利益終將歸屬於鍾文智，王永順、何國威基於幫助之犯意，利用其等在寶來證券之職權，經王永順決定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，再由鍾文智提供如附表D1所示之證券帳戶向寶來證券表達圈購之意，而由寶來證券將如附表D1「圈購數量」欄所列之明輝TDR配售予如附表D1「姓名」及「帳號」欄所示之人，合計8,850張，占明輝TDR公開銷售數量26,999張之32.78％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之3,000張，鍾文智、王永順可控制之明輝TDR數量即達11,850張（8,850＋3,000），占本次明輝TDR總發行單位數30,000張之39.5％。㈥俟臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）於99年10月20日明輝TDR掛牌上市交易當日，依寶來證券提供配售名單劃撥明輝TDR至如附表D1「帳號」欄及「圈購數量」欄所示之集保帳戶後，鍾文智基於抬高明輝TDR交易價格及造成明輝TDR交易活絡表象與操縱明輝TDR價格之意圖，自同年10月20日起至同年月27日止（起訴書認定至同年11月1日止），以所掌控如附表D1所示之證券帳戶，進行如附表D1「委買數量」欄、「買進數量」欄、「委賣數量」欄、「賣出數量」欄所示交易，即以如附表D2所列示帳戶，以漲停價虛偽委託買進明輝TDR最高達20,200張，製造投資人追高買進之假象，並連續以高價買入及以低價賣出如附表D3、附表D4所示，及連續委託買賣而相對成交如附表D5、附表D6、附表D7所示，操縱明輝TDR價格，影響明輝TDR開盤或盤中交易價格如附表D8、附表D9、附表D10所示，致明輝TDR價格自同年10月20日（當日開盤價為漲停至收盤，每單位18.15元）至同年月27日（當日收盤價每單位16.35元）期間，大幅震盪，最終跌幅9.91％，異於與明輝公司在新加坡股票於同年10月20日收盤價每單位8.31元溢價9.21％；於同年月27日收盤價每單位7.72元溢價5.89％，期間內跌幅7.1％。㈦鍾文智經以如附表D1所示證券帳戶操縱明輝TDR價格後，在操縱期間買賣明輝TDR共計獲取財產上利益678,600元（賣出金額311,865,100元＋擬制賣出金額3,253,650元－圈購金額150, 450,000元－買進金額163,990,150元）。五、操縱特藝TDR價格及洗錢部分㈠依寶來證券與特藝公司簽訂之證券承銷契約，約定特藝公司發行80,000張特藝TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為11.7元，證券承銷商共自行認購8,000張（其中7,880張由寶來證券承銷部認購），61,199張以詢價圈購方式對外公開銷售，10,800張以公開申購對外公開銷售，1張由投資人保護中心認購。㈡依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％。㈢詎鍾文智為能取得大量配售特藝TDR並賺取價差，王永順為籌措承銷部小基金，竟共同基於操縱特藝TDR價格之犯意聯絡，約由寶來證券違反前揭規定超額配售予鍾文智所使用之人頭帳戶，約由鍾文智尋找金主及借用他人名義詢價圈購並代認購特藝TDR以籌措承銷部小基金所需資金，圖藉由特藝TDR買賣價差加以獲利。㈣謀議既定，鍾文智即以借款年息10％至12％為條件，自行接觸及透過無犯意聯絡之第一金證券員林分公司營業員施雯錦、寶來證券員林分公司營業員陳美錦及元富證券彰化分公司營業員羅雅禎等人，對外覓得如附表E1「姓名」欄所示無犯意聯絡之黃明福等人出借資金及如附表E1（檢察官認鍾文智所使用之證券帳戶如附表E1-1，即102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號追加起訴書附表一特藝TDR部分）「券商名稱」及「帳號」欄所示之證券帳戶，供鍾文智持向寶來證券圈購特藝TDR，藉此取得更多配售額度以利持量控制特藝TDR掛牌交易後之交易價格。㈤王永順、何國威明知如附表E1「姓名」欄所示之人，實際上係鍾文智為圈購特藝TDR所覓得之人，該等人士圈購特藝TDR之利益終將歸屬於鍾文智及承銷部小基金，王永順基於共同犯意聯絡，何國威基於幫助之犯意，利用其等在寶來證券之職權，經王永順決定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，再由鍾文智提供如附表E1所示之證券帳戶向寶來證券表達圈購之意，而由寶來證券將如附表E1「圈購數量」欄所列之特藝TDR配售予如附表E1「姓名」及「帳號」欄所示之人，合計31,253張（其中5,000張為鍾文智為承銷部小基金代認購），占特藝TDR公開銷售數量71,999張之43.41％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之7,880張，鍾文智、王永順可控制之特藝TDR數量即達39,133張（31,253＋7, 880），占本次特藝TDR總發行單位數80,000張之48.92％。㈥俟於100年2月25日特藝TDR掛牌上櫃交易當日，櫃買中心依寶來證券提供配售名單劃撥特藝TDR至如附表E1「帳號」欄及「圈購數量」欄所示之證券帳戶後，鍾文智基於抬高特藝TDR交易價格及造成特藝TDR交易活絡表象與操縱特藝TDR價格之意圖，自同年2月25日起至同年3月9日止（起訴書認定至同年月3日止），以所掌控如附表E1所示之證券帳戶，進行如附表E1「委買數量」欄、「買進數量」欄、「委賣數量」欄、「賣出數量」欄所示交易，即以如附表E2所列示帳戶，於同年2月25日、3月1日、3月2日、3月3日，分別以漲停價虛偽委託買進特藝TDR共75,189張、68,664張、65,394張、71,912張（詳如附表E2、附表E3、附表E5），製造投資人追高買進之假象，影響特藝TDR價格自同年2月25日承銷價每單位11.7元（當日開盤價為漲停價每單位12.5元）上漲至同年3月3日之每單位15.2元，累計4個交易日漲幅將近3成。鍾文智見特藝TDR已經連續上漲4日，遂於100年3月4日以盤前漲停價委賣31,253張方式出脫持股（詳如附表E4、E5），並以相對成交方式如附表E6、附表E7、附表E9及連續高價買入如附表E8所示方式，致生特藝TDR盤中成交價上漲及交易活絡之表象，吸引不知情之投資人進場交易，以利繼續出脫持股，直至同年月9日始停止大量出脫。鍾文智上開操縱行為，影響特藝TDR價格如附表E10所示，致特藝TDR價格自100年2 月25日（當日開盤價為漲停至收盤，每單位12.50元）至同年3月4日（當日收盤價每單位16.25元）期間，漲幅30％，異於特藝公司在新加坡股票於同年2月25日收盤價每單位23.44元溢價6.66％；於同年3月4日收盤價每單位24元溢價35.42％，期間內漲幅2.38％。㈦鍾文智、王永順經以如附表E1所示證券帳戶操縱特藝TDR價格後，在操縱期間買賣特藝TDR共計獲取財產上利益136,482,600元（賣出金額534,692,400元＋擬制賣出金額952,000元－圈購金額365,660,100－買進金額33,501,700元）。㈧鍾文智為自己洗錢部分 ⒈鍾文智意圖隱匿其因操縱特藝TDR價格之犯罪所得，竟與施雯錦、陳美錦及羅雅禎核對炒作特藝TDR各人頭帳戶所屬金主之交易利得及借款利息等帳目無誤後，即指示各金主，將屬於鍾文智所有之炒作特藝TDR不法所得匯入鍾文智所使用之葉仲清兆豐國際商業銀行員林分行第00000000000號帳戶及鍾啟俊之土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶。其中，江嘉輝、曾天佑、謝宜芳、王韻涵、陳弘昇、施佩彤、張永佑、施教修、賴鳳英、王英仁、賴怡君、陳清香、黃亭榕於100年3月8日，各自匯款如附表E洗1（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表一）所示金額至葉仲清之兆豐銀行員林分行帳戶，合計金額55,173,948元。另黃明得、鄭淑燕、張維翰、郭錦龍、余美麗、楊淑惠亦於100年3月8日，各自匯款如附表E洗2（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表二）所示金額至鍾啟俊之土地銀行東台北分行帳戶，合計金額24,958,314元。合計上開帳戶於100年3月8日匯款至葉仲清及鍾啟俊帳戶之款項共80,132,262元。 ⒉鍾文智再指示不知情鍾文宜前往銀行分散轉款至鍾文智所使用之鍾文智土銀東台北分行第000000000000號帳戶及遠東國際商業銀行營業部第00000000000000號帳戶、鍾文宜土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶及台新國際商業銀行天母分行第00000000000000號帳戶、鍾心宜土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶及國泰世華商業銀行天母分行第000000000000號帳戶、葉仲清土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶及台新銀行中和分行第00000000000000號帳戶、陳家儒土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶及台新銀行中和分行第00000000000000號帳戶、鄭敬安土地銀行東台北分行第000000000000號帳戶及台新銀行中和分行第00000000000000號帳戶、黃建瑛台新銀行中和分行第00000000000000號帳戶，藉此隱匿操縱特藝TDR價格之犯罪所得，交易過程如附表E洗3（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表三之1）、附表E洗4（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表三之2）、附表E洗5（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表三之3）。㈨王永順、何國威共同為自己洗錢，陳志偉為他人洗錢部分王永順、何國威、陳志偉均知鍾文智「代認購」部位所得獲利，係違反配售規定及操縱特藝TDR價格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永順、何國威意圖隱匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡，陳志偉意圖隱匿而基於為他人洗錢之意，經何國威、陳志偉於取得鍾文智及不知情葉仲清所交付之特藝TDR代認購部位不法獲利7,905,000元後，由何國威於100年3月17日將7,905,000元交予陳翠萍，再經王永順決定退佣對象及順序而由陳翠萍製作退費單據：金衛醫療相關人士退費2,200,000元、至上電子相關人士退費2,310,000元、迎輝公司相關人士退費750,000元、凡甲公司相關人士退費1,345,000元、前任寶來證券資本市場處總經理黃齊元以杜康顧問名義退費1,000,000元。被告陳志偉則於100年3月17日通知業務人員逐一進入會議室依上述退費名單領取退佣款項用於上開退費，剩餘款項300,000元（即7,905,000元－2,200,000元－2,310,000元－750,000元－1, 345,000元－1,000,000元）由陳翠萍存放於羅小惠帳戶。六、案經法務部調查局臺北市調查處、金管會函送法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由甲、程序部分壹、追加起訴部分一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；刑事訴訟法第265條定有明文；而所謂相牽連之案件，則依刑事訴訟法第7條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：(一)一人犯數罪者。(二)數人共犯一罪或數罪者。(三)數人同時在同一處所各別犯罪者。(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」之基準判斷之。二、查就操縱明輝TDR價格部分，檢察官以被告鍾文智涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌；被告白文仁、王永順、何國威涉犯刑法第30條第1項及證券交易法第171條第1項第1款之幫助操縱價格罪嫌；就操縱特藝TDR價格部分，檢察官以被告鍾文智、白文仁、王永順、何國威、陳志偉涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌及修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌為由，向本院提起公訴（本院104年度金重訴字第16號，臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號起訴書，詳如附件4）。嗣於本院審理中，就操縱歐聖TDR價格部分，檢察官以被告鍾文智、白文仁、王永順、何國威、陳志偉涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌（本院105年度金訴字第29號，臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第16723號追加起訴書，詳如附件1）；就操縱超級TDR價格及中泰山TDR部分價格，檢察官以被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌及修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌（本院105年度金訴字第34號，臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第19118號、104年度偵字第20636號追加起訴書，詳如附件3）；就操縱揚子江公司TDR部分，檢察官以被告鍾文智涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2款之操縱價格罪嫌及使公司為不利益交易罪嫌（本院107年度金重訴第2號，臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23133號追加起訴書，詳如附件2），核與刑事訴訟法第7條第2款所定之「數人共犯一罪或數罪」之情形相符，應予准許。貳、補充理由書促請本院併予審酌部分一、檢察官以109年度蒞字第17976號補充理由書就被告隱匿操縱價格所得部分，認被告涉嫌修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪加以說明。二、檢察官以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告涉嫌利用職權超額配售及代認購部分，認被告共同涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌。三、以上檢察官所提出之補充理由書，僅是促請本院注意，並非撤回起訴或追加起訴，業經檢察官陳明在卷（甲22卷第22頁）。四、被告就檢察官所指可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌之答辯，及本院認此部分不構成犯罪之說明，均詳如下述。參、證據能力部分一、被告供述之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。故被告之自白須具任意性始有證據能力，始能為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查；而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度台上字第3102號判決意旨可資參照）。㈡被告鍾文智辯稱：調查人員及檢察官顯已預設立場，以複合式問句及誘導方式詢問，致被告鍾文智無法基於事實應答，更難以詳盡說明，故調查人員及檢察官所為詢問或訊問均屬違法之不正訊問，應屬無證據能力云云（甲20卷第71頁），然查： ⒈依被告鍾文智於調查局及檢察署陳述時所製作之筆錄以觀，多為電腦繕打，筆錄塗改、手寫修正處則均蓋有被告鍾文智指印，被訊問欄處亦有「鍾文智」署名或按捺指印等情，有上開筆錄在卷可稽（A10卷第1頁至第6頁反面、A10卷第46頁至第51頁、A10卷第53頁至57頁、A10卷第70頁至73頁、A1卷第123頁至126反面、A1卷第130頁至第134頁、A1卷第139頁至第141頁、A1卷第224頁至230頁、A4卷第21頁至第24頁、A2卷第29頁至第30反面、A3卷第94頁至第99頁、C1卷第13頁至第22頁、D1卷第13頁至第20頁），足見上揭筆錄，係經被告鍾文智檢視內容無訛後，始於筆錄上簽署其名並按捺指印，難認有何違背被告鍾文智陳述之情形。 ⒉被告鍾文智於調查局詢問及偵查中，未曾向詢問人員、檢察官表示身體不適或無法進行筆錄，尚均能針對詢問人員、檢察官之問題回答，並未有回答不合題意或語意不清等節，有上開筆錄可稽，再參諸被告鍾文智於前揭詢問過程中，對於詢問人員所提不利於己之問題，尚能陳述對己有利之抗辯，並無順從詢問人員及檢察官問題而為回答，難認被告鍾文智身體狀況業已影響其陳述之任意性。何況，被告鍾文智於調查局及檢察署之陳述，亦未自白其有操縱本案各檔TDR，並無自白與事實不符之情。 ⒊被告鍾文智於103年1月16日於檢察署接受詢問時，即已委任二名律師擔任辯護人到場協助（A1卷第123頁至第126反面），於嗣後各次偵訊，亦均有辯護人陪同在場，可知被告鍾文智對其自身得主張之權利應有所知悉。又被告鍾文智之辯護人除未在調查局詢問或檢察官偵訊過程表示異議，亦未曾向任何單位反應有不當訊問之情。㈢綜上所述，被告鍾文智於調查局詢問及檢察官偵訊時之陳述，並未自白犯罪，且無足夠證據足以釋明被告鍾文智當時之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，應認被告鍾文智前揭供述，均有證據能力。㈣另被告白文仁、王永順、陳志偉、何國威就其所為陳述之任意性均不爭執，復查無不當取供問題，就其等身為被告而為之供述，亦有證據能力。二、被告以外之人所為陳述之證據能力：㈠證人即共同被告鍾文智、白文仁、王永順、陳志偉、何國威，證人施雯錦、陳美錦、羅雅禎、顏秀月於調查局及檢察事務官詢問時所為之陳述部分： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ⒉被告鍾文智及其辯護人雖否認證人施雯錦於審判外陳述之證據能力。然證人施雯錦於本院審理時，已明確證稱不記得所借用的證券帳戶等語（甲8卷第83頁）。而本院所引用證人施雯錦104年3月25日詢問筆錄（A3卷第87-89頁、第87頁反面、88頁）、102年12月10日調查筆錄（A4卷第118頁反面、第115頁反面-118頁）、102年3月22日調查筆錄（A10卷第203頁反面-204頁、A10卷第204頁）、101年11月22日調查筆錄（A10卷第123頁反面-124頁）、103年1月16日詢問筆錄（A1卷第35頁反面），並無執法人員不法取證或證人迴護、構陷之事實，且係證人在較近案發時所為之陳述，並經到庭接受詰問，可認該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。 ⒊被告鍾文智及其辯護人雖否認證人陳美錦於審判外陳述之證據能力。然證人陳美錦於本院審理時，已明確證稱只記得有黃吳碧華、黃炳凱，其他忘記了等語（甲8卷52-53）。而本院所引用證人陳美錦102年12月10日調查筆錄（A4卷第111頁反面-112頁）、101年11月29日調查筆錄（A11卷第194頁），並無執法人員不法取證或證人迴護、構陷之事實，且係證人在較近案發時所為之陳述，亦經到庭接受詰問而足以保障被告詰問權，可認該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。 ⒋被告鍾文智及其辯護人雖否認證人羅雅禎於審判外陳述之證據能力。然證人羅雅禎於本院審理時證稱：翁玲如、翁秋寶、翁玲玉在超級TDR的下委託買賣，都是他們自己給指令，但不能確定是否與鍾文智有關等語（甲16卷第362-363頁）。而本院所引用證人羅雅禎104年7月17日調查筆錄（C1卷第116頁反面），並無執法人員不法取證或證人迴護、構陷之事實，且係證人在較近案發時所為之陳述，亦經到庭接受詰問而足以保障被告詰問權，可認該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。 ⒌被告鍾文智及其辯護人雖否認證人顏秀月於審判外陳述之證據能力。然證人顏秀月於本院審理時，已明確證稱因時日過久而遺忘，應以其先前在調查局的筆錄為準，當時的陳述都是正確的（甲16卷第365-370頁）。而本院所引用證人顏秀月101年11月29日調查筆錄（A13卷第52頁反面），並無執法人員不法取證或證人迴護、構陷之事實，且係證人在較近案發時所為之陳述，亦經到庭接受詰問而足以保障被告詰問權，可認該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。㈡證人即共同被告鍾文智、何國威於檢察官訊問時所為之陳述部分： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。 ⒉按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。 ⒊被告何國威103年1月16日訊問筆錄（A1卷202-207頁，檢察官訊問且經具結）雖經被告鍾文智、白文仁、王永順、陳志偉及其辯護人否認證據能力。然上開陳述係被告何國威於檢察官面前所為之陳述，並經具結擔保其可信性，亦經到庭接受詰問而足以保障被告詰問權，又無顯不可信之情狀，應得為證據。 ⒋被告鍾文智103年1月16日訊問筆錄（A1卷第133頁）雖經被告白文仁、王永順、陳志偉及其辯護人否認證據能力。然上開陳述係在檢察官前所為之陳述，並無執法人員不法取證或證人迴護、構陷之事實，且係在較近案發時所為之陳述，亦經到庭接受詰問而足以保障被告詰問權，可認該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認適宜做為證據，有證據能力。至於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院用於認定事實之證據，即無論述之必要，併此敘明。乙、有罪部分壹、被告答辯分別如下（以下僅係針對本案6檔臺灣存託憑證的共通答辯，至於被告另有就各檔臺灣存託憑證所為之答辯，本院則於下述認定理由中羅列並說明判斷之依據）：一、被告鍾文智部分㈠臺灣存託憑證並非證券交易法第6條所稱之有價證券臺灣存託憑證並非外國有價證券，自非財政部76年9月12日台財證(二)字第900號公告所核定之外國有價證券。財政部於81年6月20日依證券交易法第22條第1項制訂之「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，並非授權於證券交易法第6條，亦非得為臺灣存託憑證為有價證券之依據。臺灣存託憑證係於101年1月4日增訂證券交易法第165條之2而明文將之列入，故在該條增訂前，證券交易法第6條第1項所規範之有價證券均未包含臺灣存託憑證。公訴人所指被告鍾文智操縱本案6檔臺灣存託憑證之時間，均係在101年1月4日前，本無證券交易法之適用，自無公訴人所指之違反證券交易法第155 條而觸犯同法第171條第1項第1款之可能。㈡否認起訴書及本判決所認定由被告鍾文智所使用之他人證券帳戶伊雖有委由第一金證券員林分公司營業員施雯錦、寶來證券員林分公司營業員陳美錦及元富證券彰化分公司營業員羅雅禎尋覓金主出借資金圈購、買賣本案6檔臺灣存託憑證。惟伊並不知各營業員所找之金主為何，更不知道各金主所使用之人頭證券帳戶，並無操縱價格之意圖。㈢被告鍾文智代認購的而圈購的臺灣存託憑證，並非被告鍾文智之行為或所得縱使以檢察官起訴書所認定由伊使用之帳戶計算，被告鍾文智亦有諸多係為寶來證券、章文爽、Maurice等人代認購，並非伊之行為或所獲利益與沒收範圍。㈣被告鍾文智係因看好本案6檔臺灣存託憑證才會圈購，並基於資金運用而買賣，並無操縱價格的主觀意圖本案6檔臺灣存託憑證之漲跌均係市場因素，甚至在伊下單前，即有不特定第三人大量委買特藝，伊係參考最佳五檔價格而為買賣，並無操縱價格的客觀行為。二、被告王永順部分㈠臺灣存託憑證並非證券交易法第6條所稱之有價證券此部分理由與被告鍾文智的答辯大致相同。㈡代認購及業務回饋金制度均係於被告王永順到職前即已存在, 代認購的數量及業務回饋金的取得及使用，並非伊所決定代認購制度是在伊任職寶來證券前即已存在，相關事宜是由被告何國威及陳志偉與被告鍾文智聯繫，伊並沒有參與。且縱使有超額配售，也只是行政違法，並非刑事不法。業務回饋金係屬業界慣例，在伊任職寳來證券前，寶來證券即有此一制度，且業務回饋金與寶來證券資金沒有任何關聯，非一般俗稱之「退佣」，並無違背法令。伊也沒有損害寶來證券的意圖，也無違背職務之背信行為。㈢被告王永順並非決定承銷案件配售名單及數量之人伊係於97年5月至101年3月31日在寶來證券擔任資本市場處執行副總經理，依寶來證券內部的分層負責辦法，有關承銷案件的配售名單跟配售數量實際上是由部門總經理作核決。在伊任職期間，有權拍板定案承銷案件配售名單跟配售數量的人，於99年8月1日之前是資本市場處總經理即證人黃齊元，之後由被告白文仁接任。被告何國威及陳志偉均比伊更早在寶來證券任職，對於寶來證券內部慣例及企業文化之瞭解更甚於伊。而依寶來證券內部的分層負責辦法，配售組協理與業務二組副總經理固然各有所司，但證券配售與對外發行及承銷等業務屬於專案性業務，需相關單位共同協力參辦，合議決定，並非如起訴書所稱之「各自負責」，且最終決定權是黃齊元或白文仁，不是伊可以單方決定。㈣寶來證券承銷部認購的數量及出售與業務回饋金之運用，並非由被告王永順決定承銷部委託被告鍾文智認購的數量及何時出售，都是由業務人員自行決定，業務回饋金之多寡，也是業務人員自己決定，都不在伊的業務範圍。㈤被告王永順並不知悉配售名單中之投資人與被告鍾文智之關係，亦無從預見或知悉有操縱價格之可能性伊與被告鍾文智甚少碰面，無從知悉哪些人是被告鍾文智所使用之帳戶。寶來證券配售TDR予被告鍾文智及其所使用之帳戶後，即由被告鍾文智自行決定如何買賣，伊無法攔阻，也無法知悉被告鍾文智如何是否有操縱價格，並無共同操縱價格或幫助操縱價格之犯意聯絡或行為分擔。㈥被告王永順並無洗錢罪之故意及行為伊未涉幫助及共同操縱價格罪，自無掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之可能，不構成洗錢防制法第2 條第1款之罪。伊從未收受被告鍾文智代認購的款項，也不管業務回饋金如何使用，最後使用餘款也是由陳翠萍保管，均與伊無關。三、被告何國威部分㈠被告何國威係依據被告王永順指示配售與被告鍾文智之通路，並不知被告鍾文智會操縱價格寶來證券承銷的TDR配售對象及數量，都是由被告王永順決策，再由伊辦理行政作業，伊只會核對進件人是否符合圈購資格，並不知何人為被告鍾文智所使用之人頭。被告鍾文智只是寶來證券配售的通路，被告鍾文智於圈購股票後要如何交易，伊根本無法干涉，更遑論鍾文智自己在市場上所為的買賣行為。伊與被告鍾文智並操縱價格的無犯意聯絡或予以幫助之意。㈡被告何國威並無經手代認購之款項伊並未將代認購的款項攜回寶來證券交予陳翠萍，係被告陳志偉攜回該等現金及分別交付予業務員簽收，與伊之配售業務無關。㈢被告何國威並無背信犯行寶來證券在依任內所發行的TDR都是以公正價格出售，伊無損害寶來證券之行為或意圖，寶來證券也未受有任何損害。檢察官於109年11月27日始以補充理由書論及背信罪嫌，有礙伊之答辯，應非起訴效力所及。四、被告陳志偉部分㈠是否接案承銷及如何退佣或支付回饋金，都非由被告陳志偉決定，是否回饋與其金額，都是由被告王永順決定伊係寶來證券資本市場處業務二組之副總經理，並不負責配售，業務組與配售組係屬於平行單位，均分別對部門主管被告王永順負責。伊負責開發客戶，是否接案承銷及退佣或執行，都是由被告王永順決定。㈡被告陳志偉並不負責TDR配售業務，如何配售是由被告王永順決定伊是在100年底才升任寶來證券資本市場處業務二組副總經理，負責與發行公司接洽證券發行業務。伊不會參加配售會議，也無權決定承銷標的、承銷證券配售對象、承銷案件退佣對項。㈢被告陳志偉無權決定依法認購的TDR及代認購的TDR之數量及出售價位，也未攜回代認購的款項另由臺灣高等法院103年度金上重訴字第16號判決內容可知，早在99年6月間寶來證券承銷新加坡商聯合環境技術有限公司在臺發行臺灣存託憑證（下稱聯環TDR）時，被告王永順、何國威即有要求被告鍾文智需代認購聯環TDR，根本無須被告陳志偉提議。關於寶來證券依法認購的TDR，究竟如何處分，也是交易室加以決定，伊根本無從參與。寶來證券承銷部委託被告鍾文智代認購的TDR，是由被告王永順決定部位，也是由被告王永順決定處分時機，伊也沒有通知被告鍾文智處分代認購的TDR，代認購的款項也非被告陳志偉攜回寶來證券。㈣被告陳志偉並無犯罪動機伊早已因身體狀況不佳而生退休之意，雖因獲慰留而未離職，但實際上進入辦公室的時間不多，並無業績壓力，又未領過接案獎金、績效獎金，也不會因代認購而有利潤，自無找被告鍾文智代認購以籌措業務回饋金之動機。伊被訴的歐聖TDR、超級TDR、中泰山TDR，都不是組內案件，被訴的特藝TDR代認購的款項，也是用於其他組客戶的退佣，伊沒有必要為他人的業績籌措業務回饋金。貳、本院認定事實之理由一、臺灣存託憑證屬證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」，為證券交易法上之有價證券：㈠本案被告辯稱：臺灣存託憑證並非外國有價證券，自非財政部76年9月12日臺財證(二)字第900號公告（下或稱76年900 號公告）所核定之外國有價證券。募發準則並非授權於證券交易法第6條，亦非得為臺灣存託憑證為有價證券之依據。臺灣存託憑證係於101年1月4日增訂證券交易法第165條之2 而明文將之列入，故在該條增訂前，證券交易法第6條第1項所規範之有價證券均未包含臺灣存託憑證。公訴人所指被告鍾文智操縱本案6檔TDR之時間，均係在101年1月4日前，本無證券交易法之適用，自無公訴人所指之違反證券交易法第155條而觸犯同法第171條第1項第1款之可能。㈡本案先前承審合議庭（現承審合議庭法官均已因職務調動等原因而不同）曾於105年12月9日以本案所適用之證券交易法第6條第1項後段（下稱系爭規定一）、外國發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第7款（下稱系爭規定二）規定有違反法律保留原則及授權明確性原則之疑義，聲請司法院大法官解釋（甲5卷第178頁、甲18卷第280-1至208-11頁）。但是業經司法院大法官於108年9月27日1497次會議，以所陳尚難謂已提出客觀上形成確信為違憲，而有何違反法律保留原則及授權明確性原則之具體理由，作成會臺字第13275號不受理決議（甲11卷第71頁）。㈢於司法院大法官作為上揭不受理決議後，因被告就此部分法律上抗辯猶烈，本院依照檢察官及被告鍾文智辯護人之聲請，分別委請張心悌教授、戴銘昇教授，就下列法律問題，為法律意見之鑑定，並經兩位鑑定人於109年9月10日審判期日分別到庭接受檢辯雙方交互詰問： ⒈臺灣存託憑證是否屬於證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」？ ⑴76年900號公告之核定範圍是否包括TDR在内？ ①TDR為外國有價證券或本國有價證券？或兼具上開兩者性質？ ②TDR是否屬於「其他具有投資性質之有價證券」？ ⑵81年6月20日訂立「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（85 年2月6日修正名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）是否係主管機關將TDR核定為有價證券？可否如此為之？ ①主管機關核定有價證券之方式為何？可否以法律授權制定「法規命令之方式」為之？ ②主管機關於81年6月20日依證券交易法第22條第1項（修法後為證券交易法第22條第4項）授權制定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，可否認定為主管機關將TDR核定為有價證券？如此有無違背授權明確性原則？ ⒉可否依證券交易法第6條第2項「前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」之規定，認定TDR屬證券交易法規定之有價證券？如此解釋有無違背授權明確性原則？ ⒊可否依97年1月8日修正證券交易法施行細則第11條，認定TDR 屬證券交易法規定之有價證券？如此解釋有無違背授權明確性原則？ ⒋可否以TDR經證交所以「臺灣證券交易所股份有限公司審查外國有價證券上市作業程序」、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」審核通過上市、上櫃，在我國證交所掛牌交易，而認TDR屬證券交易法規定之有價證券？ ⒌證券交易法第6條就有價證券之定義，採取明文列舉及概括授權主管機關核定之方式，其明文列舉部分依同條第2項後段，亦有彈性認定之空間，則證券交易法第6條之立法，就有價證券之定義授權主管機關核定是否違反授權明確性原則？㈣張心悌教授之鑑定意見略以： ⒈臺灣存託憑證係指由外國發行公司或其有價證券持有人，委託在臺灣之存託銀行發行表彰外國有價證券之可轉讓憑證，其發行地與交易地皆在臺灣，購買臺灣存託憑證之投資人所取得的權利義務，與直接購買該外國有價證券之投資人的權利義務相同，因此認定為外國有價證券。 ⒉臺灣存託憑證係屬證券交易法第6條所稱「經主管機關核定之其他有價證券」，因為金融產品變化性非常快速，為了應映市場金融產品變化快速，並保障投資、交易安全的情況下，授權主管機關做為核定的權限來源，並不違反授權明確性。因此，臺灣存託憑證以證交法第22條第4項法律授權制定「法規命令之方式」，於「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」中將「臺灣存託憑證」核定為證交法下之有價證券。此外，關於臺灣存託憑證是否屬於76年900號公告已核定之「其他具有投資性質之有價證券」，國内學者不乏肯定見解，認為臺灣存託憑證屬於主管機關依該號函釋已核定之有價證券。至於證交所以「臺灣證券交易所股份有限公司審查外國有價證券上市作業程序」、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」審核通過臺灣存託憑證上市、上櫃，前提當然是它屬於證券交易法上有價證券，交易所才會進行相關審查上市的標準。 ⒊在證交法上，對於何謂具有投資性質之有價證券，金管會採取了美國法上的「HOWEY TEST」，其第一個定義就是要投資人有出資，第二是有投資在一個共同事業，第三是投資人有期待獲利，第四是這些獲利全然取決於第三人的努力，從這四個標準來看，這是美國法上關於INVESTMENT CONTRACT 即投資契約的定義，而投資性質的有價證券，其實基本上也不出這四個定義之外，臺灣存託憑證也符合投資性質的這四個定義，所以是一個具有投資性質的有價證券。 ⒋基於法律規範之一致性，臺灣存託憑證應屬證券交易法規範之有價證券，依我國證交法施行細則第11條規定可知，在解釋短線交易與内線交易之「其他具有股權性質之有價證券」時，清楚地將臺灣存託憑證列為禁止從事短線交易與内線交易的有價證券客體，則同樣規範於證交法中的不法行為類型，如證券詐欺、公開說明書不實、操縱行為等，基於同一法律規範一致性的要求，亦應做相同的解釋否則將會產生嚴重的法律漏洞。 ⒌參考美國立法例與我國證券交易法之立法目的，臺灣存託憑證應屬我國證券交易法規範之有價證券，美國法院對有價證券之解釋，注重的是經濟上的實質而非形式，以判定爭議標的是否合乎其定義。鑒於臺灣存託憑證明顯具有投資性或投資契約之性質，此種新型商品不能拘泥於形式名稱認為尚未經主管機關核定即放任其破壞或減損證交法保障投資與市場秩序之立法目的，而應可以從經濟實質的角度，解釋其為證交法第6條第2項之「表明其權利之證書」以避免造成法律規範之闕漏。㈤戴銘昇教授之鑑定意見略以： ⒈對比美日之法制，我國證券交易法第6條第1項並未在法律中明文賦予臺灣存託憑證法律地位。我國證交法第6條第1項授權主管機關行使核定權，但卻未劃定界限，法制與我國較為相似的日本法則明定須審酌：流通性或其他情事、是否為保護公益或投資而有必要。對比日本法，我國現行法制對於核定權之設計存有違反授權明確性之可能。 ⒉主管機關雖然尚未將臺灣存託憑證核定為有價證券，但實務上依據財政部函釋將其直接當做外國有價證券處理，且係直接將臺灣存託憑證當成是「外國股票」看待。惟存託憑證雖然是連結至股票之一種衍生性金融商品，但它畢竟不等於「股票」本身，存託憑證之本質是股票之「替代憑證」。綜上，若76年900號公告為核定依據，其所核定者亦僅為「外國股票」，而不及於「臺灣存託憑證」。 ⒊76年900號公告核定權本身就已經是概括規定，須透過核定權之行使始能加以具體特定，而在主管機關行使此一核定權時，若許其得以另一個概括之概念（「其他具有投資性質之有價證券」）做為核定權行使之內容，則等於是未行使核定權，也有循論證之嫌。 ⒋判斷一有價證券屬於何國之有價證券應依據其「發行準據法」，例如A公司之股票可直接在B國上市交易，該股票仍為A 國之有價證券，只是由於在B國上市交易，仍須遵守當地國之法律。臺灣存託憑證係在我國並依我國法而發行，準據法即為我國法，其非屬外國之有價證券，當然不可能為「76年900號公告」核定之範圍，且又非證交法明定之有價證券，故臺灣存託憑證尚非屬我國證交法上之有價證券。 ⒌證交法第6條第1項是立法有特定，把核定權交給行政機關核定，所以它是指法律明定的執行機關，目前金管會很明確認為它核定的依據就是76年900號公告，不是依據「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」或證交法第6條第2項「前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」，這是第一個面向。第二，「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」這是發行的依據，制定這個準則的母法是在證券交易法第22條，不是第6條，所以法源依據不同，不能拿發行依據來當成解釋有無經過核定的依據。 ⒍證交法施行細則第11條已說明適用的是第157 條短線交易跟1 57之1的內線交易，而非在解決何謂證券交易法上有價證券的問題，證交法施行細則第11條本身講的概念，是指具有股權性質之有價證券，所以施行細則第11條的適用前提是它必須已經是有價證券，然後再去解決後續衍生的問題，若真的要去適用它的話，也只能適用在第157 條跟157之1，因為會有罪刑法定原則的問題。㈥本合議庭認為臺灣存託憑證是否屬證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」之問題，以及與被告鍾文智抗辯相關者，實涉及到：證券交易法第6條第1項後段是否違憲？76年900號公告行政命令是否「逾越法律授權範圍」而違法？臺灣存託憑證是否在76年900號公告的核定範圍內？構成要件明確性及規範認識可能性？等問題，以下茲析述之。㈦證券交易法第6條第1項後段是否違憲的問題： ⒈法官之法規審查權及法官聲請釋憲之程序要件： ⑴按司法院釋字第601號解釋理由書中有謂：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，因此法官於個案審判中，應對所擬適用之法律為合乎憲法意旨之解釋，以期法律之適用能符合整體憲法基本價值，並得進而審查該法律之合憲性……」，此段文字明確陳述了實體權限性質的「法官之法規審查權」意涵，意即釋字第371號解釋所賦予法官聲請釋憲權的前階段與前提（註1）。而法官之「法律違憲審查聲請權」，經由釋字第572號、第590號解釋予以闡釋，如釋字第590號解釋文謂：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋……」釋字第601條解釋理由書中並謂：「……俟大法官就該先決問題作成有拘束力之憲法上判斷後，審理原因案件之法院始得以之作為裁判基礎，續行個案之審理程序……至憲法第79條第2項及憲法增修條文第5條第4項明定，司法院大法官具有憲法與法令之最終解釋權」，亦即依我國現制，司法院大法官乃具有法律違憲審查與效力最終決定（解釋）權。 ⑵並且，法官聲請釋憲程序的「先決問題」，經司法院釋字第5 72號解釋之闡釋，指「審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言」，學說上有認為此係採取德國法上「裁判重要關聯性」之概念，並亦認為可論證推導、彰顯出我國法制上大法官釋憲權之「（補充）備位功能」，亦即僅當一般法院審判權已善盡其個案審判之職責，並用盡對於一般法院審判權所要求之個案裁判之最大可能性，仍無法實現憲法託付予其之審判任務時，蓋該一般法院確信其於個案裁判所適用之法律違憲，因此無法於原因案件之裁判適用其確信為違憲之法律為裁判基礎，以完成具體個案審判之任務時，始有促使與發動司法院大法官釋憲權（憲法法院審判權）之功能範圍之要求（註2）。 ⑶司法院釋字第572號解釋文並稱：所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由等語。是以，法官聲請釋憲之程序，係大法官審查聲請法官於其聲請釋憲書所主張確信其裁判應適用之法律違憲，並且顯然於該案件之裁判結果有影響之論證說明之理由，是否充分地足以使大法官決定受理該法官聲請釋憲案件，並進而對於該法律行使實體上違憲審查之程序（註3）。 ⑷本案先前承審合議庭謂系爭規定一、二有違反法律保留原則及授權明確性原則之疑義，聲請司法院大法官解釋，即係大法官認為先前承審合議庭所陳理由「尚難謂已提出客觀上形成確信為違憲，而有何違反法律保留原則及授權明確性原則之具體理由」，而作成不受理決議。 ⒉本合議庭對於證券交易法第6條第1項後段規定，有無違反憲法授權明確性原則等之審查，茲析述如下： ⑴關於立法機關得否授權行政機關就刑罰構成要件之一部分以法規命令予以補充（亦即學說上所稱「空白刑法法規授權」）的憲法問題，司法院釋字第680號解釋文謂：「立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則（本院釋字第522號解釋參照）。其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要。」 ⑵司法院大法官從釋字第313、390、402等號解釋以降所確立之授權明確性標準，搭配釋字第443號解釋所確立的層級化法律保留，要求法律如授權行政機關訂定涉及限制人民權利之命令，其授權之目的、內容、範圍必須具體明確。此一原則寓有督促立法作為義務、強化立法權控制行政權之色彩，抑制廣泛空白授權的規範現實，其背景乃正呼應我國80年代民主轉型的時代任務。而在歷史時空丕變後，授權明確性原則自應該為適度調整。在「非屬嚴格審查的事項中」，授權明確性原則不要求立法者須自行就授權之目的、內容與範圍一一作明確規定，重要的毋寧是能藉由授權目的探求，推論出授權之內容與範圍，而即使對授權目的的審查，也不以法文具體明示為必要，只要能依一般法律解釋方法，從授權母法整體，特別是相關法條文義、法律整體之體系關聯及立法目的，可推知授權之目的為何即為已足（註4）。 ⑶即使涉及到刑法處罰構成要件的情形，因罪刑法定主義墊高了授權明確性要求的基準，依上述釋字第522號、680號解釋文意旨，則可認為：刑罰構成要件授權明確與否，較諸一般事務之授權之審查，必須思考更多的要素，一方面必須視授權母法對行政機關的政策指導是否清晰，另方面則必須從受規範者的角度去考量，母法中是否已呈現出那些行為態樣可罰。但所謂「預見行為可罰」的要求，究竟係指必須明確到何種程度呢？即使發展出「預見可罰性」標準之德國聯邦憲法法院，依照其實務操作，亦較文字顯現出來的緩和。是以，釋字第680號解釋文謂「其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能」，其中所稱「可能」其實即指「風險」，刑罰授權明確的可預見性毋寧只是要求立法者在母法中指出具體的政策方針以及欲授權行政機關補充之事項的概念框架，使受規範者從授權母法、立法意旨及法律整體規範中，能預見某一類型的行為有被處罰的風險，並大致能預想行政機關將朝向那些可能的方向補充授權之法律。而且這些審查標準雖然是用受規範者預見性的用語，但其實操作下來保護被規範者一望即知處罰範圍的考量比較不受重視，其核心毋寧是要將行政機關運用授權之權限，限定在一個合理的、符合法規意旨的框架中。因為它一方面顧及保護受規範人起碼能知悉那些領域的行為帶有風險，但不過份要求母法本身的詳細性，另一方面以要求立法者提出立法指示、概念框架之方式，約束行政權運用權力的邊界（註5）。 ⑷本案中，本合議庭基於法官「法規審查權」，對於證券交易法第6條第1項後段「法律」之審查如下： ①本條項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」（註6）就受我國證券交易法規範之「客體」，除所列示之政府債券、公司股票、公司債券外，並授權主管機關依據此一概括規定，將其他證券納入本法規範。論者有謂此一立法模式為「有限列舉，概括授權」，此一規定，與各國證券法相較，固然可謂簡略，於「立法論上」也有諸多可以討論之處（註7 ）。 ②惟如前所謂，在授權明確性原則上，重要的是能藉由授權目的探求，推論出授權之內容與範圍，並能依一般法律解釋方法，從授權母法整體，特別是相關法條文義、法律整體之體系關聯及立法目的，可推知授權之目的為何即為已足。而證券交易法第6條第1項後段所稱「經主管機關核定之『其他有價證券』」，其條文使用「其他有價證券」一詞，本身就已是可以令人理解的概念，並相當程度界定了其授權目的、內容及範圍（註8）。而參照證券交易法第1條所規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，更可明確看出立法者在授權主管機關行使其核定權之授權目的，並可以推論出其授權之內容與範圍。亦即立法者已明確表達出：在界定應否應用立法授權「核定」有價證券時，應該考慮公共利益，以及是否為保護投資人所必要，也就是證券交易法第1條之立法意旨，並且證券交易法上的「證券」著重的是「投資性」與「流通性」，尤其是前者之「投資性」（註9）。換言之，本院認為在此授權母法，依其法律整體之體系關聯及立法目的，對行政機關的政策指導已屬清晰明確。 ③鑑定人戴銘昇教授於本院陳述鑑定意見時雖稱：「（就你看法文内容，對於大法官要求委任立法，即授權訂定的目的、内容與範圍，你覺得該條文有寫到嗎？）目的就像我方才提到的日本法是有寫的，比如說投資性，它有把一些目的加進去，所以我們是沒有，而範圍是一個更尷尬的問題，若先聚焦在美國法跟日本法，日本法在法條中至少列舉20款左右，列舉式說明何謂有價證券，美國法是把它合在一起，但它就是一個非常大範圍，範圍非常廣，臺灣是只列舉3種，政府債券、公司股票、公司債券，但沒有告訴你什麼性質的可以合併，所以你只能夠從這3種已經列舉的去歸納出一些共同原則，可是我們只列舉3種，若以日本法來講，至少20種左右，所以以當代證券交易法來做比較的話，我們的立法很明顯落後，故不符合明確性的要求」等語（甲18卷第221頁），惟此一鑑定意見僅係就證券交易法第6條第1項的文字，以及該條項「列舉」的項目在「較少」，在「比較法上明顯落後」，即推論該條項「不符合授權明確性原則」，尚未考量證券交易法整體之體系關聯及立法目的。再者，依鑑定人戴銘昇教授於己身文獻中，亦曾明確指出在我國證券交易法應有所謂「固有意義」之有價證券的存在，且「固有意義」係行政機關行使核定權應遵守之範圍，認定「固有意義」有價證券的依據，其中之一即係依證券交易法第1條的立法意旨，要依「保障投資的必要性」，以及「投資性」、「應重實質，而非形式及名稱」等來判斷（註10）。換言之，依照鑑定人戴銘昇教授自己之見解，從證券交易法第1條之立法原則，以及「有價證券」本身可以歸納判斷的概念原則，就可以看出立法者在授權主管機關行使其核定權之授權目的，並可以推論出其授權之內容與範圍，而與本院上述的論旨相同。故本院認為鑑定人戴銘昇教授於本院陳述之鑑定意旨並不可採。 ④另從「預見可罰性」標準言之，亦即從受規範者的角度去考量，證券交易法第6條第1項後段之規定，是否已達到「其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能」的要求呢？首應敘明者係，基於前述法官之法規審查權的意旨，本院應僅就「個案審判」中，對於擬適用之法律審查該法律之合憲性，另基於前述「裁判重要關聯性」之要求，本院亦應僅就「原因案件」之必要範圍內為審查。在本案中，檢察官起訴並經被告文智等爭執其違憲的刑罰規定，實際上係證券交易法第155條第1項第4款、第5款及第7款，依同法第171條第1項第1款及第2項處罰的操縱有價證券罪。而上述條文，實際上已經將該當此罪名之「操縱行為構成要件」予以明文規定。亦即系爭證券交易法第6條第1項後段系爭規定，僅係將犯罪構成要件之一部分「何者構成有價證券」授權行政機關以法規命令具體化，以資補充。而「操縱市場」行為具有刑事可罰性，更可謂係全民共識，自受規範者的角度，從證券交易法整體觀察，已足以使人民可以預見到相關的「操縱市場行為」有受處罰之「可能」或「風險」。且從證券交易法第155條第1項，將處罰的範圍明確限定在「對於在證券交易所『上市』之有價證券」（依同條第2項於上櫃有價證券準用之），何者是「上市」（上櫃）之有價證券，人民都可以輕易的獲得資訊，無任何混淆之虞，此授權刑罰法律不僅達到有「抽象預見」之可能，更可以說已經達到可以「具體預見」之嚴格標準（註11）。 ⒊綜上，本合議庭基於法規審查權，認為證券交易法第6條第1項後段，符合授權明確性原則，在本案的「原因案件」中，從證券交易法整體觀察，授權刑罰法律不僅達到有「抽象預見」之可能，更可以說已經達到可以「具體預見」之嚴格標準。易言之，縱使以最嚴格的標準，系爭規定亦符合「預見可罰性」之要求。故被告鍾文智及其辯護人辯稱證券交易法第6條第1項後段違憲云云並不足採。本合議庭既無適用法律違憲之確信（甚至也無此疑義），自亦無再向司法院大法官聲請為法律違憲審查之必要，在此敘明。㈧本院對於76年900號公告行政命令是否「逾越法律授權範圍」等之違法審查： ⒈按依司法院釋字第371號、第572號、第590號等解釋意旨，依我國現制，司法院大法官乃具有「法律」違憲審查與效力最終決定（解釋）權。另依司法院釋字第137號解釋文謂：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」是以，行政命令是否逾越法律授權或增加法律所無限制的審查，遂有二元的審查機制。一方面，包括最高法院及最高行政法院在內的各級法院，可以「審查命令是否違法」而於個案中拒絕適用。另一方面，司法院大法官也可以透過「行政命令違法則違憲」的審查，而一般性地宣告命令失效（註12）。換言之，本院基於法規審查權，若認為76年900號公告等「行政命令」因「逾越法律授權範圍」等而牴觸法律時，即可於個案中逕行拒絕適用。 ⒉復按，「以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，迭經本院解釋闡明在案」（司法院釋字612號解釋文參照）。 ⒊財政部於76年9月12日以76年900號公告：「主旨：外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。說明：依證券交易法第6條第1項規定辦理。」（此公告全文見甲19卷第435頁）。其事實背景係於當時適值國內經濟起飛，國人對於有價證券之投資蔚為風潮，惟因投資理財知識普遍不足，屢有國內投資人透過非法之盤商仲介或購買未經主管機關核准之外國股票、受益憑證等有價證券，致產生糾紛爭議等情事，並參考當時國外已有之有價證券類型，並考量證券市場快速創新，有價證券型態多變，爰將具有投資性質之有價證券納入規範，以保障我國投資人權益，落實證交法第1條保障投資之立法精神與主旨，此有金融監督管理委員會於109年1月17日函覆監察院之函文在卷可稽（甲18卷第253-256 頁）。 ⒋本院認為，上揭76年900號公告意旨，已經明確敘明其授權依據係依照證券交易法第6條第1項後段，核定「外國之股票…… 及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」（註13）。此一公告的行政命令，將具有「外國」、「投資」性質之有價證券納入我國證券法規範，在一定程度上，減少了我國證券交易法就「有價證券」範圍採取狹窄、列舉之立法方式，而未採取概括定義方式，在法制上的造成的「真空地帶」（註14），此一公告的行政命令，依照授權母法本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，自然可認為符合證券交易法第1條「保障投資」之立法目的，並且仍在證券交易法第6條所稱「有價證券」之概念範圍內。本院認為此一法規命令，可認為符合母法之立法意旨，且未逾越母法授權之範圍。㈨臺灣存託憑證是否在76年900號公告的核定範圍內？ ⒈被告答辯意旨及鑑定人戴銘昇教授鑑定意旨謂：臺灣存託憑證係在我國並依我國法而發行，準據法即為我國法，其非屬外國之有價證券，當然不可能為「76年900號公告」核定之範圍，且又非證交法明定之有價證券，故臺灣存託憑證尚非屬我國證交法上之有價證券等語。 ⒉就此金融監督管理委員會則認為：臺灣存託憑證係存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，爰持有人為外國發行公司之實質股東，得經由存託機構對於原表彰之有價證券發行公司主張股息、紅利、剩餘財產之分配，以及行使投票權，核屬76年900號公告所稱具有投資性質之有價證券，自為證交法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券，此有金融監督管理委員會於109年1月17日函覆監察院之函文在卷可稽（甲18卷第256頁），而鑑定人張心悌教授於本院陳述之鑑定意旨亦與此相同。 3.本院認為： ⑴被告鍾文智答辯意旨及鑑定人戴銘昇教授鑑定意旨，其爭執重點在於「臺灣存託憑證係在我國並依我國法而發行，準據法即為我國法，其非屬外國之有價證券」。亦即將所謂「外國之股票……及其他具有投資性質之有價證券」，其中所謂「外國」或「本國」的判斷限定在「發行依照的準據法」（甲18卷第218頁）。鑑定人戴銘昇教授於本院詰問時，亦稱：「（你方才提到外國跟本國有價證券的區分，這個區分標準是否有法律明定？）這個問題我方才有大概講到，坦白說從實定法來看，我是沒有找到明確的依據……這是我的研究心得，沒有法律依據」等語（甲18卷第227-228頁）。故此一判斷依據為鑑定人戴銘昇教授之個人研究心得。 ⑵而依照76年900號公告全文：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、『發行』、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」亦即，「外國之股票等有價證券」凡在我國境內為「發行」者，都要依照我國證券管理法令為之，則其所發行者，其準據法當然就是依照「我國法」，則依照鑑定人戴銘昇教授的鑑定意旨，其又成為「我國有價證券」，不是「外國有價證券」，而又不能在76年900號公告的適用範圍內了，依照此鑑定意見，即排除了76年900號公告所有適用可能空間，如此顯然並非76年900號公告的文義意旨，或以受規範者立場對於76年900號公告全文會理解的意涵（註15）。 ⑶復按，在法律解釋上的「文義因素」，亦即「可能的文義」具有「範圍性功能」，其劃出了法律解釋活動之可能的最大迴旋餘地（註16）。而在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用，此在法官對於法律授權之行政命令解釋上，亦當如此。 ⑷臺灣存託憑證，既係指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之「外國發行人有價證券」之憑證，並誠如鑑定人張心悌教授於本院審理時之鑑定意見：「因為TDR是重新包裝以後，再委託一個臺灣存託機構重新發行，所以有些人認為其發行人、發行地、交易地都在臺灣，故為本國有價證券，但我認為它是外國有價證券，因為TDR打開來就是表彰該外國公司的股票，而且其實TDR的所有權人可以投票，也可以行使盈餘分派請求權、剩餘財產分配，其權利跟持有該家外國司股票之股東的股東權是一模一樣……另外持有人也能要求兌回原股，所以他也可以要求存託機構說我要兌回原來的股票……所以基本上他就是那家公司股東的概念」等語（甲18卷第157-158頁）。而「外國之股票、公司債……」的所謂「外國」，在文義上既然包括該股票、公司債實質權益歸屬係「外國人」者（在「法人」時，即該法人係依照外國法律組織登記的情形）。而臺灣存託憑證既係「外國之股票、公司債等」在我國境內募集、發行時之憑證，自然應當認為臺灣存託憑證在76年900號公告的文義射程範圍內。如此解釋，才符合該公告的全文意旨，也才符合證券交易法第6條第1項母法的授權意旨。 ⑸證券交易法於101年1月4日修正增訂第4條第2項：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」說明理由謂：「一、外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募者，應受本法規範，爰參考公司法第4條及企業併購法第4條規定，增訂第2項外國公司之定義。為促進資本市場發展、符合國際趨勢，參照企業併購法對於外國公司無須經認許之規定，且基於我國企業於美國或日本為募集發行ADR或GDR等亦無須經外國政府認許之平等原則，以及考量本法所規範之外國公司於我國境內並無營業之行為，實務上透過主管機關、證交所及櫃買中心對募集發行有價證券作實質審核，較形式認許對投資人權益保障更為周全，爰外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募者，該外國公司無須經認許」等語。亦可見立法者於修訂相關條文時，已經採取與主管機關相同立場，認同上述76年900號公告係包含臺灣存託憑證在內，並進而於同次立法時增訂第165 條之1、第164條之2等條文。至於若依鑑定人戴銘昇教授上述之鑑定意見，即會如同其所稱：「（問：就101年1月4日之前，就你了解，臺灣存託憑證是證券交易法第6絛第1項經主管機關核定的有價證券嗎？）就我個人研究，我覺得這個問題跟是不是101年1月4日以前或以後都沒關係，到目前為止它都還不足證券交易法上的有價證券」（甲18卷第217頁）。亦可見鑑定人戴銘昇之鑑定意見已經與立法者明確表達之規範意旨相違背，當不可採。 ⑹綜上，我國證券主管機關，依證券交易法第6條第1項，以76年900號公告，將外國公司股票在我國境內募集、發行、買賣或投資服務之行為，納入我國證券交易法之規範範圍。而臺灣存託憑證，乃外國公司股票在我國境內依證券交易法相關規定為募集、發行、買賣或從事投資服務，核屬76年900 號所指應適用我國證券交易法之範疇，應受我國證券管理法令之規範。㈩關於空白刑法中的構成要件明確性及規範認識可能性？ ⒈從受空白刑法規範者之立場觀察，為認識空白刑法之規範內容，涉及下述問題：（1）在授權層次有授權明確性的問題。（2）用來填補空白要件之行政命令的內容是否明確，此為構成要件明確性的問題。（3）用來填補空白要件之行政命令，是否容易為受規範者所探知，此為規範之認識可能性的問題，該認識可能性的欠缺，源自信息之接近可能性及規範內容之客觀的評價可能性。該認識之欠缺所影響者自受規範者而論，為禁止錯誤。（4）用來填補空白要件之行政命令的內容所含構成要件類型之可罰性落差太大，以致於將之連結於相同之刑度，產生裁量範圍過大的問題（註17）。其中（1）的部分本院已經說明如上，（4）的部分則因為證券交易法就「非法發行」、「非法經營證券業務」、「非法操縱市場」等不同的構成要件行為有不同的處罰刑度，故尚無「可罰性落差太大」的問題。 ⒉鑑定人戴銘昇教授之鑑定意見有謂：「證券交易法第6條第1項是授權主管機關核定，那個核定權規定的本身就已經是概括的態樣了，我就是希望你把它具體化，我從未聽過我授權你去制定具體化，結果你說其他都算，以概括去補充概括」等語（甲18卷第228-229頁）。在此所涉及，和本院要再補充說明的即為上述的（2）「填補空白要件之行政命令的內容是否明確」以及（3）「規範認識可能性」之問題。 ⒊就此本院認為： ⑴主管機關自始即認為臺灣存託憑證係屬於76年900號公告範圍內之有價證券，為證交法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券，且確實亦在該公告文義之範圍內，均已如前述。在此脈絡下，於81年間因國內總體經濟獲改善，外匯管理漸趨自由化，為持續落實自由化、國際化之政策目標，前財政部證管會（金管會證券期貨局前身）於81年6月20日依證券交易法第22條第1項：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之」授權，訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」。其第2條明文：「凡有價證券已在其所屬國證券交易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並應依本準則規定辦理」第5條規定：「本準則所稱存託憑證，指存託銀行受外國公司委託發行表彰存放於保管銀行所保管有價證券之記名式有價證券。」亦即外國公司得與在其所屬國境內之銀行（即保管銀行）訂立保管契約，由保管銀行保管外國公司在其所屬國上市之有價證券（例如股票、公司債），並由外國公司委託在我國境內經主管機關許可得辦理臺灣存託憑證業務之銀行（即存託銀行），發行表彰存放於保管銀行所保管有價證券（例如股票、公司債）之記名式有價證券（即臺灣存託憑證）。復於85年間修正並更名為現行名稱：「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」。此有金融監督管理委員會於109年1月17日函覆監察院之函文在卷可稽（甲18卷第256頁） ⑵另行政院金融監督管理委員會於97年1月8日修正證券交易法施行細則第11條，其規定：「本法第157條第6項及第157條之1第1項所稱具有股權性質之其他有價證券，指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、『臺灣存託憑證』及其他具有股權性質之有價證券」。 ⑶從「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」乃至「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之法規名稱內容觀察，均明確可以看出主管機關係將「臺灣存託憑證」定性為「外國發行人募集與發行有價證券」，而且依證券交易法施行細則第11條上述規定，都在在將填補空白要件之行政命令的內容予以明確化，此一經過行政命令填補的規範意旨，更可以為受規範者所充分認知。更何況，依照鑑定人戴銘昇教授、張心悌教授之看法，均認為證券交易法第6條第1項後段之核定，並不以「公告」、「函令」之方式為限，以條文式的法規命令來核定亦屬之（甲18卷第223頁、第159頁）。在主管機關認為臺灣存託憑證已經屬於76年900號公告範圍內之有價證券的脈絡下，當可謂主管行政機關係透過相關的法規命令一再地反覆宣示此規範意旨，已達昭昭灼然的程度。 ⑷再從臺灣存託憑證具體之發行過程及交易過程以觀，臺灣存託憑證的發行程序，應依上述「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，檢具「外國發行人參與發行臺灣存託憑證申報書」或「非參與發行臺灣存託憑證申報書」向主管機關申報生效，並應有發行計畫及公開說明書，其上除了載明所表彰之外國股票外，更明白表示係依「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」或「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」辦理。其交易程序，應先與證交所簽訂「臺灣存託憑證上市契約」（此係由證交所依證券交易法第140條之規定所訂定之臺灣證券交易所股份有限公司臺灣存託憑證上市契約準則所草擬）或與櫃買中心簽訂「臺灣存託憑證櫃臺買賣契約」（此係由櫃買中心依證券交易法第62條第2項之規定所訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法），在在均以我國證券交易法相關法令加以規範。事實上，諸如本案之明輝TDR於發行時，「寶來證券股份有限公司等包銷明輝環球海事有限公司(證券代號911608) 九十九年度公開承銷之臺灣存託憑證詢價圈購暨公開申購處理辦法公告」二、（一）段已載明：明輝TDR詢價圈購係依「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」辦理，表示明輝TDR係屬證交所上市之有價證券；特藝TDR發行時，「寶來證券股份有限公司等包銷特藝石油能源有限公司 (證券代號911613)九十九年度公開承銷之臺灣存託憑證詢價圈購暨公開申購處理辦法公告」二、（一）段已載明：特藝TDR詢價圈購係依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」辦理，表明特藝TDR係屬我國櫃檯買賣之有價證券。是在我國境內從事臺灣存託憑證募集、發行、承銷、買賣等受規範者，顯然均係以TDR為我國證券交易法所規範之有價證券為前提而為，並無任何不知或誤認之理。 ⑸是以，關於臺灣存託憑證屬於我國法上之有價證券，從受規範者之角度觀察，亦無任何「填補空白要件之行政命令並不明確」或「欠缺規範認識可能性」的疑義。 綜上，本院認為臺灣存託憑證屬證券交易法第6條第1項「經主管機關核定之其他有價證券」，並無任何疑義。至被告鍾文智因前案經判決有罪確定後，亦曾依照「人民聲請釋憲程序」（註18）就證券交易法第6條第1項、第155條第1項第4 款及第5款、第171條第1項第1款、第7項，外國發行人募集與發行有價證券處理準則等，迭次聲請解釋憲法，均經司法院大法官為不受理之決議，亦在此敘明。二、有關本院認定被告鍾文智參與操縱臺灣存託憑證價格之理由㈠本院對本案操縱臺灣存託憑證價格行為之基本說明 ⒈被告行為時，證交所及櫃買中心對於臺灣存託憑證之交易制度，係採集合競價（現已改採盤中全面逐筆交易）。在有價證券集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形。而基於集合競價之「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」之撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲或下跌，價格操縱者可利用該資訊，以連續買賣方式影響價格。再者，因被告行為時之臺灣存託憑證採集合競價，交易人於買賣有價證券時，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，不論以漲停價或五檔內最低賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格。而成交價為市場上買賣方委託價範圍之交集，若新增之委買價落於現有委賣價範圍內，即會與最低價之委賣單依序往高價搓合成交，有推升成交價之效果。故認凡委買價格適用價格優先機制可推升成交價者，即屬高價委買；會壓低成交價者，即屬低價委賣。換言之，委買價大於或等於委賣五檔最低價者，既有推升成交價之可能，應屬高價；委賣價小於或等於委買五檔最高價者，既有壓低成交價之可能，應屬低價。行為人縱然係於最佳五檔價格內委託買賣，但只要每筆買賣委託價格分別高於或等於當時最佳賣價，或低於或等於當時最佳買價，且於短時間內有足量委託，即有主導價格之能力，當可達到抬高或壓低價格之目的。 ⒉相對成交為交易人同時進行相反決策所造成，屬自我矛盾之交易安排，交易人不會因價差產生損益卻須負擔額外0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），若以該0.585％作為成交價款之日息，換算年息即達210.6％（ 0.585％*30*12），一般投資決策自會避免該情形發生。一般投資人偶有操作錯誤或特殊理由產生相對成交之情形，亦應為少數且零星發生，倘若有大量且持續的相對成交，極有可能係屬虛增價量之炒作手法，法院應就具體個案判斷該等相對成交是否具有造成有價證券交易活絡表象之意圖，此為證券交易法第155條第1項第4款所由定。㈡有關被告鍾文智操縱歐聖TDR價格之認定 ⒈有關如附表A1所示證券帳戶於99年1月4日起至同年4月12日止，係由被告鍾文智所使用之認定 ⑴附表A1-1編號1張世政宏遠臺中76296號帳戶、編號6翁春淑第一員林帳戶及凱基彰化和平帳戶、編號8楊淑惠元富彰化88529號帳戶、編號12鄭淑燕第一員林帳戶及元富彰化94018號帳戶、編號23鍾文智永豐天母45902號帳戶、編號24鍾文宜永豐天母43603號帳戶、編號30鄭鳳珍帳戶、編號31王韻涵第一員林101380號帳戶及寶來台中文心279460號帳戶均未見圈購、委託及成交記錄，故不列入。 ⑵被告鍾文智於109年6月30日準備程序供稱：「起訴書及追加起訴書所載之TDR圈購部分，除了明輝之林愛珊150張、詹素華150張我們有否認外，其他的TDR都是我們要求營業員幫忙圈購，事後也都有全數賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載」（甲17卷第643頁）。證人詹素華到庭證稱：我是用自己的資金購買歐聖TDR和明輝TDR，買賣的價位和數量也是由我自己決定，並非鍾文智委託我購買（甲8卷第55頁反面-第57頁），故認附表A1-2編號38詹素華寶來板橋56066號帳戶非屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑶承上，除附表A1-2編號38詹素華寶來板橋56066號帳戶外，其餘圈購帳戶之圈購及買賣均認屬被告鍾文智所進行。 ⑷附表A1-2編號8賴鳳英第一員林90501號帳戶、編號10翁春淑第一員林74899號帳戶、編號14楊淑惠第一員林51032號帳戶、編號16張維翰第一員林72684號帳戶、編號18江嘉輝第一員林95917號帳戶、編號25詹瑞庭第一員林74828號帳戶、編號27張永佑第一員林71591號帳戶、編號31陳清香第一員林73573號帳戶之交易記錄為全數出售該人於寶來證券圈購之歐聖TDR，認定係由寶來證券帳戶圈購後匯至第一金證券帳戶賣出，屬被告鍾文智借用於賣出歐聖TDR之帳戶。 ⑸被告鍾文智109年5月19日審判筆錄（甲16卷第414頁）供稱：「（審判長問：對於今日詰問證人王秋娟所提示之本院就永豐金天母分公司交易整理附表資料，及詰問證人詹于霈所提示之大華證券館前分公司本院整理資料，就其中所列之鄭鳳珍、鍾心宜、鍾文宜之下單交易，被告鍾文智是否有爭執並非其所為之委託下單？）沒有爭執，我承認都是我自己下單的交易」，以此認附表A1-2編號42鍾心宜永豐金天母43580 號帳戶、編號48鄭鳳珍永豐金天母43593號帳戶及編號40鍾文宜大華館前83870號帳戶為被告鍾文智用於買賣歐聖TDR之帳戶。 ⑹顏秀月101年11月29日調查筆錄（A13卷第52頁背面）：「（前揭鍾文宜等人自開立證券帳戶後至100年間，你曾否親自接單鍾文宜、鍾心宜、楊佑吉、陳家儒、黃建琪、葉仲清及鄭敬安等人親自下單？）除鍾文宜、鍾心宜2人少部分親自下單外，該等帳戶都是由鍾文智以電話向我下單」，以此認附表A1-2編號41鍾文宜凱基和平122116號帳戶、編號43鍾心宜凱基和平123115號帳戶、編號44陳家儒凱基和平129494號帳戶、編號45楊佑吉凱基和平106336號帳戶、編號46葉仲清凱基和平121065號帳戶、編號47鄭敬安凱基和平129193號帳戶為被告鍾文智用於買賣歐聖TDR之帳戶。 ⑺施雯錦104年3月25日調查筆錄（A3卷第87-89頁）：（妳總共跟鍾文智合作過那些TDR?）明輝、特藝、聯環、歐盛、新焦點、陽光能源、揚子江都有，中泰山有一點點；超級咖啡我不確定有沒有；杜康好像只有張秀梅一戶有做。我跟鍾文智並不是合作，我只是他的營業員。（每一檔TDR妳都可以說明怎麼跟鍾文智配合接單的嗎？）每一檔過程其實都一樣，我並不需要區分哪一檔怎麼做。整體來說，模式都一樣，鍾文智都叫我施姊，他如果有TDR要詢圈的話，就會打電話給我跟我說：「施姊，妳那邊的客戶誰有資金可以圈購股票？」，然後我就去找我自己的客戶，我通常都是找翁春淑、張秀梅，問她們有沒有資金要提供給鍾文智圈購，因為翁春淑跟張秀梅之前就已經知道鍾文智有在做詢圈的工作，她們曾經就交代我說，如果有要做詢圈，要我問她們那裡有多少資金可以做，所以每次鍾文智問我，我都會問她們，她們就會講一個金額，我就會回報給鍾文智，鍾文智用單價算，就可以知道能圈多少張。鍾文智或他公司的小姐會傳真空白圈購單給我，另外打電話跟我說，翁春淑、張秀梅他們帳戶的價格、數量分別要寫幾張，我就會傳真給翁春淑、張秀梅，並且告訴她們怎麼寫，她們寫好簽完名就會直接依圈購單上的傳真號碼傳真給承銷商，不會再傳給我，也沒有傳給鍾文智，圈購就到這邊結束。（張秀梅那家有哪些帳戶？）張秀梅及張世政姊弟，只有兩戶，張秀梅在使用。（張秀梅及張世政的帳戶，裡面的TDR也是跟妳下的嗎？）不一定，有時候也會下在其他營業員那裡」，可知附表A1-2編號1張世政第一員林25385號帳戶有提供予被告鍾文智所使用。 ⑻陳錫堅101年11月22日調查筆錄（A12卷第119頁正反面）：（是否認識丁正煌、沈秋菊、鍾文智、鍾心宜、楊佑吉、陳家儒、鍾文宜、黃建瑛、葉仲清、曾建浩、鄭敬安、蘇金貞、翁秋寶、翁玲玉、張世政、施秀敏、翁春淑、張秀梅、翁玲如、翁蕭素蘭、翁秀文、江嘉輝、曾天佑、謝宜芳、王韻涵、陳弘昇、施佩彤、黃明得、黃俊嘉、黃明福、黃吳碧華、鄭淑燕、張永佑、刁高宗、張維翰、楊淑惠（臺南市人）、施教修、賴鳳英、王英仁、賴怡君、陳清香、黃參榕、郭錦龍、余美麗、楊淑惠(彰化縣人）、鍾啟俊、葉仲清、張美智、施雯錦、施貴芳、王锡智、游智群及羅雅禎等人？交往關係各為何？有無金錢借貸往來關？）前述人等中，我知道鍾文智，他是透過我的同事施雯錦傳達訊息，要我透過所找的客戶進行特定股票的詢價圈購，以及賣出時間、價格等，但我不認識鍾文智本人；翁秋寶、翁玲玉、翁玲如、翁蕭素蘭、翁秀文都是我的客戶翁春淑介紹，並委託我下單的；另陳清香、余美麗都是我的客戶，在我的前述客戶當中，有些會指定我將交割款扣除利息後之款項，匯到指定帳戶中，其中包括葉仲清的帳戶，但我並不認識葉仲清本人；此外張美智、施雯錦、施貴芳、王錫智及游智群則是第一金證券員林分公司營業員；我跟他們並無特殊交情，也沒有金錢借貸關)。另參以施雯錦102年12月10日調查筆錄（A4卷第118頁反面）：「（經查，翁春淑、張維翰、楊淑惠、王韻涵、曾天佑、陳淑婉、施佩彤等7人設於寶來證券之帳戶於99年10月間參與明輝TDR詢價圈購後，共圈得3,850仟單位明輝TDR，並全數移轉至該等人員設於第一金證券員林分公司證券帳戶進行賣出，這些證券帳戶實際是何人使用並下單買賣？接單營業員為何人？）都是鍾文智在下單賣出，接單營業員就是我、游智群、施貴芳及張美智」、「（另查，施佩彤、張邱春、張秀梅、蕭景田、張世政及黃明福有從渠等設於第一金證券員林分公司證券帳戶買賣明輝TDR之紀錄，該等實際是由何人下單買賣明輝TDR？）都是鍾文智」、王錫智101年11月22日調查筆錄（A12卷第83頁反面）：「（施教修有無於100年2月間參與詢價圈購特藝公司TDR？）有的」、「（施教修供稱證券及交割銀行帳戶存摺及印章自行保管，稱你於100年2月向他推薦特藝公司股票，可以賺取利息，但是如果賣掉有價差，要把價差匯回去，他認為有利息可賺，又可幫你做業績，所以同意由你幫其及其配偶賴鳳英下單，施教修並授權你在其帳戶内資金買股票，並依你指示匯款，有何意見？）於100年2月間，我曾向施教修表示鍾文智有圈購特藝TDR的額度，需要對外尋求資金，並允諾每月10％的利息，施教修認為有利息可賺，又可幫我做業績，另賴鳳英往來營業員為施貴芳，所以施教修及賴鳳英就依照施貴芳的指示將資金匯入鍾文智指定之帳戶中，至於究係匯入何帳戶，我就不清楚了」，可知附表A1-2編號3施佩彤第一員林95179號帳戶、編號6曾天佑第一員林70262號帳戶、編號35施教修第一員林81361號帳戶均為被告鍾文智所借用之帳戶。 ⑼附表A1-2編號12刁高宗元富佳里354427號帳戶非圈購帳戶，亦未見自圈購帳戶轉匯後賣出之情形，且非起訴書列示之帳戶，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⑽附表A1-2編號20楊淑惠德信新營150397號帳戶非圈購帳戶，且僅委買50張而無成交記錄，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⑾施雯錦102年3月22日調查筆錄（A10卷第203頁反面至204頁）：「（你自何時開使提供翁秀文、翁春淑、翁蕭素蘭、翁玲玉、翁玲如、翁秋寶及施秀敏證券帳戶及交割銀行帳戶，並提供蕭景田及翁春淑、你與施秀敏等資金，供鍾文智圈購、認購及配合其指示買賣股票？）大約是從98年底開始，元富證券營業員羅雅禎將鍾文智介紹給我認識，當時鍾文智向我表示如果我有需要業績，可提供客戶帳戶和資金借他使用，他可以幫我作業績並給付利息，我為了業績就尋找前開翁春淑等客戶提供帳戶和資金，供鍾文智圈購初次上市櫃公司發行的股票（IPO）」、「（你配合鍾文智圈購、認購及買賣股票有那些？）就我記憶所及有新焦點、歐聖、陽光能、超級、中泰山、ZOBEE等股票都是我提供前開人頭帳戶及資金配合鍾文智圈購、認購及買賣，大部分都是TDR」，可知附表A1-2編號23施秀敏第一員林3035號帳戶為被告鍾文智借用於買賣歐聖TDR之帳戶。 ⑿附表A1-2編號29黃明福第一員林69260號帳戶非圈購用帳戶，僅買賣10張之記錄，而黃明福寶來員林之圈購帳戶亦有買賣40張紀錄，故認附表A1-2編號29黃明福第一員林69260號帳戶非被告鍾文智借用之帳戶。 ⒉有關被告鍾文智有操縱價格客觀行為及主觀意圖之認定 ⑴公訴意旨雖認被告鍾文智操縱歐聖TDR價格期間為99年1月4日起迄同年4月30日止。惟查： ①操作價格之行為人於價格成功拉抬後高價倒貨給市場以實現獲利，為行為人操縱價格之主要目的，更是炒作之重要步驟，多屬操作行為之一部分，故被告鍾文智操作期間認應截至將持有之單位數多數賣出之主要賣出日末日。 ②本院為判斷被告鍾文智操作歐聖TDR行為之期間，由證交所提供之SRB334報表（證交所係以各檔TDR分別提供SRB334報表，惟以下各檔TDR之SRB334均僅簡稱SRB334，不冠以各檔TDR名稱）依是否相對成交將被告鍾文智交易歐聖TDR各日成交量彙總如附表A4，由附表A4中可知被告鍾文智使用之帳戶自99年1月4日起即有買進1,320張及賣出7,730張，1月5日買進4,700張，故認被告鍾文智操作期間應自99年1月4日開始。 ③附表A4被告鍾文智使用帳戶最末筆相對成交日為99年4月2日，最末筆實際買入日為同年4月8日買進成交90筆計1,000張，最末筆實際賣出日為同年4月12日賣出成交83筆計1,000張，爾後截至99年4月30日，均無被告鍾文智使用帳戶之交易紀錄，可認被告鍾文智使用帳戶主要賣出日截至99年4月12 日，應可認為操作期間結束日。 ⑵委託成交態樣之比較 ①本院為判斷被告鍾文智所用證券帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告鍾文智委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由證交所提供之SRB680報表（證交所係以各檔TDR分別提供SRB680報表，惟以下各檔TDR之SRB680均僅簡稱SRB680，不冠以各檔TDR名稱），彙整被告鍾文智之委託成交態樣如附表A2、附表A3。 ②由附表A3可知，被告鍾文智委買總量之155,143張中，係以高價委買93,880張為主，買進數量80,682張，佔總買進88,817張之90.84％，低價委買之58,051張成交量4,923張，佔總買進88,817張之5.54％，可知被告鍾文智之買進風格為「價格優先快速買進」；委賣總量146,580張中，則以低價委賣100,440張為主，成交量88,906張佔總賣出113,100張比重78.61％，可知被告鍾文智之賣出風格係為「價格優先快速賣出」。然而，非價格優先之高價委賣42,889張成交23,165張，成交量佔委託量比重54.01％，相較於同屬非價格優先之低價委買58,051張成交4,923張，比重僅8.48％，顯示被告鍾文智帳戶以高價賣出歐聖TDR之能力明顯高於以低價購入，亦即被告鍾文智持有之歐聖TDR很容易可以高價出售而拉高獲利，卻不容易以低價購入而壓低成本。 ③為了瞭解被告鍾文智為何可以經常高價出售歐聖TDR，故將SR B334依委託時間判斷買賣委託先後順序，及自SRB680依前述標準之高低價資訊填入附表A5，並彙整相對成交之交易態樣如附表A6。由附表A6可知，被告鍾文智群組帳戶高價委賣並成交之23,165張（見附表A3高價委賣、委賣成交欄），有6,889張（先賣後買6,357張＋同盤委託532張）係群組間帳戶相對成交而來，占成交量比重29.73％，而高價委買並成交之80 ,682張（見附表A3高價委買、委買成交欄），有8,583張（高價委買358+1,141+6,357+145+50+532）屬群組帳戶間相對成交，占成交量比重10.64％。是由被告鍾文智高價委賣之成交比重有四分之一以上係相對成交，以及高價委買有一成以上屬相對成交，且主要交易態樣為先高價委賣再高價委買製造相對成交等情，可知被告鍾文智係藉由預掛高價賣單再自行高價買入之手法，創造交易活絡及價格上漲之表像。 ④依附表A5，被告鍾文智自99年1月6日至同年4月2日之57個交易日內，有相對成交者共33日，交易筆數為191筆，相對成交數量計9,356張，佔該群組買進數量88,817張（見附表A1 買進數量、總計欄）10.53％，佔賣出數量113,100張（見附表A1賣出數量、總計欄）8.27％，核屬大量且持續發生之相對成交。然因該種交易態樣會對自身交易產生過多之無效成本，而使交易人難以由正常參與市場獲利，為一般交易人所不採用。而相對成交需額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），依附表A5相對成交金額136,902,300元計算，稅費成本為800,878元，付出該成本卻未對持有狀況產生變動，即該800,878元發生時即全數為損失，此種決策不會為一般投資人所接受，可知被告鍾文智使用帳戶連續且大量的相對成交非為真實買賣之需求，且以高價買進之80,682張中有一成以上為相對成交可知其為刻意安排。相對成交雖不影響持有數量，卻仍為市場成交量之一部分，虛增的交易量可使交易呈現較活絡之表象。又依附表A4可知，在被告鍾文智相對成交主要集中於99年2月6日至同年3月8日間，其中2月22日相對成交佔市場成交量20.51％，3 月1日相對成交量佔市場成交量17.21％，2月6日、2月26日、 3月2日、3月8日相對成交佔市場成交量5％以上，可認該相關交易非真實買賣需求所產生，且足誤導投資人對市場之判斷。 ⑤本院再依附表A3、附表A5，整理各交易日有相對成交及高買低賣成交情形匯總如附表A7，另將該等高買低賣對價格影響之情形彙整如附表A8。由附表A7、附表A8可知，被告鍾文智在99年1月6日至4月2日共64個交易日間，有多筆高買低賣或相對成交並影響價格之情形。另將被告鍾文智相對成交之9,356張中，彙整各日後委託單之高低價態樣（因相對成交之買賣方，於後委託方下單後當盤即會撮合成交，對成交價之影響亦為後委託單決定）及對成交價之影響如附表A9，並彙總期間內後委託態樣對價格影響如附表A10。依附表A10可知，高價委買為後委託之相對成交達8,106張，佔相對成交總量86.64％（8,106/9,356），且有影響價格向上之數量達4,1 59張（3,301+648+204+6），佔相對成交總量44.45％（4,159 /9,356）。亦即被告鍾文智所為之相對成交，有44.45％（4, 159/9,356）以後委託高價委買之方式影響股價向上，可知被告鍾文智有以先高價委賣後再高價委買之相對成交，製造歐聖TDR有大單買進而價格上漲之表象，誤導其他投資人對市場行情之判斷。 ⑶綜上，依前述被告鍾文智使用帳戶之委託態樣分析，可知被告鍾文智有意圖抬高歐聖TDR價格及造成歐聖TDR交易活絡之表象，以連續預掛高價賣單再自行高價相對成交買入之行為，影響歐聖TDR價格，有違反證券交易法第155條第1項第4款及第5款之情形。 ⒊有關被告鍾文智因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⑴按依證券交易法第171條第7項規定，被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差；若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差。而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之操縱始日前日收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105年度台上自第663號、第1596號判決要旨參照）。 ⑵按關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院106年度台上字第1009號判決意旨參照）。 ⑶查被告鍾文智操作歐聖TDR之所得應為：總賣出金額－總買進金額＝（操作期間賣出價款＋買超部分擬制賣價）－（詢圈買進成本＋操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）。依附表A1 之彙總，被告鍾文智於99年1月4日至同年4月12日買進數量為88,817張，買進金額為1,271,033,390元，賣出數量為113,100張，賣出金額為1,564,416,200元，圈購24,280張依承銷價9.5元計算買進金額為230,660,000元，買賣超數量為-3張（24,280張＋88,817張－113,100張＝-3張），賣超擬制買價則依操縱期間前一日即98年12月31日收盤價10.15元計算，則鍾文智操作歐聖TDR之犯罪所得為62,692,360元（1,564,416,200元－1,271,033,390元－230,660,000元－10,150元×3＝62 ,692,360元）。至於被告鍾文智於本案為操縱價格而支出之金主利息、證券交易稅或證券買賣手續費等開銷等，均屬犯罪成本，不予扣除。另被告鍾文智以其有為承銷部小基金或發行公司關係人代認購為由，抗辯代認購的TDR不應計入其犯罪所獲利益或犯罪所得部分，本院於後一併說明。㈢有關被告鍾文智操縱揚子江TDR之認定 ⒈有關如附表B1所示證券帳戶於99年9月8日至同年10月18日止，係由被告鍾文智所使用之認定 ⑴被告鍾文智於109年6月30日準備程序供稱：「起訴書及追加起訴書所載之TDR圈購部分，除了明輝之林愛珊150張、詹素華150張我們有否認外，其他的TDR都是我們要求營業員幫忙圈購，事後也都有全數賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載」（甲17卷第643頁），故認附表B1-2圈購帳戶之圈購及買賣均屬被告鍾文智所借用。 ⑵依施雯錦102年3月22日調查筆錄（A10卷第203頁反面至204頁）供述：「（你自何時開使提供翁秀文、翁春淑、翁蕭素蘭、翁玲玉、翁玲如、翁秋寶及施秀敏證券帳戶及交割銀行帳戶，並提供蕭景田及翁春淑、你與施秀敏等資金，供鍾文智圈購、認購及配合其指示買賣股票？）大約是從98年底開始，元富證券營業員羅雅禎將鍾文智介紹給我認識，當時鍾文智向我表示如果我有需要業績，可提供客戶帳戶和資金借他使用，他可以幫我作業績並給付利息，我為了業績就尋找前開翁春淑等客戶提供帳戶和資金，供鍾文智圈購初次上市櫃公司發行的股票（IPO）、及102年12月10日調查筆錄（A4卷第115頁反面118）供述：「（經查，施桂森、張邱春、呂蓮妹、鄭淑燕、楊淑惠、曾仲堅、曾天佑、陳弘昇及周素卿等9人設於永豐金證券員林分公司，施教修、賴鳳英、翁玲如、翁春淑及翁秋寶等5人設於永豐金證券彰化分公司，黃合、張尚煥、張永佑及陳清香等4人設於寳來證券員林分公司，施佩彤設於寶來證券向上分公司，張世政設於大華證券彰化分公司，曾莉莉設於大華證券台中分公司，張秀梅及翁玲玉等2人設於凱基證券員林分公司，共23人證券帳戶均參與99年8、9月間之揚子江船業（控股）有限公司臺灣存託憑證（下簡稱：揚子江TDR）詢價圈購，共圈得2萬1,150仟單位揚子江TDR，並全數移轉至該等人員設於第一金證券員林分公司證券帳戶進行買賣，這些證券帳戶實際是何人使用並下單買賣？由哪些營業員負責接單？）這些帳戶所圈購的揚子江TDR都是鍾文智的單子，我記得是99年間翁春淑有跟我說他有認識一位臺北的客戶叫鍾文智，鍾文智並透過她詢圈多筆揚子江TDR，我為了公司的業績，所以拜託翁春淑把鍾文智所圈購到的揚子江TDR都轉到我服務的第一金員林分公司來賣出。鍾文智透過施桂森等23人證券帳戶所詢價圈購到的揚子江TDR劃撥到第一金員林分公司後，鍾文智會跟我說什麼時候要下單賣出，因為其他營業員的單子也都是鍾文智的，而我們又都坐得很近，所以我跟游智群、施貴芳、張美智及陳錫堅說鍾文智的單子要賣出了，他們就會一起賣出了。另外，除了詢價圈購以外，施桂森、黃合、張世政、呂蓮妹、張秀梅、蕭景田、曾仲堅、曾天佑、施佩彤、曾莉莉、陳弘昇等人買進的揚子江TDR也都是由鍾文智下單買進的」，以此認附表B1-2編號2施桂森第一員林1710號帳戶、編號3張永佑第一員林71591號帳戶、編號5張尚煥第一員林25343號帳戶、編號8施教修第一員林81361號帳戶、編號11曾天佑第一員林70262號帳戶、編號13曾仲堅第一員林57890號帳戶、編號15陳弘昇第一員林98082號帳戶、編號17呂蓮妹第一員林25408號帳戶、編號20張世政第一員林25385號帳戶、編號22鄭淑燕第一員林50208號帳戶、編號23黃合第一員林1723 號帳戶、編號26張邱春第一員林14231號帳戶、編號28翁秋寶第一員林90857號帳戶、編號31楊淑惠第一員林51032號帳戶、編號33賴鳳英第一員林90501號帳戶、編號35周素卿第一員林93786號帳戶、編號36陳清香第一員林73573號帳戶、編號39曾莉莉第一員林95564號帳戶、編號40施佩彤第一員林95179號帳戶、編號43張秀梅第一員林0000000號帳戶、編號45翁玲玉第一員林84724號帳戶、編號48翁玲如第一員林84711號帳戶、編號50翁春淑第一員林74899號帳戶為鍾文智借用之帳戶、編號52蕭景田第一員林54068號帳戶、編號54 翁秀文第一員林75128號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑶附表B1-2編號9曾天佑元大彰生129902號帳戶非圈購帳戶，交易記錄為委買100張成交100張、委賣100張成交100張，交易數量小於其他認定借用之帳戶，券商亦與其他借用帳戶不同，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⑷依廖筱鳳102年12月10日調查筆錄（E1卷第33頁至34頁反面）所述：「（張世政、張秀梅在宏遠證券臺中分公司證券帳戶實際係何人下單？）印象中張秀梅在宏遠證券臺中分公司證券帳戶有簽立委託授權給張世政，這兩個帳戶我一般都是與施姐聯繫，另外還有一個大哥，我打電話去回報，接電話的人會叫他「阿堅」，我不知道他的名字，他是與施姐在第一金證券員林分公司，施姐及「阿堅」都會打電話來下單，施姐打來只能下在張秀梅，「阿堅」打來可以下在張秀梅或張世政的帳戶，不過對方都會先指定帳戶，此外，有一次，我忘記確切時間了，印象中是施姐打來表示，隔天上午或當天上午會比較忙，會有一個男生打電話來，要我接受他的指令買賣，之後這個男子也陸續打電話來下單，他有留02開頭的電話及手機，不過號碼我都不記得了，要求我要回報，他自稱小鍾。」、「（張世政、張秀梅在宏遠證券臺中分公司證券帳戶有無於市場買賣明輝環球海事有限公司臺灣存託憑證（下簡稱：明輝TDR）及揚子江船業（控股）有限公司臺灣存託憑證（下簡稱：揚子江TDR）？）我印象中TDR下的比較多的都是小鍾）」，以此認附表B1-2編號19張世政宏遠台中76296號帳戶、編號42張秀梅宏遠台中82840號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑸附表B1-2編號30楊淑惠兆豐員林3106號帳戶非圈購帳戶，交易記錄僅賣出且成交1張，惟楊淑惠編號29永豐金員林191779號帳戶圈購之1,600張全數於楊淑惠編號31第一員林51032 號帳戶賣出，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⑹附表B1-2編號51翁春淑凱基彰化和平81696號帳戶非圈購帳戶，交易記錄為委買70張成交50張、及委賣30張成交30張，交易數量小於其他認定借用之帳戶，券商亦與其他借用帳戶不同，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⑺依陳美錦102年12月10日調查筆錄（A4卷第111頁反面至112頁）之供述：「（經查，99年9、10月期間，前述黃明福證券帳戶亦有買賣揚子江船業（控股）有限公司TDR（股票代號：911609，下稱揚子江TDR）總計買進600,000單位，賣出1,601,000單位，係由何人下單？）這若不是鍾文智就是黃明福下的單，我不記得是誰下的，但若是鍾文智下的單，我還是會向黃明福確認」、及106年11月16日偵訊筆錄（F1卷第26頁反面）：「（黃明福是否是你的客戶？）是。黃明福跟我說他要圈購揚子江TDR會由鍾文智與我接洽，有時候鍾文智直接跟我下單，我還是會跟黃明福確認」，以此認附表B1-2編號56黃明福寶來員林192774號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑻附表B1-2編號57張素真大慶高雄22887號帳戶無圈購及買進記錄，惟有賣出1張之記錄，張素真另一永豐金高雄253083號帳戶雖有圈購1,000張及買進100張之記錄，惟該1,100張均於同帳戶賣出，故認編號57張素真大慶高雄22887號帳戶非被告鍾文智借用帳戶。 ⑼附表B1-2編號60魏君方國票東高163019號帳戶出售1,000張為出售編號61魏君方寶來敦南185381號帳戶圈購之1,000張之記錄，認屬被告鍾文智借用帳戶。 ⑽附表B1-2編號75陳旼貞凱基七賢158639號帳戶非圈購帳戶，交易記錄為委買62張成交12張、委賣12張成交12張，與其他認定帳戶數百張以上之交易數量不相當，認非屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑾依林家瑄102年12月11日調查筆錄（E1卷第87頁反面）之供述：「（經查，王蔣馨、王振玉及徐孟珠在統一證券股份有限公司（下稱：統一證券）三多分公司在99年9、10月間以該帳戶分別買進及賣出揚子江公司TDR共計1,582仟單位、3,414仟單位及7,332仟單位，是否如此？詳情？）是的，這些都是徐孟珠實際使用的證券帳戶，當時徐孟珠跟我說，會有一位「鍾先生」會打電話來下單，徐孟珠說可以下在王蔣馨、王振玉及徐孟珠這3個證券帳戶，之後只要「鍾先生」打電話來，我就會依照他指定的價格及張數，下在他要買賣的前述3個證券帳戶。」、「（經查，許棋琳及徐孟珠在統一證券股份有限公司（下稱：統一證券）三多分公司在99年10、11月間以該帳戶分別買進及賣出明輝環球公司TDR共計450仟單位及1,765仟單位，是否如此？詳情？）同揚子江公司TDR，這也是徐孟珠所說的「鍾先生」打電話來下單的」，以此認附表B1-2編號77許棋琳統一三多104058號帳戶、編號78徐孟珠統一三多93936號帳戶、編號80王振玉統一三多100874 號帳戶、編號82王蔣馨統一三多100780號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑿附表B1-2編號84王彥博元富屏東29680號帳戶非圈購帳戶，交易記錄僅賣出且成交1張，且王彥博寶來台南210832號帳戶圈購之500張係於同帳戶全數售出，認定非被告鍾文智借用之帳戶。 ⒀依楊仁宏102年12月11日調查筆錄（E1卷第97頁反面至98頁）之供述：「（經查，你在寶來證券鳳山分公司的證券帳戶在99年間，你這個證券帳戶曾圈購獲配1,000單位揚子江TDR，你是否知情？）這是我的朋友鍾文智向我借錢圈購的」、「（經查，同期間，除了這1,000單位的揚子江TDR外，你在日盛證券北高雄分公司的證券帳戶另有買賣各總計500單位的揚子江TDR，是何人買賣？）我必須要看到資料才有辦法回想」、「（是否有可能也是鍾文智向你借錢買賣？）是的」、「（鍾文智向你借錢除了圈購外，也有在盤中買賣過？）有的」，以此認附表B1-2編號86楊仁宏日盛北高雄0000000 號帳戶為被告鍾文智借用帳戶。 ⒁依鍾文宜106年11月16日偵訊筆錄（F1卷第27頁）之供述：「是否提供帳戶予鍾文智圈購揚子江TDR？」有提供鄭敬安、葉仲清、鍾文智、鄭鳳珍、鍾心宜、我自己的帳戶及陳家儒的帳戶，當時鍾文智叫我圈購，我就做，叫我賣我就賣出，獲利部份會匯給他，我家人及其他朋友都是無條件借帳戶給他，時間是99年左右」，以此認附表B1-2編號88鄭敬安凱基和平129193號帳戶、編號91鄭鳳珍永豐金天母43593號帳戶、編號93鍾文宜大華天母83870號帳戶、編號94鍾文宜凱基和平122116號帳戶、編號95鍾心宜永豐金天母43580號帳戶、編號96鍾心宜凱基和平123115號帳戶、編號97陳家儒凱基和平129494號帳戶為被告鍾文智使用之帳戶。 ⒂依史金生106年11月16日偵訊筆錄（F1卷第27頁）供述：「（是否有提供帳戶給鍾文智圈購揚子江TDR？）沒有，他是向我借錢買揚子江TDR，我自己有使用我自己、史偉中、史朱傳妹、阮張福台、陳貞芬、張福苓、史如君、沈蓓蓓、吳月華的帳戶，他付我利息是1分半，他會付我約二、三成的保證金」，以此認附表B1-2編號98史金生元大承德11956號帳戶、編號99史偉中日盛南京91769號帳戶、編號100史朱傳妹日盛南京47687號帳戶、編號101阮張福台日盛南京67968號帳戶、編號102陳貞芬日盛南京67939號帳戶、編號103張福苓日盛南京79888號帳戶、編號104史如君日盛南京127280號帳戶、編號105沈蓓蓓日盛南京155773號帳戶、編號106吳月華日盛南京47700號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⒃依廖麗慈106年11月16日偵訊筆錄（F1卷第27頁反面）供述：「（是否提供帳戶給鍾文智圈購揚子江TDR？）有，我提供賴志菁、紀國雄、廖欽篤、我、廖欽偉、廖千惠，鍾文智於99年左右跟我說他想借帳戶、錢，問我是否要當金主，盈虧由他負責，最初他是說做股票，但後來他有說是要圈購揚子江TDR，有時是他賣有時是透過我去賣，獲利部份他是算利息1.5％給我，當時獲利多少我不記得了，何時買賣之價格都是鍾文智決定的」，以此認附表B1-2編號111廖麗慈大展武昌163731號帳戶、編號112廖麗慈永豐金天母316001號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⒉有關被告鍾文智有操縱價格客觀行為及主觀意圖之認定 ⑴公訴意旨認被告鍾文智操縱揚子江TDR之起迄時間為99年9月8 日至同年10月18日。本院為判斷被告鍾文智操縱揚子江TDR 價格行為之期間，由SRB334及SRB680依是否相對成交將被告鍾文智交易揚子江TDR各日成交量彙總如附表B4，由附表B4 中可知被告鍾文智自99年9月10日起方有成交紀錄，且於9月10日至10月18日之間，均有頻繁之相對成交及大量買賣之情形，應可認操縱期間持續至10月18日。另被告鍾文智於99年9月8日及9月9日均無成交紀錄，惟經本院將該二日之帳戶別委託情形彙總如附表B5，可知被告鍾文智於該二日分別有45,618張及14,003張漲停價委買單，可認被告鍾文智於99年9 月8日已開始對揚子江TDR進行操作。 ⑵委託成交態樣之比較 ①本院為判斷被告鍾文智所用證券帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告鍾文智委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由SRB680依上述條件彙整被告鍾文智之委託成交態樣如附表B2、附表B3。 ②由附表B3可知，被告鍾文智委買總量之299,756張中，係以低價委買197,544張及高價委買99,451張為主，其中低價委買成交14,287張，佔低價委買比重7.23％，高價委買成交89,71 9張，佔高價委買比重90.21％；委賣總量171,480張中，以低價委賣105,308張及高價委賣64,537張為主，其中低價委賣成交97,203張，佔低價委賣比重92.30％，高價委賣成交44,2 16張，佔高價委賣比重68.51％，可知被告鍾文智之賣出風格係為「價格優先快速賣出」。其中低價委買及高價委賣均屬無價格優先之委託，通常而言成交量應會偏低，惟高價委賣之成交比重卻達68.51％，遠高於低價委買成交比重僅7.23％，顯示被告鍾文智持有之揚子江TDR很容易可以高價出售而拉高獲利，卻不容易以低價購入而壓低成本。 ③為了瞭解鍾文智為何可以經常高價出售揚子江TDR，故將SRB3 34中依委託時間判斷買賣委託先後順序，及自SRB680依前述標準之高低價資訊填入附表B6，並彙整相對成交之交易態樣如附表B7。由附表B7可知，被告鍾文智群組帳戶高價委賣並成交之44,216張中，有23,521張（23,206張＋315張）係群組間帳戶相對成交而來，占成交量比重53.20％，而高價委買並成交之89,719張中，有27,569張屬群組帳戶間相對成交，占成交量比重30.73％，由被告鍾文智高價委賣之成交比重有半數以上係相對成交，以及高價委買有三成以上屬相對成交，且主要交易態樣為先高價委賣再高價委買製造相對成交等情，可知被告鍾文智係藉由預掛高價賣單再自行高價買入之手法，創造交易活絡及價格上漲之表像。 ④被告鍾文智使用帳戶間相對成交數量計28,447張（附表B8），佔鍾文智買進數量105,013張（附表B3）之27.09％（28,44 7/105,013），佔該群組賣出數量142,536張（附表B3）之19.96％（28,447/142,536），且依附表B6之編號可知該28,447 張相對成交係由325筆交易組成，自99年9月10日至同年10月18日之26個交易日內有相對成交紀錄計21日，屬大量且持續發生之相對成交，因該種交易態樣會對自身交易產生過多之無效成本，而使交易人難以由正常參與市場獲利，故不會由一般交易人所採用。而相對成交需額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），依附表B6 相對成交金額683,771,200元計算，稅費成本為4,000,062元，付出該成本卻未對持有狀況產生變動，即該4,000,062元發生時即全數為損失，此種決策不會為一般投資人所接受，可知被告鍾文智使用帳戶連續且大量的相對成交非為真實買賣之需求，且以高價買進之89,719張中有三成以上為相對成交可知其為刻意安排。相對成交雖不影響持有數量，卻仍為市場成交量之一部分，虛增的交易量可使交易呈現較活絡之表象。又依附表B4可知在被告鍾文智相對成交主要集中於99年9月14日至同年10月14日間，其中9月15日相對成交佔市場成交量21.71％，9月14日、17日及10月13日相對成交佔市場成交量10％以上，另有9月29日、10月1日、7日、8日、14日相對成交佔市場5％以上，可認該相關交易非真實買賣需求所產生，且足誤導投資人對市場之判斷。 ⑤本院再依附表B3，整理各交易日有相對成交及高買低賣成交情形匯總如附表B8，另將該等高買低賣對價格影響之情形彙整如附表B9。由附表B8、附表B9可知，被告鍾文智在99年9 月10日至10月18日共26個交易日間，有多筆高買低賣或相對成交並影響價格之情形。另將被告鍾文智相對成交之28,447張，彙整各日後委託單之高低價態樣（相對成交之買賣方，於後委託方下單後當盤即會撮合成交，對成交價之影響亦為後委託單決定）及對成交價之影響如附表B10，並彙總期間內後委託態樣對價格影響如附表B11。依附表B11可知，後委託高價委買之相對成交達26,898張，佔相對成交總量94.55％（26,898/28,447），且有影響價格向上之數量達13,518張（11,009+1,322+983+204），佔相對成交總量47.52％（1351 8/28447）。亦即被告鍾文智所為之相對成交，有47.52％（1 3518/28447）係以後委託高價委買之方式影響股價向上，可知被告鍾文智有以先高價委賣後再高價委買之相對成交，製造揚子江TDR有大單買進而價格上漲之表象，誤導其他投資人對市場行情之判斷。 ⑶綜上，依前述被告鍾文智使用帳戶之委託態樣分析，可認被告鍾文智有意圖抬高揚子江TDR價格及造成揚子江TDR交易活絡之表象，以連續預掛高價賣單再自行高價相對成交買入之行為，影響揚子江TDR價格，有違反證券交易法第155條第1 項第4款及第5款之情形。 ⒊有關被告鍾文智因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⑴查被告鍾文智操縱揚子江TDR價格之所得應為：總賣出金額－總買進金額＝（操作期間賣出價款＋買超部分擬制賣價）－（詢圈買進成本＋操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）。⑵依附表B1之彙總，被告鍾文智於99年9月10日至同年10月18日買進數量為105,013張，買進金額為2,508,449,600元，賣出數量為142,536張，賣出金額為3,354,625,800元，圈購49,220張依圈購價18.8元（F1卷第40頁）計算之買進金額為925,336,000元，買超數量為11,697張（49,220張＋105,013張－14 2,536張＝11,697張），擬制賣出價為操作期間末日即99年10 月18日收盤價23.75元，則被告鍾文智操作揚子江TDR之犯罪所得為198,643,950元（3,354,625,800元＋23,750元×11,697 －2,508,449,600元－925,336,000元＝198,643,950元）。至於被告鍾文智於本案為操縱價格而支出之金主利息、證券交易稅或證券買賣手續費等開銷等，均屬犯罪成本，不予扣除。㈣有關被告鍾文智操縱超級TDR價格之認定 ⒈有關如附表C1所示證券帳戶於99年9月15日起至同年9月15日止，係由被告鍾文智所使用之認定 ⑴如附表C1-1編號18張世政宏遠臺中76296號帳戶、編號20鍾心宜永豐天母43580號帳戶、編號23鍾文宜大華館前83870號帳戶均未見圈購、委託及成交記錄，故不列入。 ⑵被告鍾文智於109年6月30日準備程序供稱：「起訴書及追加起訴書所載之TDR圈購部分，除了明輝之林愛珊150張、詹素華150張我們有否認外，其他的TDR都是我們要求營業員幫忙圈購，事後也都有全數賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載」（甲17卷第643頁），故認附表C1圈購帳戶之圈購及買賣均認屬被告鍾文智所進行。 ⑶羅雅禎104年7月17日調查筆錄（C1卷第116頁反面）：「我沒有介紹任何客户詢價圈購超級公司TDR，但是翁秋寶、翁玲玉及翁玲如等人有在元富證券賣出超級公司TDR。我記得在中秋節前我打電話給古茂新、施雯錦等人要業績，施雯錦表示可以匯撥股票到元富證券帳戶賣出，該TDR上市第一天翁秋寶、翁玲玉及翁玲如等人等人就匯撥超級公司TDR到元富證券帳戶，99年9月15日施雯錦分好幾次打電話告知我，要用哪個人帳戶賣出多少張數及價格，我記得當天就將她們3 人在元富證券的超級公司TDR全數賣出。經我現在打電話向元富證券公司查詢得知翁秋寶帳戶賣出1,800張、翁玲玉帳戶賣出1,300張、翁玲如帳戶賣出900張」。證人施雯錦於本院審理時證稱：有跟鍾文智合作過，包括歐聖TDR、超級TDR、中泰山TDR、明輝TDR、特藝TDR（甲8卷第78頁）。由上可知，附表C1編號2翁玲如元富彰化83472號帳戶、編號5翁秋寶元富彰化87957號帳戶及編號7翁玲玉元富彰化83456號帳戶為被告鍾文智借用於出售所圈購之超級TDR。 ⑷顏秀月101年11月29日調查筆錄（A13卷第52頁反面）：「（前揭鍾文宜等人自開立證券帳戶後至100年間，你曾否親自接單鍾文宜、鍾心宜、楊佑吉、陳家儒、黃建琪、葉仲清及鄭敬安等人親自下單？）除鍾文宜、鍾心宜2人少部分親自下單外，該等帳戶都是由鍾文智以電話向我下單」，以此認附表C1編號19葉仲清凱基和平121065號帳戶、編號23鍾心宜凱基和平123115號帳戶、編號24楊佑吉凱基和平106336號帳戶、編號25陳家儒凱基和平129494號帳戶、編號26鍾文宜凱基和平122116號帳戶、編號27鄭敬安凱基和平129193號帳戶為被告鍾文智用於買賣超級TDR之帳戶。 ⑸施雯錦102年3月22日調查筆錄（A10卷第203頁反面-204頁）：「（你自何時開使提供翁秀文、翁春淑、翁蕭素蘭、翁玲玉、翁玲如、翁秋寶及施秀敏證券帳戶及交割銀行帳戶，並提供蕭景田及翁春淑、你與施秀敏等資金，供鍾文智圈購、認購及配合其指示買賣股票？）大約是從98年底開始，元富證券營業員羅雅禎將鍾文智介紹給我認識，當時鍾文智向我表示如果我有需要業績，可提供客戶帳戶和資金借他使用，他可以幫我作業績並給付利息，我為了業績就尋找前開翁春淑等客戶提供帳戶和資金，供鍾文智圈購初次上市櫃公司發行的股票（IPO）」、「（你配合鍾文智圈購、認購及買賣股票有那些？）就我記憶所及有新焦點、歐聖、陽光能、超級、中泰山、ZOBEE等股票都是我提供前開人頭帳戶及資金配合鍾文智圈購、認購及買賣，大部分都是TDR」，以此認附表C1編號28施秀敏第一員林3035號帳戶及編號30翁秀文第一員林75128號帳戶為被告鍾文智借用於買賣超級TDR之帳戶。 ⑹施雯錦104年3月25日詢問筆錄（A3卷第87頁反面、88頁）：「（每一檔TDR妳都可以說明怎麼跟鍾文智配合接單的嗎？）每一檔過程其實都一樣，我並不需要區分哪一檔怎麼做。整體來說，模式都一樣，鍾文智都叫我施姊，他如果有TDR 要詢圈的話，就會打電話給我跟我說：「施姊，妳那邊的客戶誰有資金可以圈購股票？」，然後我就去找我自己的客戶，我通常都是找翁春淑、張秀梅，問她們有沒有資金要提供給鍾文智圈購，因為翁春淑跟張秀梅之前就已經知道鍾文智有在做詢圈的工作，她們曾經就交代我說，如果有要做詢圈，要我問她們那裡有多少資金可以做，所以每次鍾文智問我，我都會問她們，她們就會講一個金額，我就會回報給鍾文智，鍾文智用單價算，就可以知道能圈多少張。鍾文智或他公司的小姐會傳真空白圈購單給我，另外打電話跟我說，翁春淑、張秀梅他們帳戶的價格、數量分別要寫幾張，我就會傳真給翁春淑、張秀梅，並且告訴她們怎麼寫，她們寫好簽完名就會直接依圈購單上的傳真號碼傳真給承銷商，不會再傳給我，也沒有傳給鍾文智，圈購就到這邊結束」、「（張秀梅那家有哪些帳戶？）張秀梅及張世政姊弟，只有兩戶，張秀梅在使用」、102年3月22日調查筆錄（A10卷第204頁）：「（你配合鍾文智圈購、認購及買賣股票有那些？）就我記憶所及有新焦點、歐聖、陽光能、超級、中泰山、ZOBEE 等股票都是我提供前開人頭帳戶及資金配合鍾文智圈購、認購及買賣，大部分都是TDR」，以此認附表C1編號21張世政第一員林25385號帳戶、編號29張秀梅第一員林0000000號帳戶為被告鍾文智用於買賣超級TDR之帳戶。 ⑺陳錫堅104年3月24日詢問筆錄（A3卷第76頁、77頁反面）：「（在特藝TDR掛牌後，你們三人又做了哪些事情？）施雯錦跟陳清香說，要什麼時候賣出會跟她說，所以要賣的那天是施雯錦先通知陳清香，陳清香再打電話跟我說，我不記得陳清香賣幾次，但每次有賣出都是這樣的模式。我並不幫忙陳清香處理錢的事情」、「（提示集保提供歐聖配發資料）有沒有你們的客戶有參與圈購？）翁春淑、陳清香。但我已經不記得當時他們有沒有將歐聖TDR匯撥進來第一金賣」、「（是否知道這幾檔TDR合作對象是誰？）應該是鍾文智」，可知附表C1編號20陳清香第一員林73573號帳戶於99年1月（歐聖）至100年3月（特藝）間有借用予被告鍾文智之情形，以此判斷被告鍾文智於本案（99年9月）有借用該帳戶交易超級TDR。 ⒉有關被告鍾文智有操縱價格客觀行為及主觀意圖之認定 ⑴公訴意旨認被告鍾文智操縱超級TDR價格期間為99年9月9日起迄同年月14日止。本院為判斷被告鍾文智操作超級TDR行為之期間，由SRB334、SRB680依是否相對成交將被告鍾文智超級TDR各日成交量彙總如附表C4。由附表C4可知被告鍾文智自99年9月14日起方有買進100張之交易紀錄，並於9月15日將圈購及買進之超級TDR全數賣出，且無相對成交情形。而附表C1所示之帳戶，部分卻無買進或賣出紀錄，為判斷各帳戶是否為起訴書所稱以漲停價虛掛買單之帳戶，本院由SRB680將被告鍾文智使用帳戶於99年9月9日至15日間，依開始委託時間、委託數量及成交數量匯總如附表C2。由附表C2可知被告鍾文智所使用帳戶於99年9月9日至9月14日間，均有以漲停價委託買進，除99年9月14日張秀梅盤前委買200張成交100張外，其餘各日盤中委買部分則全數未成交，9月15日將所持有17,900張超級TDR全數委賣並成交，可認被告鍾文智操作超級TDR之期間為起訴書所稱之99年9月9日至同年月15 日。 ⑵委託成交態樣之比較 ①本院為判斷被告鍾文智所用證券帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告鍾文智委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由SRB680依上述條件彙整被告鍾文智之委託成交態樣如附表C2、附表C3、附表C5、附表C6。 ②由附表C5可知，被告鍾文智委買總量之92,687張中，係以低價委買92,287張為主，該92,287張雖分類為低價，惟全數為漲停價委買，因委託時價格已鎖漲停，市場無未成交之委賣單，無從利用價格優先機制優先成交，此時即使以漲停價委買，仍不屬高價委買，故被告鍾文智該92,287張雖為漲停價委買，惟仍全數未成交，盤前委買400張僅佔總委買數量0.43％，惟成交之100張即為被告鍾文智群組帳戶期間內總買進數量。另依附表C2可知，各日大量的漲停委買均係於鎖漲停並累積數萬張漲停價買單時方委託，除無價格優先外亦無時間優先之優先順位，可判斷被告鍾文智於操作期間內並無買進超級TDR真意。又委賣成交之17,900張中，以盤前委賣並成交之15,460張為主，佔賣出比重86.37％，其次為開盤後低價委賣成交之2,340張，高價委賣則僅成交100張。經比對附表C2、附表C6可知，賣出之17,900張均為99年9月15日單日賣出，可知被告鍾文智賣出方式係一次性賣出持股，配合上段無買進意願之結論，可判斷被告鍾文智係為將所圈購之超級TDR以盡可能高的價格售出，而非利用高低價買賣賺取價差。 ⑶依附表C2、附表C3所示，可知被告鍾文智於99年9月9日、10日、13日、14日，均於開盤後以漲停價委託買進大量超級TDR。此等買進行為除99年9月14日張秀梅盤前委買200張有成交100張外，其餘各日盤中委買部分則全數未成交。爰分析如下： ①超級TDR該次發行量為40,000張（C1卷第241頁反面），被告鍾文智所使用帳戶圈購之超級TDR已達17,800張，加上寶來證券承銷部認購之6,000張超級TDR，被告鍾文智及寶來證券承銷部可控之超級TDR達23,800張，市場上其他可能流通之超級TDR僅有16,200張。然依附表C3，可知被告鍾文智於99 年9月9日下午1點6分4秒累計委買數量已達16,218張而超出可能成交範圍，惟被告鍾文智仍持續委買至收盤累計27,000張之漲停委買單；於翌日（10日）開盤後繼續委買至上午10點40分48秒而超出可能成交範圍之16,219張，惟被告鍾文智仍持續以漲停價委買累計26,000張直至收盤，足見被告鍾文智於99年9月9日、10日所掛之漲停委買，係無成交真意。 ②再觀諸附表C2、附表C3，於99年9月13日收盤時，扣除被告鍾文智及寶來證券承銷部可控制之超級TDR23,141張（佔該次發行數量比例達57.85％），僅剩餘16,859張超級TDR可能成交。然被告鍾文智於當日收盤之累計漲停委買數量卻有14,200張，佔剩餘流通量比重高達84.23％，倘若全數成交，豈非持有該次發行數量之93.35％｛（23,141+14,200）/40,000｝；於99年9月14日收盤時，扣除被告鍾文智及寶來證券承銷部可控制之超級TDR22,326張（佔該次發行數量比例達55.81％），僅剩餘17,674張超級TDR可能成交。然被告鍾文智於當日收盤之累計漲停委買數量卻有14,869張，佔剩餘流通量比重高達84.13％，倘若全數成交，豈非持有該次發行數量之92 .98％｛（22,326+14,869）/40,000｝，顯然甚不合理。 ③佐以99年9月15日，被告鍾文智一改常態，於盤前將所持有之 17,800張超級TDR全數委賣並成交，代表被告鍾文智知悉於盤前委託取得時間優先之優先成交順位可幫助快速成交，益證被告鍾文智於9月9日至14日會於盤中累積數萬張不合理之漲停委買單，並無成交真意，並因被告鍾文智及寶來證券承銷部掌控高達50％以上的超級TDR不會釋出，製造持股者惜售（被告鍾文智與寶來承銷部合計佔總發行量50％以上之部位）、市場投資人追買之假象（被告鍾文智盤中以漲停價委買14,200張至27,000張）後，藉此吸引其他不知情之投資人誤以為超級TDR交易熱絡、後市看好而追價買進。投資人眼見掛牌後連續4個交易日都是漲停買單高掛不能成交的情形下，多會認為在盤中方委託買進難以成交，需於開盤前以漲停價委買，藉由第一盤係隨機撮合機制方有較高之成交可能。④綜上，被告鍾文智以大量圈購方式控制市場流通量，再於公開發行前連續四日大量虛偽漲停掛買，並於第5個交易日即99年9月15日一次性倒貨給追價買進之投資人，顯係基於操縱超級TDR價格之意，以誤導方式誘使投資人以較高價格買進超級TDR，當應認屬證券交易法第155條第1項第7款間接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 ⒊有關被告鍾文智因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⑴查被告鍾文智操作超級TDR之所得應為：總賣出金額－總買進金額＝（操作期間賣出價款）－（詢圈買進成本＋操作期間買進價款）。 ⑵依附表C1之彙總，被告鍾文智於99年9月9日至同年月15日買進數量為100張，買進金額為1,820,000元，賣出數量為17,900張，賣出金額為346,937,250元，圈購17,800張依承銷價14元計算買進金額為249,200,000元，無買賣超，則被告鍾文智操作超級TDR之犯罪所得為95,917,250元（346,937,250元－1,820,000元－249,200,000元＝95,917,250元）。至於被告鍾文智於本案為操縱價格而支出之金主利息、證券交易稅或證券買賣手續費等開銷等，均屬犯罪成本，不予扣除。另被告鍾文智以其有為承銷部小基金或發行公司關係人代認購為由，抗辯代認購的TDR不應計入其犯罪所獲利益或犯罪所得部分，本院於後一併說明。㈤有關被告鍾文智操縱明輝TDR價格之認定 ⒈有關如附表D1所示證券帳戶於99年10月20日起至同年10月27日止，係由被告鍾文智所使用之認定 ⑴如附件D1-1編號6鄭淑燕元富彰化0000000號帳戶及第一金員林帳戶、編號11翁秋寶第一員林90857號帳戶及寶來員林237642號帳戶、編號16楊淑惠元富彰化88529號帳戶、編號27張世政宏遠台中76296號帳戶、編號29徐孟珠寶來台南帳戶未見圈購及委託成交紀錄，故不列入。 ⑵被告鍾文智於109年6月30日準備程序供稱：「起訴書及追加起訴書所載之TDR圈購部分，除了明輝之林愛珊150張、詹素華150張我們有否認外，其他的TDR都是我們要求營業員幫忙圈購，事後也都有全數賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載」（甲17卷第643頁），除附表D1-2編號24詹素華、編號25林愛珊帳戶外，其他圈購帳戶均認定屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑶附表D1-2編號24詹素華寶來板橋56066號帳戶、編號25林愛珊寶來復興447711號帳戶分別圈購150張並於起訴書期間內全數賣出，經比較其他帳戶，該二帳戶圈購量均為150張，明顯低於其他圈購帳戶500張以上之圈購量，且圈購券商分別為寶來證券板橋分公司及寶來證券復興分公司，與其他帳戶均集中於中南部證券分公司不同，認定該二帳戶非被告使用。 ⑷依施雯錦102年12月10日調查筆錄（A4卷第118頁反面）：「（經查，翁春淑、張維翰、楊淑惠、王韻涵、曾天佑、陳淑婉、施佩彤等7人設於寶來證券之帳戶於99年10月間參與明輝TDR詢價圈購後，共圈得3,850仟單位明輝TDR，並全數移轉至該等人員設於第一金證券員林分公司證券帳戶進行賣出，這些證券帳戶實際是何人使用並下單買賣？接單營業員為何人？）都是鍾文智在下單賣出，接單營業員就是我、游智群、施貴芳及張美智」、「另查，施佩彤、張邱春、張秀梅、蕭景田、張世政及黃明福有從渠等設於第一金證券員林分公司證券帳戶買賣明輝TDR之紀錄，該等實際是由何人下單買賣明輝TDR？）都是鍾文智」，認定附表D1-2編號1黃明福、編號9張維翰、編號11翁春淑、編號13蕭景田、編號15楊淑惠、編號17施佩彤、編號18王韻涵、編號21曾天佑、編號23陳淑婉、編號27張秀梅、編號28張世政、編號29張邱春等人第一員林帳戶均為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑸依廖筱鳳104年3月23日詢問筆錄（A3卷第56頁）：「（張世政及張秀梅的帳戶有無交易過歐聖TDR、陽光TDR、華豐泰TDR、宏捷科TDR？）這幾檔我都沒有印象。我有印象的是中泰山、聯環、特藝、明輝、揚子江TDR」、「（明輝TDR也是小鍾跟施雯錦打來下單嗎？）會打來就是他們兩人」，及102 年12月10日調查筆錄（A4卷第103反面）：「（經查，張秀梅在宏遠證券臺中分公司證券帳戶在99年10月20日至11月20日期間，有買賣明輝TDR1,370單位，是何人交易的？）印象中也是小鍾下的」，認定附表D1-2編號26張秀梅宏遠台中82840號帳戶為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑹依林家瑄102年12月11日調查筆錄（A4卷第100頁反面）：「（經查，王蔣馨、王振玉及徐孟珠在統一證券股份有限公司（下稱：統一證券）三多分公司在99年9、10月間以該帳戶分別買進及賣出揚子江公司TDR共計1,582仟單位、3,414仟單位及7,332仟單位，是否如此？詳情？）是的，這些都是徐孟珠實際使用的證券帳戶，當時徐孟珠跟我說，會有一位「鍾先生」會打電話來下單，徐孟珠說可以下在王蔣馨、王振玉及徐孟珠這3個證券帳戶，之後只要「鍾先生」打電話來，我就會依照他指定的價格及張數，下在他要買賣的前述3個券帳戶」，及「（經查，許棋琳及徐孟珠在統一證券股份有限公司（下稱：統一證券）三多分公司在99年10、11月間以該帳戶分別買進及賣出明輝環球公司TDR共計450仟單位及1,765仟單位，是否如此？詳情？）同揚子江公司TDR，這也是徐孟珠所說的「鍾先生」打電話來下單的」，認定附表D1-2編號30徐孟珠統一三多93936號帳戶、31許棋琳統一三多104058號帳戶均為被告鍾文智借用之帳戶。 ⑺如附表D1-1編號9翁春淑凱基彰化和平81696號帳戶於起訴書所認期間內僅買進10張，且無圈購及賣出紀錄，以其交易數量少且期間內未賣出，與借用帳戶交易量通常較高且於期間內結清之特性不符，判斷不屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑻如附表D1-1編號31楊淑惠德信新營150397號帳戶起訴書未認定屬鍾文智操作明輝TDR之帳戶，惟於期間內有買進160張及賣出10張明輝TDR之紀錄，以其交易數量少且期間內未全數賣出，與借用帳戶交易量通常較高且於期間內結清之特性不符，故認不屬被告鍾文智所借用之帳戶。 ⒉有關被告鍾文智有操縱價格客觀行為及主觀意圖之認定 ⑴公訴意旨雖認被告鍾文智操縱明輝TDR價格期間為99年10月20 日至同年11月1日止。惟查： ①本院為判斷被告鍾文智操縱明輝TDR價格行為之期間，由SRB3 34、SRB680依是否相對成交將被告鍾文智各日交易彙總如附表D5。由附表D5可知被告鍾文智於明輝TDR發行首日即99年10月20日並無交易，係自次日起方有成交紀錄。惟依附表D2 所示，被告鍾文智於99年10月20日即有以漲停價委買最高達20,200張紀錄。然明輝TDR發行量為30,000張，扣除被告鍾文智圈購8,850張，市場上可流通之明輝TDR僅21,150張，以被告鍾文智圈購數量加上99年10月20日委買量合計29,050張（8,850+20,200），已達明輝TDR總發行量96.83％（29,050/ 30,000），甚不合理。若再斟酌寶來證券自行認購的3,000 張明輝TDR實際上有配合不出售的事實，則市場上可能流通之明輝TDR僅有18,150張（30,000-8,850-3,000），被告鍾文智卻委買20,200張，顯然已經逾發行總量而不可能全數成交。再佐以被告鍾文智後於99年10月22日、25日、26日之大量相對成交（詳如下述）及全數出脫等情，足認被告鍾文智於99年10月20日漲停委買並無買進真意，係為該日漲停價格製造市場上有大量追買之假象，有操縱明輝TDR價格之意圖，故可認被告鍾文智於10月20日即於市場進行操作。 ②依附表D7所示，被告鍾文智使用帳戶最末筆相對成交日為99年10月26日，最末筆實際買入日為同年月29日，惟該日僅買入10張，並非被告鍾文智使用帳戶之主要交易日。而99年10月26日賣出量為最多，同年月27日賣出量亦高達21％以上，故應以主要交易最末日之99年10月27日為炒作期間最末日。③綜上，被告鍾文智操縱明輝TDR價格之期間，應自99年10月20 日起至同年月27日止。 ⑵委託成交態樣之比較 ①本院為判斷被告鍾文智所用證券帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告鍾文智委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由證交所回函之SRB680依上述條件彙整被告鍾文智之委託成交態樣如附表D1、附表D2、附表D3、附表D4、附表D5、附表D6、附表D7。 ②由附表D2可知，被告鍾文智於10月20日即有以操縱明輝TDR價格之意於市場進行操作，業如前述。 ③由附表D3、附表D4可知，被告鍾文智委買總量之46,063張中，係以低價委買35,370張為主，惟買進數量僅382張，高價委買8,693張僅占總委買量18.87％，成交量卻達8,630張，佔總買進張數95.76％，可知被告鍾文智買進風格係為「價格優先快速買進」；委賣總量27,317張中，則為高價委賣10,908張及低價委賣10,068張相當，成交量分別為8,271張及9,015張，成交比重相當。較特別處為高價委賣成交8,271張，占高價委賣之比例達75.83％（8,271/10,908），相較於同屬非價格優先之低價委買成交量382張，占低價委買之比例僅有1.08％（382/35,370），顯示被告鍾文智以高價賣出明輝TDR之能力明顯高於以低價購入，亦即被告鍾文智持有之明輝TDR很容易可以高價出售而拉高成交價，卻不容易以低價購入而壓低成交價。 ④為了瞭解被告鍾文智為何可以經常高價出售明輝TDR，故將SR B334依委託時間判斷買賣委託先後順序，及自SRB680依前述標準之高低價資訊填入附表D5，並彙整相對成交之交易態樣如附表D6。由附表D4、附表D6可知，被告鍾文智高價委賣並成交之8,271張（附表D4），有5,677張係群組間帳戶相對成交而來，占成交量比重68.63％（5,677/8,271），而高價委買並成交之8,630張（附表D4），有6,530張屬群組帳戶間相對成交，占成交量比重75.67％（6,530/8,630），由被告鍾文智高價委賣之成交比重有三分之二以上係相對成交，以及高價委買有四分之三以上屬相對成交，且主要交易態樣為先高價委賣再高價委買製造相對成交等情，可知被告鍾文智係藉由預掛高價賣單再自行高價買入之手法，創造交易活絡及價格上漲之表像。 ⑤依附表D4、附表D5、附表D6、附表D8所示，被告鍾文智相對成交數量計6,550張（附表D5），佔群組買進數量9,012張（附表D4）之72.68％（6,550/9,012），佔群組賣出數量17,66 3張（附表D4）之37.08％（6,550/17,663），且該6,550張相對成交係由72筆交易組成（附表D5），自99年10月21日至同年月27日共5個交易日內，即有相對成交紀錄計22日、25日、26日共3日，屬大量且持續發生之相對成交，因該種交易態樣會對自身交易產生過多之無效成本，而使交易人難以由正常參與市場獲利，故不會由正常交易人所採用。而相對成交需額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），依附表D5相對成交金額119,450,550元計算，稅費成本為698,785元，付出該成本卻未對持有狀況產生變動，即該698,785元發生時即全數為損失，此種決策不會為一般投資人所接受，可知被告鍾文智使用帳戶連續且大量的相對成交非為真實買賣之需求，且以高價買進之8,630 張（附表D4）有超過四分之三之交易量為相對成交可知其為刻意安排，雖不影響持有數量，卻仍為市場成交量之一部分，可使交易呈現較活絡之表象。依D7可知，在被告鍾文智主要交易之99年10月22日、25日、26日中，相對成交佔市場交易比重於22日達33.18％，於25日達19.3％，使得該二日之市場交易上有如此高的成交量並非真實買賣需求所產生，足誤導投資人對市場之判斷。 ⑥本院再依附表D5，整理各交易日有相對成交及高買低賣成交情形彙整如附表D8，另將該等高買低賣對價格影響之情形彙整如附表D9。由附表D8、附表D9可知，被告鍾文智在99年10月22日至27日交易日間，有多筆高買低賣或相對成交並影響價格之情形。另將被告鍾文智相對成交之6,550張（附表D5 ），依委買態樣及相對成交對價格之影響彙整如附表D10。由附表D10可知，後委託高價委買之相對成交達6,530張（4948+1572+10），佔相對成交總量99.69％（6,530/6,550），且有影響價格向上之數量達4,454張（2,292+1,107+10+667+25+353），佔相對成交總量67.24％（4,454/6,550）。亦即被告鍾文智所為之相對成交，有67.24％係以後委託高價委買之方式影響股價向上，可知被告鍾文智有以先高價委賣後再高價委買之相對成交，製造明輝TDR有大單買進而價格上漲之表象，誤導其他投資人對市場行情之判斷。 ⑶綜上，依前述被告鍾文智使用帳戶之委託態樣分析，可知被告鍾文智有意圖抬高明輝TDR價格及造成明輝TDR交易活絡之表象與操縱明輝TDR價格，先虛偽掛單，再以連續預掛高價賣單再自行高價相對成交買入之行為，影響明輝TDR價格，有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款及第7款之情形。 ⒊有關被告鍾文智因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⑴查被告鍾文智操作明輝TDR之所得應為：總賣出金額－總買進金額＝（操作期間賣出價款）－（詢圈買進成本＋操作期間買進價款）。 ⑵依附表D1之彙總，被告鍾文智於99年10月20日至同年月27日買進數量為9,012張，買進金額為163,990,150元，賣出數量為17,663張，賣出金額為311,865,100元，圈購8,850張依承銷價17元計算買進金額為150,450,000元，買超數量為199張（8,850張＋9,012張－17,663張＝199張），買超之擬制賣價為操縱期間前一日即99年10月27日收盤價16.35元計算（見分析意見書附件四），則被告鍾文智操作明輝TDR之犯罪所得為678,600元（311,865,100元＋16,350元×199－150,450,000 元－163,990,150元＝678,600元）。至於被告鍾文智於本案為操縱價格而支出之金主利息、證券交易稅或證券買賣手續費等開銷等，均屬犯罪成本，不予扣除。㈥有關被告鍾文智操縱特藝TDR價格之認定 ⒈有關如附表E1所示證券帳戶於100年2月25日起至同年3月9日止，係由被告鍾文智所使用之認定 ⑴附表E1-1編號1黃明福第一員林69260號帳戶、編號3黃明進寶來員林0000000號帳戶、編號6鄭淑燕第一員林帳戶、編號7 張維翰第一員林72684號帳戶、編號9翁春淑凱基彰化和平81696號帳戶、編號10蕭景田第一員林54068號帳戶、編號23陳淑婉第一員林73997號帳戶、編號28張邱春第一員林14231號帳戶未見圈購及委託成交記錄，故不列入。 ⑵被告鍾文智於109年6月30日準備程序供稱：「起訴書及追加起訴書所載之TDR圈購部分，除了明輝之林愛珊150張、詹素華150張我們有否認外，其他的TDR都是我們要求營業員幫忙圈購，事後也都有全數賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載」（甲17卷第643頁），故附表E1-2圈購帳戶均認定屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑶依陳美錦101年11月29日調查筆錄（A11卷第194頁）記載「（施秀敏、翁春淑、黃明得、黃俊嘉、黃明福、黃吳碧華、張維翰等人有無將在寶來證券公司員林分行開立之證券帳戶及交割帳戶之資金借給你提供給其他客戶做買賣股票之用，並從中收取利息？利率若干？）沒有，前開人員不是將他們的帳戶及帳戶内的資金借給我，是借給鍾文智。施秀敏的在寶來證券公司的帳戶都是由施雯錦處理使用；翁春淑有告訴我，會透過第一金證券員林分公司施雯錦向我下單；除了施秀敏及翁春淑外，黃明得、黃俊嘉、黃明福、黃吳碧華、張維翰等人曾於100年2月間，將其等在寶來證券公司員林分行開立證券帳戶及交割帳戶内的資金透過我的介紹，提供給鍾文智買賣特藝公司TDR使用，鍾文智答應我，會給予前開人員出借資金的金主年利率12％的利息，我也將此情告訴黃明福、鄭淑燕（即張維翰的母親），獲得黃明福及鄭淑燕同意後，將其帳戶及資金出借給在下單詢價圈購及買賣特藝公司TDR，我則負責期間製作損告表交給雙方核對，用以核算金主利息及相關帳款」，以此認附表E1-2編號1黃明福寶來員林192774號帳戶、編號3黃吳碧華寶來員林211561號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑷依羅雅禎109年5月14日審判筆錄（甲16卷第350頁、第352頁）稱：「（鍾文智有無曾經拜託妳幫忙他尋找其他人的帳戶，讓他下單特藝公司TDR？）特藝公司TDR這一檔是客戶在別的券商認，我請鍾文智匯股票到我這邊來賣，客戶當時是在寶來證券買TDR，我記得是鄭淑燕跟楊淑惠的樣子，很多年了我沒有印象，因為這兩個客戶是我的客戶，我請她把股票匯過來我這邊賣，這樣我才有業績，所以是客戶賣TDR不是鍾文智賣TDR」、「（余美麗到底有無提供資金給鍾文智去買賣特藝公司TDR？）有」，以此認附表E1-2編號6鄭淑燕元富彰化94018號帳戶、編號20楊淑惠元富彰化88529號帳戶、編號71余美麗元富彰化92955號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑸依施雯錦101年11月22日調查筆錄（A10卷第123頁反面-124頁）稱：「約於100年2月間，鍾文智向我表示願意提供金主年息10％至12％之利息，要我尋找金主並提供帳戶供鍾文智買賣圈購特藝公司TDR，經我詢問翁家負責財務之翁春淑，翁春淑應允提供資金額度，獲取年息10％至12％之利息，其後我便依照鍾文智之指示，利用翁秋寶、翁玲玉、翁春淑、翁蕭素蘭、翁秀文及我妹妹施秀敏之證券帳户來詢價圈購及買賣特藝公司TDR」、「（張秀梅供稱私下同意將她及其弟張世政在宏遠證券臺中分公司之證券及交割銀行帳戶資金給你買賣股票，每月利息10％至12％，並依從你指示匯款，有何意見？）有的，我確實徵得張秀梅同意，提供資金供鍾文智詢價圈購及買賣特藝公司TDR，並約定利息為年息10％至12％」、「（你如何以張秀梅及張世政名義於宏遠證券臺中分公司買賣特藝公司TDR?配合之營業員為何人？）如我前述，我與張秀梅談好提供資金後，張秀梅要我找宏遠證券臺中分公司營業員廖筱鳳下單買賣，因此我請鍾文智直接打電話給宏遠證券臺中分公司營業員廖筱鳳下單買賣有關特藝公司TDR之事宜，我沒有介入買賣下單事宜」，以此認附表E1-2編號11翁春淑第一員林74899號帳戶、編號13翁秋寶第一員林90857號帳戶、編號15翁玲玉第一員林84724號帳戶、編號17翁蕭素蘭第一員林90828號帳戶、編號18翁秀文第一員林75128號帳戶、編號35張秀梅宏遠台中82840號帳戶、編號39張世政宏遠台中76296號帳戶、編號54施秀敏第一員林3035號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑹依游智群101年11月22日調查筆錄（A12卷第102頁正反面）稱：「在100年2月間，鍾文智透過msn聯繫我們第一金證券員林分公司的營業員，要我們去徵詢負責聯繫的旗下客戶有無現有資金，可以進行圈購特藝公司TDR，我就以電話聯繫張永佑問他有無出資意願，並告知他出資可獲利約年息10％，張永佑因與我有長年的合作關係，就同意出資圈購特藝公司TDR」、「（張永佑有無實際參與詢價圈購特藝公司TDR？）我是在100年2月間在寶來證券指示張永佑詢價圈購特藝公司TDR」、「（張永佑投資多少資金圈購特藝公司TDR？如何繳款？）投資股款是889萬2000元。是匯款至寶來證券在「特藝石油」專戶内」，以此認附表E1-2編號9張永佑第一員林71591號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑺依施雯錦103年1月16日詢問筆錄（A1卷第35頁反面）稱：「（翁春淑在你們公司持有之證券戶有哪些？）除她本人以外，她姑姑翁秋寶、姐姐翁玲玉與翁玲如、媽媽翁蕭素蘭、姐姐翁秀文。這些帳戶都授權給翁春淑使用，等於是翁春淑下單」、「（你自己有沒有用？）我妹妹施秀敏跟翁春淑本就認識。另外張世政及張秀梅也有在我們公司開戶，張秀梅與翁春淑也認識，張世政是張秀梅的弟弟，他的帳戶是張秀梅在使用」、「（前開帳戶有無去圈購特藝TDR？）有」、「（如何圈購？過程如何？）是鍾文智的妹妹鍾文宜會通知客戶要參與詢價圈購，有配到股票，我們會拜託客戶將股票匯撥到我們公司來賣，前端詢價圈購之部分，是由鍾文智與鍾文宜，與翁春淑間之事務，與我們公司無關，他們會自己去跟承銷商詢購」，以此認附表E1-2編號16翁玲如第一員林84711號帳戶、編號36張秀梅第一員林0000000號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑻依張美智101年11月22日調查筆錄（A11卷第238頁反面-239頁）稱：「（翁玲如、江嘉輝、曾天佑、謝宜芳、王韻涵、陳弘昇、施佩彤及黃亭榕等人有無於100年2月間，參與詢價圈購特藝公司TDR？）我不知道翁玲如有無圈購，但我知道我個人客戶江嘉輝、曾天佑、謝宜芳、王韻涵、陳弘昇、施佩彤及黃亭榕等人確實有圈購特藝公司TDR」、「（前述施佩彤等7人詢價圈購特藝公司TDR始末詳情為何？）據我所知，因施雯錦有在從事IPO這一塊，所以鍾文智就來找施雯錦協助配合。因此，施雯錦就問我客戶中有沒有人有興趣圈購特藝公司TDR，其條件為保證獲利為本金的年化報酬率10％，而進出交易期間約為10天。因此，我就以此訊息向我的個人客戶施佩彤及黃亭榕2人告知進行介紹，施佩彤再詢問江嘉輝（謝宜芳的配偶）、曾天佑（施佩彤的老闆）、謝宜芳（友人）、王韻涵（友人）、陳弘昇（施佩彤的配偶）等人意願。另外，我就將施佩彤等7人有意願投資的名單、分別投資的金額等資料交給施雯錦，由施雯錦轉交給鍾文智。再者，我配合施雯錦與該等客戶談好，整個交易過程都由我等營業員配合鍾文智指示施雯錦之訊息進行圈購、掛單賣出等交易，事後保證客戶可以取得所允諾的年化報酬率10％的利潤；另外，該特藝公司TDR上市並交割後，客戶必須配合將扣除所議定利潤之餘款，匯到鍾文智的指定帳戶中。據我印象所及，我等營業員配合圈購該檔特藝公司TDR後，均有獲得應得的利益，事後係由施雯錦提供鍾文智的指定帳戶給我，再由我轉知施佩彤等人，將餘款依約進行匯款」，以此認附表E1-2編號22施佩彤第一員林95179號帳戶、編號24王韻涵第一員林101380號帳戶、編號26曾天佑第一員林70262號帳戶、編號28江嘉輝第一員林95917號帳戶、編號30謝宜芳第一員林95962號帳戶、編號32陳弘昇第一員林98082號帳戶、編號67黃亭榕第一員林97397號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑼依張美智104年3月25日詢問筆錄（A3卷第83頁反面）稱：「陳淑婉是我的客戶，她自己一個人，我剛剛漏講了，我有三群客戶，我就是對施佩彤、黃亭榕陳淑婉三人。陳淑婉應該也只有做特藝一檔，她的情形跟黃亭榕一樣。其他我都不知道是誰的客戶」，以此認附表E1-2編號34陳淑婉日盛1079號帳戶屬被告鍾文智借用於圈購之帳戶。 ⑽依施貴芳101年11月22日調查筆錄（A12卷第3頁正反面）稱：「（張世政在第一金證券員林分公司有無掛買掛賣特藝公司TDR？）有的，張世政小額買進該公司TDR是我幫他掛單的，但並非透過我而是透過施雯錦提供資金配合小鍾從事大額的TDR買賣賺取利息」以此認附表E1-2編號38張世政第一員林25385號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶，惟100年3月8日僅有該帳戶盤前委買20張並成交，認該20張盤前委買非被告鍾文智下單。 ⑾楊淑惠101年9月27日調查筆錄（A16卷第72頁反面）稱：「（刁高宗詢價圈購特藝公司TDR經過詳情為何？）我先生刁高宗是全權委託我買賣股票，當初鍾文智向我招攬買進特藝公司TDR，我配合鍾文智買進特藝TDR」、「(提示：財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心提供之投資人開盤委託比重表影本1張）你為何於100年2月25日、3月1日、3月2日及3月3日連續4日，於開盤前分別以漲停價每股12.5元、13.35元、14.25元及15.2元，分別掛買8筆共3992張（佔總委買16萬4737張之2,42％)、11筆共5000張（佔總委買18萬2598張之2.73％) 、11筆共5000張（佔總委買15萬7767張之3.16％）及11筆500 0張（佔總委買14萬0040張之3.57％），大量虛掛買進，卻皆未成交？）(經詳視後作答）我的確有配合鍾文智在開盤前下單買進)、「（何人通知你配合買進及賣出？好處為何？）當初是鍾文智介紹我買進，如果賺的話，我可以分到約20％左右，如果虧損，由鍾文智負責」，以此認附表E1-2編號4 0楊淑惠德信新營150397號帳戶、編號41刁高宗寶來高雄七賢105405號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⑿被告鍾文智109年5月19日審判筆錄（甲16卷第414頁）稱：「（審判長問：對於今日詰問證人王秋娟所提示之本院就永豐金天母分公司交易整理附表資料，及詰問證人詹于霈所提示之大華證券館前分公司本院整理資料，就其中所列之鄭鳳珍、鍾心宜、鍾文宜之下單交易，被告鍾文智是否有爭執並非其所為之委託下單？）沒有爭執，我承認都是我自己下單的交易」，以此認附表E1-2編號44鍾心宜永豐天母43580號帳戶、編號48鍾文宜大華館前83870號帳戶、編號49鍾文宜永豐天母43603號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⒀顏秀月101年11月29日調查筆錄（A13卷第52頁背面）稱：「（前揭鍾文宜等人自開立證券帳戶後至100年間，你曾否親自接單鍾文宜、鍾心宜、楊佑吉、陳家儒、黃建琪、葉仲清及鄭敬安等人親自下單？）除鍾文宜、鍾心宜2人少部分親自下單外，該等帳戶都是由鍾文智以電話向我下單」，以此認附表E1-2編號45鍾心宜凱基和平123115、編號46楊佑吉凱基和平106336、編號47陳家儒凱基和平129494、編號50鍾文宜凱基和平122116、編號51黃建瑛凱基和平151501、編號52葉仲清凱基和平121065、編號53鄭敬安凱基和平129193號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⒁王錫智101年11月22日調查筆錄（A12卷第83頁反面、第85頁）：「（施教修有無於100年2月間參與詢價圈購特藝公司TDR？）有的」、「（施教修稱買賣特藝公司TDR都是妳處理，有何意見？）有關買賣特藝公司TDR，都是施雯錦與鍾文智聯繫後，由鍾文智決定買賣股票的時點及價格，再將訊息透過施雯錦傳達給我等營業員，我再配合辦理」，以此認附表E1-2編號57施教修第一員林81361號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⒂依施貴芳101年11月22日調查筆錄（A12卷第2頁）：「本公司營業員施雯錦在100年2月間（確實日期記不清楚）拿了寶來公司詢圈單找我，表示業界的主力鍾文智（綽號小鍾）希望我能夠配合找到金主（即股票購買人或客戶），請他們填寫詢圈單認購特藝公司的TDR，結合眾人的力量認購該公司的TDR，所以我打電話給我的客戶賴鳳英及王英仁及賴怡君等人，詢問他們購買的意願，並且告知他們是以他們的自有資金認購TDR，可以獲得投入本金加上10％的利息，如果虧損小鍾會將虧損的部分補足並加上10％的利息，如果獲利賴鳳英等人在扣除投入本金加上10％的利息後，將盈餘匯給小鍾，我再個別打電話給賴鳳英等人詢問他們的意見後，由賴鳳英等人自行決定要投入多少的資金購買該公司的TDR，他們決定後我依他們的意願幫他們填寫詢圈單的相關内容及購買金額，我再將填好的詢圈單上傳給負責承銷的寶來證券公司，由該公司負責處理後續的買賣行政作業，我同時再將賴鳳英等3人決定購買的金額及張數通知施雯錦，由施雯錦轉告小鍾完成詢價圈購的作業」，以此認附表E1-2編號59賴鳳英第一員林90501號帳戶、編號61王英仁第一員林34389號帳戶、編號63賴怡君第一員林8153號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。⒃依陳錫堅101年11月22日調查筆錄（A12卷第120頁）「（陳清香供稱證券帳戶存摺印章自行保管，100年2月間你向她表示借用其證券帳戶圈購特藝公司TDR，由陳女出資，可獲本金年利率10％利息，惟賣出特藝公司TDR所得歸你所有，其乃配合你請求，由你處理以陳女名義圈購及賣出TDR事宜，並依你指示匯款，有何意見？）陳清香所述不實，陳清香係依照鐘文智指示賣出特藝公司TDR，賺取差價並依照鐘文智指示匯入特定帳戶，但我已經忘記是否為葉仲清帳戶」，以此認附表E1-2編號65陳清香第一員林73573號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⒄依黃亭榕101年8月15日調查筆錄（A15卷第168頁）：「因為我知道張美智利用我的第一金證券操作特藝公司TDR，所以我才會基於想賺錢，自行在兆豐證券公司員林分公司帳戶掛買特藝公司TDR，價錢是我聽從黃瑟芸以當時市場委買價而決定，張數則是我自己決定，我完全不知道張美智會在我掛買之後，又用我的第一金證券帳戶賣出特藝公司TDR」，以此認附表E1-2編號68黃亭榕兆豐員林32517號帳戶非被告鍾文智借用之帳戶。 ⒅依史金生105年9月2日調查筆錄（E1卷第105頁正反面）稱：「我有使用我自己名義證券帳戶，另外我有向我姪子史偉中、大嫂吳月華、姪女史如君、太太張福苓、大姊張福台、二姊張福琴、媽媽史朱傳妹、友人沈蓓蓓、管家陳貞芬、岳父張巽民、友人趙秀子等借用證券帳戶」、「（鍾文智向你借錢，主要買哪些股票？）有很多，我最有印象的是TDR，包括特藝、聯環、揚子江、中泰山等TDR，其他還有很多檔股票，我現在一時想不起來」，以此認附表E1-2編號74史朱傳妹日盛47687號帳戶、編號75吳月華日盛47700號帳戶屬被告鍾文智借用之帳戶。 ⒉有關被告鍾文智有操縱價格客觀行為及主觀意圖之認定 ⑴起訴書雖認被告鍾文智操縱特藝TDR價格期間，係自100年2月 25日至同年3月3日。惟查： ①本院為判斷被告鍾文智操作特藝TDR行為之期間，櫃買中心提供之「黃明福等55人成交委託買賣明細表」、「黃明福等55人等價投資人委託檔」依是否相對成交將被告鍾文智各日交易彙總如附表E9，由附表E9可見特藝TDR自公開發行首日即100年2月25日至同年3月3日共4個交易日內，被告鍾文智並無成交紀錄，直至同年3月4日起方有成交紀錄。惟依「黃明福等55人等價投資人委託檔」，被告鍾文智於該4個交易日分別有以漲停價於盤前委買74,656張、67,791張、65,493張、69,693張紀錄（明細詳如附表E2），以特藝TDR發行總量80,000張，扣除被告鍾文智圈購數31,253張後，剩餘發行單位僅餘48,747張，被告鍾文智該4日以漲停價委買之數量均大幅超過剩餘發行量，顯未具買進真意，而係為該日漲停價格製造市場上有大量追買之活絡假象，故認被告鍾文智於100 年2月25日即開始對市場進行操作。 ②依附表E9所示被告鍾文智使用帳戶相對成交情形僅出現於100 年3月4日，最末筆實際買入日為同年月21日，最末筆實際賣出日為同年月25日。另依附表E9所示，可知被告鍾文智主要買進日僅有100年3月4日之132筆交易，成交397張，主要賣出日期截至同年月9日之117筆交易，成交2,020張，後續即僅有少量買賣（3月25日後截至4月6日均無交易），因少量的買賣交易並不影響市場行情，且無相對成交之非常態交易發生，故認以主要交易最末日即100年3月9日為炒作期間末日。 ⑵委託成交態樣之比較 ①本院為判斷被告鍾文智所用證券帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告鍾文智委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由「黃明福等55人等價投資人委託檔」依上述條件彙整被告鍾文智之委託成交態樣如附表E2、附表E3、附表E4、附表E5、附表E6、附表E7、附表E8、附表E9、附表E10。 ②本院依附表E2，將被告鍾文智及被告王永順各日可控股數及市場剩餘流通量整理如附表E3，並分析如下： A、於100年2月25日，被告鍾文智及被告王永順可控制之特藝TDR數量為39,133張，市場上剩餘流通數量僅40,867張。被告鍾文智卻於盤前8點54分43秒累計漲停價委買41,268張，已超出可能成交範圍，甚至持續委買至收盤累計75,189張漲停委買單。 B、於100年3月1日，被告鍾文智及被告王永順可控制之特藝TDR數量為39,126張，市場上剩餘流通數量僅40,874張。被告鍾文智卻於盤前8點41分13秒累計漲停委買40,942 張，已超出可能成交範圍，甚至持續委買至收盤累計68,664張之漲停委買單。 C、於100年3月2日，被告鍾文智及被告王永順可控制之特藝TDR數量為38,266張，市場上剩餘流通數量僅41,734張。被告鍾文智卻於盤前8點42分24秒累計漲停委買42,001張，已超出可能成交範圍，甚至持續委買至收盤累計65,394張之漲停委買單。 D、於100年3月3日，被告鍾文智及被告王永順可控制之特藝TDR數量為37,436張，市場上剩餘流通數量僅42,564張。被告鍾文智卻盤前8點45分1秒累計委買42,720張，已超出可能成交範圍，甚至持續委買至收盤累計71,912張之漲停委買單。 E、依附表E2、附表E5，可知被告鍾文智委買總量288,338張，以掛牌前四日之盤前委買281,598張為主，惟實際成交僅有50張，比例僅有0.0177％。反之，被告鍾文智委賣總量37,657張，以掛牌後第五日之盤前委賣為主，並有盤中高價委賣，實際成交33,273張，比例高達88.3580％。F、依附表E5所示，高價委買之6,630張僅占總委買量2.3％，成交量卻有2,000張，佔總買進張數94.79％，可知被告鍾文智買進之特藝TDR主要為以價格優先快速買進。惟經與附表E7對照，可知該高價委買所購入的2,000張（附表E5），有1,603張（附表E7，791+812）係相對成交，占成交量比重80.15％，足見該等高價委買亦非屬真實需求。G、依上開分析，可知被告鍾文智及被告王永順係藉由其可控制之特藝TDR高達總發行量48.92％，而於上市後前四個交易日於盤前高掛超過市場流通量之漲停價買單，製造持股者惜售、市場投資人追買之假象。投資人因此誤認若於盤中方委託買進，因已有數萬張時間優先之買單而難有成交機會，必須於開盤前即漲停價委買，藉由第一盤係隨機撮合之機制方有較高之成交可能，使得被告鍾文智得於上市後第五日即100年3月4日倒貨給追價買進之投資人，以誤導方式誘使投資人以較高價格買進特藝TDR，應認屬證券交易法第155條第1項第7款間接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 ③為瞭解被告鍾文智100年3月4日買進及賣出行為是否合理，分析附表E4如下： A、依編號78，可知在9點0分開盤時，被告鍾文智仍有未成交之漲停價16.25元委賣量2,860張，後於9點15分雖以15.60元委賣並賣出170張，惟在9點30分仍有未成交之委託價15.60元之委賣量2,860張。 B、然被告鍾文智卻於9點30分開始至9點40分間（編號81至111），連續以15.60元至漲停價16.25元委託買進數十張至數百張特藝TDR，合計委託買進2,116張（300+499+1+294+50+60+100+499+1+312），此段期間相對成交共1,603張（500+291+500+312），但實際買進卻僅397張（206+3+50+57+3+78）。 C、是被告鍾文智於漲停委賣尚未完全成交前，又掛單漲停委買（編號105、106、110）及相對成交，可知其僅係欲以連續高買及相對成交之方式製造交易活絡假象及拉抬價格，藉此吸引其他投資人買進以出清，有詐欺市場之意，已違反證交法第155條第1項第4款及第5款之情形。 ④由附表E5可知，被告鍾文智於100年3月4日之交易，以具有價格優先之低價委賣1,781張係成交1,170張，成交比重為65.73％。反之，非價格優先之高價委賣2,722張（無減單）卻全數成交，顯示被告鍾文智具有高價出售之能力。為理解此原因，並瞭解相對成交對於價格之影響，本院分析附表E8如下： A、於盤前以漲停價16.25元相對成交50張。 B、於9點30分以高於前盤成交價15.55元之最低委賣價15.6 元委買300張，將價格拉抬至15.6元。 C、於9點31分、32分時分別以高於最高買價15.65元及15.8 元之16元委賣499張、499張、203張。 D、於9點33分、34分以相當於前盤成交價及最低賣價之16元委買794張（499+1+294）並全數成交，其中791張（499+1+291）與上述C之委賣單相對成交。 E、於9點34分別以高於最高委買價16元及15.95元之漲停價16.25元委賣4筆合計1,501張（499+499+499+4）。 F、於9點37分先以高於前盤成交價16元及最低委賣價16.05 元之16.10元委買50張，將價格自16元拉抬至16.1元；再以16.15元委買60張，將價格拉抬至16.15元。 G、於9點38分以相當於前盤成交價及最低委賣價之16.2元委買100張，並成交78張。 H、於9點39分至40分以前盤成交價即漲停價16.25元委買3筆合計812張（499+1+312），並全數相對成交。 I、依上述交易過程，可知被告鍾文智係為將價格自15.55元拉抬回漲停價（上述第B、F、G筆交易），並安排相對成交，創造漲停價及接近漲停價仍有大單買進之假象（第C、D、E、H筆交易）。 ⑶綜上，依前述被告鍾文智使用帳戶之委託態樣分析，可知被告鍾文智有意圖抬高特藝TDR價格及造成特藝TDR交易活絡之表象與操縱特藝TDR價格，先虛偽掛單，再以連續高價買入及相對成交之行為，影響特藝TDR價格，有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款及第7款之情形。 ⒊有關被告鍾文智因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⑴被告鍾文智操作特藝TDR之所得應為：總賣出金額－總買進金額＝操作期間賣出價款＋買超部分擬制賣價－詢圈買進成本－操作期間買進價款。 ⑵依附表E1之彙總，被告鍾文智於100年2月25日至同年3月9日買進數量為2,090張，買進金額為33,501,700元，賣出數量為33,273張，賣出金額為534,692,400元，圈購31,253張依承銷價11.7元計算買進金額為365,660,100元，買超數量為70張（買進2,090張＋圈購31,253張－賣出33,273張），擬制賣出價為操縱期間末日即100年3月9日收盤價13.6元（見分析意見書附件一），則被告鍾文智操作特藝TDR之犯罪所得為136,482,600元（534,692,400元＋13,600元×70－33,501,700元－365,660,100元＝136,482,600元）。至於被告鍾文智於本案為操縱價格而支出之金主利息、證券交易稅或證券買賣手續費等開銷等，均屬犯罪成本，不予扣除。另被告鍾文智以其有為承銷部小基金或發行公司關係人代認購為由，抗辯代認購的TDR不應計入其犯罪所獲利益或犯罪所得部分，本院於後一併說明。㈦被告鍾文智雖以其有為承銷部小基金或發行公司關係人代認購為由，抗辯代認購的歐聖TDR、超級TDR、特藝TDR，均不應計入其犯罪所獲利益或犯罪所得而加重其刑或宣告沒收云云。惟查： ①按107年1月31日修正前證券交易法第171條第2項係考量「犯罪所得」（修法後用語為「因犯罪獲取之財務或財產上利益金額」）達1億元者，對金融交易秩序危害較為嚴重，有加重處罰必要所為之規定。而同條第7項則係針對犯罪成立後之犯罪所得基於刑法沒收新制性質上類似不當得利之衡平措施，應以共同正犯個人實際犯罪所得諭知沒收或發還等剝奪犯罪行為人犯罪利得而為之規定。上開條文內容雖均使用「犯罪所得」一詞，然依上述說明，其性質及概念尚有不同，故違反證券交易法第155條第1項各款所規定不法炒作股價之操縱行為，其犯罪所得如達1億元時（此部分犯罪所得之概念著重於其行為之規模），勢必破壞股票市場之供需法則，嚴重影響金融秩序，故有依同法第171條第2項加重處罰之必要。因此，數人共犯證券交易法第171條第1項第1款違反同法第155條第1項之規定操縱證券交易價格，且犯罪所得（行為規模）達1億元以上者，縱令共同正犯間係各自出資、自負盈虧，然共同正犯既基於共同炒作股價之犯意聯絡，分別以同法第155條第1項各款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自應將共同參與操縱股價之共同正犯各自分工操縱行為之犯罪所得（規模）全部計入，方能如實反映共同正犯共同非法操縱炒作股價之規模暨對市場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度（最高法院107年度台上字第1564號判決意旨參照）。同理，行為人為達犯罪目的而有用於炒作股價之操縱行為，縱令事前並無共同犯意，事後並將該等操縱股價所賺取價差之犯罪所得交予他人，然行為人既在操縱行為過程中扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，仍應將就該部分實際操縱股價之規模及對市場交易之犯罪所得（規模）全部計入，方能如實反映行為人操縱炒作股價之危害程度，俾符合證券交易法第171條第2項加重處罰規定之立法宗旨。至於行為人將操縱股價所賺取價差之犯罪所得應否全數沒收，則應另依犯罪所得沒收之相關法規加以辦理。 ②查被告鍾文智之所以為承銷部小基金或發行公司關係人代認購，實係為能順利取得寶來證券承銷部超額配售，藉以鎖定籌碼拉抬價格，並藉由大量TDR買賣賺取價差等情，業經被告鍾文智供稱：之所以會代認購TDR，是因為怕拿不到，如果不代認購，可能一張都沒等語（A1卷第133頁），又被告鍾文智確係聽從代認購人指示出售代認購部位等情，業據被告鍾文智供稱：代認購的部分，權利是屬於代認購人的，我會聽代認購人指示將之出售（甲8卷第35頁），而代認購所需資金係由被告鍾文智墊付（甲8卷第38頁），倘若代認購部位不幸虧損，寶來證券亦不用賠給鍾文智，會透過下一個案子配售給他，獲利的部分就算是扣抵這次的損失等情，業據被告何國威供述在卷（甲10卷第35頁）。是依上開事證，可知被告鍾文智係籌措資金代認購及執行代認購之人，且係為能取得大量配售而同意代認購，並將該等代認購用於相對成交，足見該等代認購部分之TDR，就犯罪之遂行具有不可替代之地位，且為影響市場交易秩序中之一部分，自應將之計入，方能如實反映非法操縱炒作股價之規模暨對市場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度，始符合證券交易法第171條第2項加重處罰規定之立法宗旨。被告鍾文智此部分之抗辯，均不足採。三、有關本院認定被告王永順分別係操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格之「共同正犯」及「幫助犯」之證據及理由：㈠寶來證券承銷部是否承銷特定TDR，承銷的TDR之配售對象及數量若干等節，均係由被告王永順所決定，有下列可資認定： ⒈證人即寶來證券資本市場處前任總經理黃齊元於本院審理時證稱：國內業務主要是王永順負責，接案會議通常由國內業務的主管王永順副總來主持，配售會議通常由業務人員、王永順副總、何國威協理參加（甲7卷第190反面、191頁反面、192頁）。 ⒉證人徐志賢於本院審理時證稱：要不要接這個案子，是由部門主管王永順跟輔導組江雪玲評估決定，白文仁不一定每次都會參加（甲4卷第262頁、263頁）。 ⒊證人張瀛方於本院審理時證稱：接案會議一般都是王永順副總主持，我的經驗中沒有其他人（甲6卷第295頁）。 ⒋證人薛韻昭於本院審理時證稱：我參加過的接案會議都是由王永順主持。如果王永順反對，業務員或業務組長或輔導組組長不可以自己決定要承接（甲6卷第299頁反面-300頁、304頁反面）。 ⒌證人即被告陳志偉證稱：在我任職期間，不管是哪一組的提案，只要執行副總王永順或游宏修不在，就不會召開接案會議，從來沒有由黃齊元或白文仁主持接案會議。我從來沒有遇過或聽過王永順拍版定案的事情後來有再更改過，黃齊元或白文仁有可能看到會議進來問一下，但很少看到他全程坐完等語（甲10卷第77頁反面-78頁）。有關寶來證券承銷部於承銷接案後的配售額度，王永順係有此權責決定（甲10卷第69-70頁），在我於寶來證券任職期間，配售名單的決定，就是由部門主管王永順決定（甲10卷第79頁反面）。 ⒍證人即被告何國威證稱：詢價圈購前，王永順就會告訴我各通路的額度，如果有調整，我會回報給王永順，王永順同意後才會做調整（甲10卷第29-30頁）。㈡承銷部是否委託被告鍾文智代認購特定TDR及其數量與出售價位，亦係由被告王永順所決定： ⒈證人即被告何國威於本院審理時證稱：我進寶來證券後，主管游宏修就有告訴我有業務回饋金的需求，我經過篩選，鍾文智是比較經常往來及有信用的對象，王永順與鍾文智之前就認識，王永順進寶來證券後與鍾文智的配合就更多（甲10卷第18-18頁反面）。證人即被告陳志偉於本院審理時證稱：我好像有聽王永順講過特藝TDR有找人家PARKING，但細節我不太清楚（甲10卷第71頁）。 ⒉證人即被告何國威於本院審理時證稱：在詢價圈購之前，王永順會告訴我各個通路的可配售額度，可認購額度，就這個部分如果有PARKING的話，他會一起告訴我有多少張是PARKING用的，我再依據王永順的指示去告知各通路的窗口。有時候是王永順問我說有沒有人可以PARKING，有時候是鍾文智主動要求做PARKING。王永順會把鍾文智這個通路和PARKING的數量一起告訴我，比如說鍾文智這個通路配給他5,000張，其中有1,000張是要做parking的。鍾文智如果要圈購這檔，就會完全接受，包括配售的數量及PARKING的張數。如果不圈購，就一張也不圈購（甲10卷第19-21頁反面）。 ⒊證人即被告何國威於本院審理時證稱：PARKING的數量要出售的時候，是由王永順告訴我，我再轉告訊息給鍾文智。如果賣不出去，鍾文智會跟我說，我會再跟王永順回報。初期的時候，鍾文智會傳真或MAIL成交單給我，後來比較信任，就沒有再要求他傳這個資料，就是用口頭回報（甲10卷第22-22頁反面）。 ⒋證人即被告何國威於本院審理時證稱：鍾文智代認購的意思，除了認購一定數量的TDR外，還有包括資金的提供，代認購部分如果虧損，就是由之後發行的案子配售給他，獲利的部分就算是扣抵這次的損失，這些都是依據王永順的指示來做（甲10卷第33-35頁）。 ⒌證人即被告何國威證稱：之前在偵查中的回答有不正確，現在回想起來，只要是鍾文智代認購的TDR，就是王永順通知的（甲10卷第30頁反面-第31頁）。 ⒍證人葉仲清於本院審理時證稱：我記得有依鍾文智指示將銀行提領出來的現金在大直交給王永順，但是時間、次數我忘記了（甲8卷第150頁反面）。㈢承銷部小基金之使用，係由被告王永順決定，有下列事證可資認定： ⒈證人即前寶來證券資產市場處總經理黃齊元證稱：到我的部分時，王永順有跟我報告，說市場慣例會有退佣，當時已經有公基金。王永順成立這個帳戶，有向我報告，並得到我的准許，之後才成立，但我沒有參與之後任何案件細節操作及相關決策（甲7卷第197頁反面、第194頁、第198頁）。 ⒉證人即被告何國威於本院審理時證稱：寶來證券業務回饋金之使用，只有王永順能夠決定（甲10卷第23-24頁、第33頁）。 ⒊證人陳翠萍於本院審理時證稱：公積金的支出，我通常會跟王永順報告，也會跟白文仁報告，我會寫一張表出來上面寫要支出什麼，然後他們就會簽名，也會有王永順、白文仁指示要支出而由我簽寫報告，白文仁就只有指示過部門同仁教育訓練講師費用和送腳踏車給KPMG的人這兩筆（甲4卷第250頁反面）。我保管基金期間，沒有未經過王永順同意就直接支出的情形，所有的支出都要向王永順確認等語（甲4卷第253頁）。㈣寶來證券承銷部依法認購之TDR何時處分，係由被告王永順所決定之事實，有下列事證： ⒈寶來證券承銷部依法認購的特藝TDR也是被告王永順決定一事，業據證人即被告陳志偉於本院審理時證稱：處分寶來證券自行認購的部分有幾種方式，第一，是每周星期一早上開完業務會議之後，會另外召開部位會議，由負責該案的承辦人員提出要賣的張數和數量價格，由部門主管王永順來做最後的決定，第二，是王永順會看盤跟交易員講，或是由王永順自己會跟交易員說要賣，只有王永順有這個權利等語（甲10卷第75-76頁）。部位會議就是否處分寶來證券依法認購的證券，是由會議主席王永順決定的，但業務同仁會補簽呈上簽，這樣交易員才有依據（甲10卷第81頁反面）。 ⒉證人徐志賢於本院審理時證稱：討論公司部分要不要進出，或是進出價格，都是由部門主管王永順決定（甲4卷第260頁）。 ⒊證人李仲凱於調查局陳稱：賣出特藝TDR的程序係由開部位會議來決議，決定賣出後我會在開盤前一天或當天開盤前以口頭或電話請示王永順如何賣出，王永順會告訴我賣出張數、價格及盤前或盤中掛賣，或王永順會告訴我去問陳志偉，陳志偉即會告知我賣出之張數、價格及盤前或盤中掛賣，總之，我是依王永順或陳志偉的指示去執行賣出的張數、價格及盤前或盤中掛賣（A14卷第42-44頁）。㈤綜上，被告王永順為寶來證券承銷部主要決策者，可決定是否承銷特定TDR、承銷TDR之配售對象及數量、承銷部依法認購之數量及出售價格、承銷部小基金委託代認購之數量及出售價格，其為籌措承銷部小基金所需金錢，超額配售予鍾文智，並委請被告鍾文智代認購超級TDR、特藝TDR以賺取價差，足堪認定。㈥寶來證券承銷部超額配售TDR予被告鍾文智及配合被告鍾文智操縱行為緩步出售TDR之行為，確有助於被告鍾文智操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格 ⒈超級TDR部分 ⑴依寶來證券公司與超級公司簽訂之證券承銷契約，約定超級公司發行40,000張超級TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為10.5元（實際承銷價為14元），寶來證券承銷部自行認購6,000張，30,599張以詢價圈購方式對外公開銷售（實際詢價圈購方式對外公開銷售為28,899張），3,400張以公開申購對外公開銷售（實際公開申購對外公開銷售為5,100張），1張由投資人保護中心認購，有寶來證券股份有限公司包銷超級集團有限公司九十九年度公開承銷之臺灣存託憑證銷售辦法公告可查（C1卷第269頁）。 ⑵如附表C1「姓名」欄所示之人，實際上係被告鍾文智透過證券營業員為圈購超級TDR所覓得之人，該等人士買賣超級TDR之利益終將歸屬於被告鍾文智及承銷部小基金，如附表C1「姓名」欄所示之人獲配如附表C1「圈購數量」欄所列之超級TDR合計17,800張，占超級TDR公開銷售數量33,999張之52.35％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之6,000張，被告鍾文智、王永順可控制之超級TDR數量即達23,800張（17,800+6,000），占本次超級TDR總發行單位數40,000張之59.5％，亦如前述。 ⑶被告鍾文智操縱超級TDR價格之方式，乃是藉由可控制高達該次發行量高達52.35％之超級TDR，於掛牌始日即連續4日虛掛大量漲停買單至收盤，實際買入僅有100張（占本次超級TDR總發行單位數0.25％），製造持股者惜售，投資人追價之假象，再於第5個交易日一次倒貨予投資人等情，業如前述，可知被告鍾文智上開操縱行為需依賴大量圈購之持股方得進行，足見若無寶來證券超額配售，被告鍾文智根本無法有如此之操縱行為，兩者間有相當因果關係。 ⑷寶來證券承銷部副理被告王永順，就超級TDR之配售對象、數量有決定權，就寶來證券承銷部小基金委託被告鍾文智代認購之數量有決定權，就寶來證券承銷部依法認購之超級TDR 及承銷部委請被告鍾文智代認購之超級TDR於何價位出售有決定之權，均如前述。 ⑸寶來證券營業部依法認購之TDR，確有於價格上漲過程緩步出售及於價格上漲後大量出脫，而有配合被告鍾文智操縱TDR 價格及藉此獲利之情，有元大證券109年11月9日函文可查（甲20卷第207-209頁）。 ⑹是寶來證券承銷部事前超額大量配售及事中配合陸續出售超級TDR之行為，確有助於被告鍾文智操縱超級TDR價格。 ⒉明輝TDR部分 ⑴依寶來證券公司與明輝公司簽訂之證券承銷契約，明輝公司發行30,000張明輝TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為新臺幣17元，寶來證券承銷部自行認購3,000張，17,549張以詢價圈購方式對外公開銷售，9,450張以公開申購對外公開銷售，1張由投資人保護中心認購，有寶來證券股份有限公司包銷明輝集團有限公司九十九年度公開承銷之臺灣存託憑證銷售辦法公告可查（甲16卷第17頁）。 ⑵如附表D1「姓名」欄所示之人，實際上係被告鍾文智透過證券營業員為圈購明輝TDR所覓得之人，該等人士買賣明輝TDR之利益終將歸屬於被告鍾文智，如附表D1「圈購數量」欄所列之明輝TDR合計8,850張，占明輝TDR公開銷售數量26,999 張之32.78％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之3,000張，被告鍾文智、王永順可控制之明輝TDR數量即達11,850張（8,850＋3,000），占本次明輝TDR總發行單位數30,000張之 39.5％，亦如前述。 ⑶被告鍾文智操縱明輝TDR價格之方式，乃是藉由可控制高達該次發行量高達32.78％之明輝TDR，於掛牌後先虛掛買單，再連續大量相對成交，製造交易熱絡之假象，業如前述。佐以附表D7可知，被告鍾文智使明輝TDR於99年10月22日之相對成交數量4,948張佔總發行量30,000張比重16.49％、於99年1 0月25日之相對成交數量1,592張佔總發行量30,000張比重5.31％。而明輝TDR上市初期並未開放信用交易，相對成交須以現股進行，又現股買進後須次一交易日方能賣出，即該二日相對成交數量均需已有相同數量之持股方能進行，被告鍾文智所使用帳戶於10月22日前為淨買入314張、10月25日前則為淨賣出2,937張，均不足該二日相對成交所需持股，可知被告鍾文智上開操縱行為需依賴大量圈購之持股方得進行，足見若無寶來證券超額配售，被告鍾文智根本無法有如此之操縱行為，兩者間有相當因果關係。 ⑷寶來證券承銷部副理被告王永順，就明輝TDR之配售對象、數量有決定之權，就寶來證券承銷部依法認購之明輝TDR於何價位有決定之權，均如前述。 ⑸是寶來證券承銷部事前超額配售明輝TDR之行為，確有助於被告鍾文智操縱明輝TDR價格。 ⒊特藝TDR部分 ⑴依寶來證券與特藝公司簽訂之證券承銷契約，特藝公司發行8 0,000張特藝TDR，由寶來證券包銷，每單位承銷價為11.7元，寶來證券承銷部自行認購7,880張，61,199張以詢價圈購方式對外公開銷售，10,800張以公開申購對外公開銷售，1 張由投資人保護中心認購，有寶來證券股份有限公司包銷特藝石油能源有限公司九十九年度公開承銷之臺灣存託憑證銷售辦法公告可查（A17卷第62-64頁）。 ⑵如附表E1「姓名」欄所示之人，實際上係被告鍾文智透過證券營業員為圈購特藝TDR所覓得之人，該等人士買賣特藝TDR之利益終將歸屬於被告鍾文智及承銷部小基金，如附表E1「姓名」欄所示之人獲配如附表E1「圈購數量」欄所列之特藝TDR合計31,253張，占特藝TDR公開銷售數量71,999張之43.41％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之7,880張，被告鍾文智、王永順可控制之超級TDR數量即達39,133張（31,253＋ 7,880），占本次特藝TDR總發行單位數80,000張之48.92％，亦如前述。 ⑶被告鍾文智操縱特藝TDR價格之方式，乃是藉由可控制高達該次發行量高達48.92％之特藝TDR，於掛牌後連續4日虛掛大量漲停買單至收盤，實際上卻完全沒有買進，製造持股者惜售，投資人追價之假象，再於第5個交易日以相對成交拉抬價格，並一次倒貨予投資人，並因未全數售出而連續高價委賣在高價委買而相對成交之方式影響價格等情，業如前述，可知被告鍾文智上開操縱行為需依賴大量圈購之持股方得進行，足見若無寶來證券超額配售，被告鍾文智根本無法有如此之操縱行為，兩者間有相當因果關係。 ⑷寶來證券承銷部副理被告王永順，就特藝TDR之配售對象、數量有決定之權，就承銷部小基金委託被告鍾文智代認購之數量有決定之權，就寶來證券承銷部依法認購之特藝TDR及寶來證券承銷部委請被告鍾文智代認購之特藝TDR於何價位有決定之權，均如前述。 ⑸寶來證券營業部依法認購之TDR，確有於價格上漲過程緩步出售及於價格上漲後大量出脫，而有配合鍾文智操縱TDR價格及藉此獲利之事實，並有元大證券109年11月9日函文可查（甲20卷第207-209頁）。 ⑹是寶來證券承銷部事前超額配售及事中配合陸續出售特藝TDR 之行為，確有助於被告鍾文智操縱特藝TDR價格。 ⒋綜上，寶來證券承銷部超額配售或配合被告鍾文智緩步出售之行為，確有助於被告鍾文智操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格。㈦被告王永順具有決定何時出售寶來證券承銷部依法認購TDR及委請被告鍾文智代認購TDR之權，對於寶來證券所承銷TDR走勢，自會隨時注意，此在寶來證券承銷部有委託被告鍾文智代認購者，尤應如是。被告鍾文智確有操縱歐聖TDR價格，且操縱方式乃係以圈購大量TDR方式集中籌碼，再於上市後以連續買賣及相對成交方式操縱價格等情，業經本院認定如前。而被告王永順既有為承銷部小基金委託被告鍾文智代認購歐聖TDR，並可決定代認購及依法認購之歐聖TDR何時出脫，則其就歐聖TDR之走勢當即隨時注意。又依被告王永順於76年間退伍後，曾於遠東紡織股份有限公司擔任經營分析人員、於78年5月間進入證交所稽核室擔任專員，後於86年10 月進入富邦綜合證券股份有限公司任職，歷任承銷部經理、資深經理、代協理、協理、副總經理，後於96年間進入國泰綜合證券股份有限公司擔任承銷部副總經理，後於97年5月間進入寶來證券擔任資本市場處承銷部執行副總經理等事實，業據被告王永順供述在卷（A11卷第1-2頁），足見被告王永順對被告鍾文智有操縱歐聖TDR價格有所理解，自能預見被告鍾文智極有可能繼續以大量圈購方式取得籌碼，並藉此操縱TDR價格。惟被告王永順卻仍執意超額配售超級TDR、明輝TDR、特藝TDR予被告鍾文智，且配售被告鍾文智之比例分別高達52.35％、32.78％、43.41％，加計寶來證券依法認購之比例分別高達59.5％、39.5％、48.92％，甚至待超級TDR、明輝TDR、特藝TDR價格上漲後，始通知被告鍾文智出售代認購部分，足見被告王永順就超額配售行為將有助於被告鍾文智操縱價格已有預見，且就此等操縱價格之行為發生並不違其本意。又被告王永順確有決定委請被告鍾文智將代認購之超級TDR出售賺取價差，並取得至少7,905,000元歸入被告王永順可決定如何使用之承銷部小基金等情，業經本院認定如前。故被告王永順於事前使寶來證券承銷部超額配售超級TDR 、明輝TDR、特藝TDR予被告鍾文智，事中配合不出售寶來證券承銷部依法認購之超級TDR、明輝TDR、特藝TDR及承銷部小基金委請被告鍾文智代認購之超級TDR、特藝TDR以拉抬價格與指示出清代認購部位，事後使其所可決定如何使用之承銷部小基金取得代認購超級TDR、特藝TDR之利益。㈧故雖無足夠證據可資認定被告王永順與被告鍾文智事前同謀操縱價格，但其要求被告鍾文智分別代認購超級TDR、特藝TDR，藉此為其可決定使用方式之承銷部小基金賺取資金，因此可認為被告王永順係以為自己犯罪之意，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，而有共同之犯意聯絡、行為分擔。至於明輝TDR部分，被告王永順則提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，但尚不能認為其有共同犯意之意思，故認定其係基於幫助之犯意而為此等幫助犯行。四、有關本院認定被告何國威係操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格之「幫助犯」的證據及理由：㈠被告王永順就寶來證券承銷TDR之配售對象、數量係有決定之權，就寶來證券承銷部依法認購之TDR及寶來證券承銷部委請被告鍾文智代認購之TDR於何價位出售亦有決定之權，均如前述。㈡被告何國威就寶來證券承銷TDR之配售對象、數量有審核權限，並秉承被告王永順指示配售張數，參酌客戶在寶來證券本公司及所屬分公司買賣狀況決定配售張數等情，業據被告何國威供述在卷（A10卷第74-79頁、第114頁）。㈢就寶來證券承銷部同意由被告鍾文智圈購之數量及委請鍾文智代認購之TDR數量，係由被告何國威秉承被告王永順指示告知被告鍾文智。被告鍾文智會向被告何國威說明代認購的狀況，被告何國威再向被告王永順報告等情，業據被告何國威供述在卷（A1卷202-207頁、A1卷193以下、C1卷第60-61 頁），核與被告鍾文智證述情節大致相符（甲卷8第29頁、第31頁）。㈣被告鍾文智的營業員將其所使用之人頭帳戶傳真給寶來證券後，上面會有基本資料、認購數量、保證金，營業員會做一個表格記載總共多少人圈購多少張，我在拿這個表格和何國威確認這是我要圈購的數量，剩下就等寶來通知我可以配到多少。圈購時間到了，寶來會依圈購名單上面的傳真電話，傳真繳款通知單，我的營業員收到繳款通知單會告訴我配到多少，我再跟何國威確認我配到的數量，這時候他也會告訴我大概代認購的張數是多少，歐聖TDR的流程是這樣，超級TDR、明輝TDR、特藝TDR的流程也是這樣（甲8卷第29頁、第30頁反面、第32頁）；被告鍾文智與被告何國威的聯繫部分，就是在於圈購單上面資料的核對（甲8卷第37頁），業據被告鍾文智證述在卷。㈤被告鍾文智在回報當天代認購售出的金額跟張數的方式，一開始會用EMAIL或傳真對帳單給我，後來就都沒有再給，是口頭講而已。我在收到後會跟王永順報告等情，業據被告何國威供述在卷（甲10卷第21-22頁）。㈥寶來證券承銷部超額配售TDR予被告鍾文智或配合被告鍾文智緩步出售TDR之行為，確有助於被告鍾文智操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格之事，業據本院認定如前。㈦被告何國威就寶來證券承銷TDR之配售對象、數量是否符合規定有審核權責，並秉承被告王永順指示配售張數及通知被告鍾文智可圈購數量，且為寶來證券承銷部小基金與被告鍾文智核對代認購部分的出售情形及取回獲利，對於寶來證券所承銷TDR走勢自會隨時注意，此在寶來證券承銷部有委託被告鍾文智代認購者，尤應如是。又被告鍾文智確有操縱歐聖TDR價格，且操縱方式乃係以圈購大量TDR方式集中籌碼，再於上市後以連續買賣及相對成交方式操縱價格等情，業經本院認定如前。而被告何國威既有為寶來證券承銷部小基金與被告鍾文智核對代認購部分的出售情形及取回獲利，則其就歐聖TDR之走勢當即隨時注意。又被告何國威曾任職大華證券投資信託股份有限公司、保誠證券投資信託股份有限公司、遠東大聯證券投資信託股份有限公司、群益證券股份有限公司、智匯資產管理股份有限公司等擔任業務員或研究員，於96年間進入寶來證券承銷部擔任配售主管等事實，業據被告何國威供述在卷（A10卷第74-75頁），足見被告何國威應對被告鍾文智操縱歐聖TDR價格能有認知，自能預見被告鍾文智極有可能繼續以大量圈購方式取得籌碼，並藉此操縱TDR價格。被告何國威卻仍執意協助被告王永順超額配售超級TDR、明輝TDR、特藝TDR予被告鍾文智，且配售被告鍾文智之比例分別高達52.35％、32.78％、43.41％，加計寶來證券依法認購之比例分別高達59.5％、39.5％、48.92％，足見被告何國威就超額配售行為將有助於被告鍾文智操縱價格已有預見，且就此等操縱價格之行為發生並不違其本意。故被告何國威協助被告王永順超額配售超級TDR、明輝TDR、特藝TDR予被告鍾文智，事中依被告王永順通知被告鍾文智代認購超級TDR、特藝TDR之出售價位，雖無足夠證據可資認定其與被告鍾文智事前同謀操縱價格，但已足認係以為他人犯罪之意，從事構成要件以外之行為，且有助於被告鍾文智操縱價格之行為，堪以認定。五、本院認定被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉犯洗錢罪（操縱超級TDR價格所得及操縱特藝TDR價格所得）之理由㈠被告鍾文智為操縱超級TDR價格及特藝TDR價格之人，其對操縱超級TDR價格所得及操縱特藝TDR價格所得係屬洗錢罪所稱之重大犯罪，自有預見及認知。而如附表C洗1（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表四）所示交易內容、附表C洗2（即109年度蒞字第17976號補充理由書附表五）所示交易內容確實存在，且係由被告鍾文智委請葉仲清提領即將承銷部小基金代認購超級TDR及特藝TDR之獲利以現金方式交予被告何國威或陳志偉等各情，業據被告鍾文智供述在卷（甲8 卷8第33頁、第38頁），核與證人葉仲清於本院審理時證稱：鍾文智指示我領出來的錢，印象中有交給王永順、何國威、陳志偉。王永順是在大直的路邊交的，次數不記得。何國威是在寶來證券附近的7-11商店前，次數不記得，一次以上。陳志偉是在他家附近，是在和平東路上的一個巷口，次數不記得，一次以上（甲8卷第150頁反面）大致相符，且有如附表有如附表C洗1、附表C洗2之「卷證出處」欄所示之證據附卷可稽。是被告鍾文智顯係實際製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得之人，足堪認定。㈡被告王永順與被告鍾文智就操縱超級TDR價格及特藝TDR價格有犯意聯絡等事實，業如前述，是被告王永順對於被告鍾文智操縱超級TDR價格所得及操縱特藝TDR價格所得係屬洗錢罪所稱之重大犯罪，自有認知。而被告王永順為承銷部小基金委請被告鍾文智代認購數量及獲利使用之決策者，並經由被告何國威及陳志偉取回操縱價格之現金，業如前述。又證人葉仲清於本院審理時證稱：鍾文智指示我領出來的錢，印象中有交給王永順、何國威、陳志偉。王永順是在大直的路邊交的，次數不記得。何國威是在寶來證券附近的7-11商店前，次數不記得，一次以上。陳志偉是在他家附近，是在和平東路上的一個巷口，次數不記得，一次以上（甲8卷第150頁反面）。是被告王永順即有製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得之犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。㈢被告何國威確有幫助被告鍾文智操縱超級TDR價格及特藝TDR價格等事實，業如前述，是其對於被告鍾文智操縱超級TDR 價格所得及操縱特藝TDR價格所得係屬洗錢罪所稱之重大犯罪，自有預見及認知。而被告何國威確有親自向被告鍾文智取得承銷部小基金代認購而獲利之現金等事實，業據被告何國威供稱：寶來證券請鍾文智代認購的獲利狀況，我會轉告陳翠萍記錄在帳上，客戶事後也會把錢交給業務或我轉交給陳翠萍。請鍾文智代認購的狀況，流程都差不多，就是鍾文智通知我什麼時候拿錢，我就會先跟陳翠萍講，再把錢拿回來，陳翠萍會依據王永順的指示提款給客戶（甲10卷第25頁反面-第26頁、第38頁-反面）。特藝TDR代認購的錢，我拿到後有馬上拿給陳翠萍等語（A10卷第114-117頁），核與證人葉仲清於本院審理時證稱：鍾文智指示我領出來的錢，印象中有交給何國威過，是在寶來證券附近的7-11商店前，次數不記得，一次以上等語相符（甲8卷第150頁反面）。是被告何國威確有參與製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得，足堪認定。㈣被告陳志偉雖未經本院認其為操縱超級TDR價格及特藝TDR價格之共犯或幫助犯。然查： ⒈被告鍾文智供稱：就特藝TDR代認購的獲利，是分幾次現金交付，大部分是由葉仲清交付的。交付的地點多是在寶來證券樓下的7-11超商外面，是交給陳志偉或何國威兩人等語（甲8卷第33頁）。 ⒉證人葉仲清於本院審理時證稱：鍾文智指示我領出來的錢，印象中有交給王永順、何國威、陳志偉。王永順是在大直的路邊交的，次數不記得。何國威是在寶來證券附近的7-11商店前，次數不記得，一次以上。陳志偉是在他家附近，是在和平東路上的一個巷口，次數不記得，一次以上（甲8卷第150頁反面）。 ⒊證人陳翠萍於本院審理時證稱：特藝TDR代認購的獲利，我印象中是陳志偉或何國威告訴我張數、價格，印象中也有給我一張股票交易報表，金額是7,905,000元，退給六家公司，餘款還有300,000元。我現在不能確定是誰拿錢給我，但是當天陳志偉有叫我拿信封袋裝要給每個業務的錢，我把信封袋給業務，業務拿錢會簽一張給客戶的簽收單讓我報帳（甲4第247頁反面）。 ⒋被告陳志偉雖經本院認無足夠事證可資認定其有參與操縱TDR 價格（詳下述）。然被告陳志偉於88年進入寶來證券任職，期間歷任總經理特助、資本市場處課長、副理、協理資產市場處業二組副總經理等職，其中於97年起擔任資本市場處業務二組組長，於100年起擔任資本市場處業務二組副總經理，負責對外與發行公司接洽證券發行承銷相關業務等事實，業據被告陳志偉供述在卷（A11卷第13-14頁），堪認被告陳志偉身為證券相關從業人員許久，深知頻繁快速大量證券交易容易伴隨操縱價格此等重大犯罪，且長期任職寶來證券而明知代認購制度之存在，並深受信任而得向代認購者取回金錢，足見其對寶來證券承銷TDR之價格變化及獲利狀況應可知悉。再參酌被告陳志偉明知被告鍾文智係為承銷部小基金代購之人，且係與被告鍾文智或葉仲清特定相約在公司以外以現金交付，堪認被告陳志偉可知悉被告鍾文智所委託葉仲清所交付的現金，應為操縱TDR價格之所得。 ⒌綜上，被告陳志偉已預見被告鍾文智所交付關於代認購特藝T DR、超級TDR之獲利極有可能為操縱證券價格所得，卻仍執意代為收取現金製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得，足堪認定。六、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、本院論罪之理由一、新舊法比較㈠證券交易法被告行為後，證券交易法先後修正，與被告本案行為相關部分如下： ⒈證券交易法第155條部分 ⑴95年1月11日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交；第7款規定：直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 ⑵104年7月1日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交；第7款規定：直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 ⑶而證券交易法於104年7月1日修正公布，將原證券交易法第15 5條第1項第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱價格意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利行為人，不生新舊法比較適用問題（最高法院106 年度台上字第2098號判決）。 ⒉證券交易法第171條部分 ⑴93年4月28日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2 項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 ⑵107年1月31日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2 項規定：犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 ⑶而證券交易法第171條第2項於107年1月31日之修正，在法定刑並無不同，僅是將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情，可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，可認該次修正僅係為避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定。 ⒊綜合上開法律修正前後之規定以觀，被告行為後，證券交易法第155條第1項第5款及第171條第2項之文字修正，並非刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更。故本案被告涉犯證券交易法之論罪法條，均應依一般法律原則，適用裁判時法之證券交易法。㈡洗錢防制法被告行為後，洗錢防制法先後修正公布，與被告本案行為相關部分如下： ⒈洗錢防制法第2條部分： ⑴被告行為時，96年7月11日公布之洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」。 ⑵被告行為後，105年12月28日公布之洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」。 ⑶洗錢防制法於107年11月7日公布之洗錢防制法，並未修正洗錢防制法第2條之規定。 ⒉洗錢防制法第3條部分： ⑴被告行為時，98年6月10日公布之第3條第1項第1款、第8款分別規定：本法稱重大犯罪，指下列各款之罪：最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之罪；證券交易法第一百七十一條第一項第一款所定違反同法第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定、第一百七十一條第一項第二款、第三款及第一百七十四條第一項第八款之罪。 ⑵被告行為後，105年12月28日公布之第3條第1項第1款、第8款分別規定：本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪，並將修正前所列違反證券交易法第171條第1項之罪以已符合最輕本刑六個月以上有期徒刑以上之刑之罪而刪除。 ⒊洗錢罪之規定部分 ⑴被告行為時，98年6月10日公布之洗錢防制法第11條第1項規定：有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金（為自己犯罪洗錢罪）；第2項規定：有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金（為他人犯罪洗錢罪）。 ⑵被告行為後，105年12月28日公布之洗錢防制法第14條第1項規定：有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金（為自己或他人犯罪洗錢罪）。 ⑶107年11月7日公布之洗錢防制法第14條規定並未修正。 ⒋綜合上開法律修正前後之規定以觀，本案被告隱匿自己或他人特定犯罪所得之財物或財產上利益之行為，無論依行為時法或行為後之法律，均構成洗錢犯罪。就法定刑之輕重，則係以行為時之洗錢防制法第11條第1項較有利於被告。故本案被告涉犯洗錢罪之論罪法條，均應總體適用98年6月10日公布之洗錢防制法。二、被告鍾文智操縱有價證券價格部分㈠歐聖TDR部分：核被告鍾文智就操縱歐聖TDR價格所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款，應依同法第171條第1項第1款處斷。又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為人有多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告鍾文智先後連續買賣及相對成交之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。如附表A1備註欄所註記起訴書未列之帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴，然該等帳戶及交易內容亦為本院認定操縱行為之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審判。㈡揚子江TDR部分：核被告鍾文智就操縱揚子江TDR價格所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2項處斷。又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為人有多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告鍾文智先後連續買賣及相對成交之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。如附表B1備註欄所註記起訴書未列之帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴，然該等帳戶及交易內容亦為本院認定操縱行為之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審判。㈢超級TDR部分：核被告鍾文智就操縱超級TDR價格所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款，應依同法第171 條第1項第1款處斷。被告鍾文智操縱超級TDR之行為，與被告王永順有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，係共同犯操縱證券交易價格罪。又證券交易法第155條第1項第7款所規定之行為，本已預設行為人有以多次不正方法影響有價證券之交易價格。被告鍾文智係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪（最高法院105年度台上字第2173號判決意旨參照）。㈣明輝TDR部分：核被告鍾文智就操縱明輝TDR價格所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，應依同法第171條第1項第1款處斷。又證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款所規定之行為，本以行為人有多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。如附表D1備註欄所註記起訴書未列之帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴，然該等帳戶及交易內容亦為本院認定操縱行為之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審判。㈤特藝TDR部分：核被告鍾文智就操縱特藝TDR價格所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2項處斷。被告鍾文智操縱特藝TDR價格之行為，與被告王永順有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款所規定之行為，本以行為人有多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較的加重操縱證券交易價格罪（即第7款）處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。被告鍾文智於100年3月4日至同年月9日之操縱行為雖未經起訴，然此與檢察官起訴之操縱行為具有一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。三、被告王永順、被告何國威分別為操縱超級TDR價格、明輝TDR價格、特藝TDR價格之「共同正犯」及「幫助犯」部分：㈠本院就共同正犯及幫助犯之區分標準： ⒈按實際上對犯罪產生助益之尋常職業、營業或商業上等行為或一般生活行為，是否因其形式上中性之色彩而得排除可罰性，端視其主觀上有無為犯罪提供助力之認知與意欲而定。倘行為人對正犯不法之主要內涵、基本特徵或法益侵害方向有相當程度或概略認識，猶提供促進犯罪遂行之助益行為，則該等主觀與客觀要素之結合，即足使上述所謂尋常職業、營業或商業上，或一般生活之行為產生犯罪意義關聯，而具備犯罪之不法性。再學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為，而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀歸責」有別。又關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯（最高法院109年度台上字第979號判決意旨參照）。 ⒉又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要。故凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院107年度台上字第1094號判決意旨參照）。 ⒊按基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，民國94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（最高法院109年度台上字第5102號判決意旨參照）。㈡被告王永順分別係操縱超級TDR價格、明輝TDR價格以及特藝T DR價格之「共同正犯」及「幫助犯」： ⒈超級TDR部分：查被告王永順可預見超額提供超級TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，並要求被告鍾文智代認購超級TDR，藉此為其可決定使用方式之承銷部小基金賺取資金，係以為自己犯罪之意，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款，應依同法第171條第1項第1款處斷。被告王永順操縱超級TDR之行為，與被告鍾文智有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，係共同犯操縱證券交易價格罪。 ⒉明輝TDR部分：被告王永順可預見超額提供明輝TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，係以為他人犯罪之意，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，應依刑法第30條、證券交易法第171條第1項第1款處斷，並斟酌其幫助犯行，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。被告王永順超額配售明輝TDR供被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，為單純一罪，並擇以情節較重之幫助高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。如附表D1備註欄所註記起訴書未列之帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴，然該等帳戶及交易內容亦為本院認定操縱行為之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審判。 ⒊特藝TDR部分：被告王永順可預見超額提供特藝TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，並要求被告鍾文智代認購特藝TDR，藉此為其可決定使用方式之承銷部小基金賺取資金，係以為自己犯罪之意，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，且其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上，應依同法第171條第1項第1款、第2項處斷。被告王永順操縱特藝TDR價格之行為，與被告鍾文智有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告王永順超額配售特藝TDR供被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，為單純一罪，並擇以情節較的加重操縱證券交易價格罪（即第7款）處斷，起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。被告王永順於100年3月4日至同年月9日之操縱行為雖未經起訴，然此與檢察官起訴之操縱行為具有一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈢被告何國威係操縱超級TDR價格、明輝TDR價格以及特藝TDR價格之「幫助犯」： ⒈超級TDR部分：被告何國威可預見超額提供超級TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意協助超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，且查無為自己犯罪之意思，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第7款，應依刑法第30條、證券交易法第171條第1項第1款處斷，而係犯幫助操縱證券交易價格罪。起訴意旨雖認被告何國威係屬正犯，惟本院已說明被告何國威之行為僅構成幫助犯，爰於起訴範圍內加以論處，並斟酌其幫助犯行，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。 ⒉明輝TDR部分：被告何國威可預見超額提供明輝TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意協助超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，且查無為自己犯罪之意思，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，應依刑法第30條、證券交易法第171條第1項第1款處斷，並斟酌其幫助犯行，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。被告何國威超額配售明輝TDR供被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，為單純一罪，並擇以情節較重之幫助高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。如附表D1備註欄所註記起訴書未列之帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴，然該等帳戶及交易內容亦為本院認定操縱行為之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審判。 ⒊特藝TDR部分：被告何國威可預見超額提供特藝TDR予被告鍾文智圈購之行為，有助於被告鍾文智操縱價格，仍執意協助超額配售，使被告鍾文智易於鎖定籌碼而製造交投熱絡的假象，且查無為自己犯罪之意思，提供有助於被告鍾文智操縱價格所需之行為，核其此部分所為，係幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上，應依刑法第30條、證券交易法第171條第1項第1款、第2項處斷，並斟酌其幫助犯行，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。起訴意旨雖認被告何國威係屬正犯，惟本院已說明被告何國威之行為僅構成幫助犯，爰於起訴範圍內加以論處。被告何國威超額配售特藝TDR供被告鍾文智先後連續買賣及相對成交與虛掛假單之操縱行為，為單純一罪，並擇以情節較重之幫助加重操縱證券交易價格罪（即第7款）處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照），起訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。被告何國威所幫助被告鍾文智及被告王永順於100年3月4 日至同年月9日之操縱行為雖未經起訴，然此與檢察官起訴之操縱行為具有一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。四、被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉涉犯洗錢罪部分㈠被告鍾文智明知其操縱超級TDR價格所得為洗錢防制法禁止洗錢之標的，竟為避免追查，借用他人帳戶及提領現金方式製造斷點，藉以規避追查及隱匿犯罪所得，核其此部分所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第1款，應依同法第11條第1項處斷。被告鍾文智利用不知情金融帳戶名義人及葉仲清遂行洗錢犯行，為間接正犯。㈡被告王永順、何國威、陳志偉知被告鍾文智代認購超級TDR所得獲利，係違反配售規定以操縱超級TDR價格之犯罪所得，卻先向被告鍾文收取現金，並將用餘款存於羅小惠帳戶内，藉以規避追查及隱匿犯罪所得，核被告王永順、何國威所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第1款，應依同法第11條第1項處斷；核被告陳志偉所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第2款，應依同法第11條第2項處斷。被告王永順、何國威就上開洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官雖認被告陳志偉此部分係犯98年6月10日公布之洗錢防制法第11條第1項為自己洗錢罪。然本院已認定被告陳志偉並未參與操縱超級TDR價格，故其並非為自己洗錢之意，而係為他人即王永順之意，係犯98年6月10日公布之洗錢防制法第11條第2項為他人洗錢罪。然此部分與起訴之基本事實相同，並經檢察官及被告陳志偉與辯護人就此部分進行攻防，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為判決。被告王永順、何國威、陳志偉利用不知情陳翠萍及羅小惠遂行洗錢犯行，為間接正犯。㈢被告鍾文智明知其操縱特藝TDR價格所得為洗錢防制法禁止洗錢之標的，竟為避免追查，借用他人帳戶及提領現金方式製造斷點，藉以規避追查及隱匿犯罪所得，核其此部分所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第1款，應依同法第11條第1項處斷。被告鍾文智利用不知情金融帳戶名義人及葉仲清遂行洗錢犯行，為間接正犯。㈣被告王永順、何國威、陳志偉知被告鍾文智代認購特藝TDR所得獲利，係違反配售規定以操縱特藝TDR價格之犯罪所得，卻先向被告鍾文收取現金，並將用餘款存於羅小惠帳戶内，藉以規避追查及隱匿犯罪所得，核被告王永順、何國威所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第1款，應依同法第11條第1項處斷；核被告陳志偉所為，係違反98年6月10日公布之洗錢防制法第2條第2款，應依同法第11條第2項處斷。被告王永順、何國威就上開洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官雖認被告陳志偉此部分係犯98年6月10日公布之洗錢防制法第11條第1項為自己洗錢罪。然本院已認定被告陳志偉並未參與操縱特藝TDR價格，故其並無為自己洗錢之意，而係有為他人即被告王永順洗錢之意，係犯98年6月10日公布之洗錢防制法第11條第2項為他人洗錢罪。然此部分與起訴之基本事實相同，並經檢察官及被告陳志偉與辯護人就此部分進行攻防，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條而為判決。被告王永順、何國威、陳志偉利用不知情陳翠萍及羅小惠遂行洗錢犯行，為間接正犯。五、被告鍾文智、王永順就上揭構成正犯之操縱有價證券價格犯罪事實，利用不知情營業員操縱、不知情證券帳戶名義人，分別遂行操縱TDR價格犯行，分別為間接正犯。六、被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉就前開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。肆、本院科刑之理由 ⒈被告鍾文智部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鍾文智曾從事金融投資業，具有證券投資等相關專業，對於政府制定證券交易法及洗錢防制法分別為反操縱條款的立法目的、維護證券交易市場健全的政策及為金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴，有相當認識，竟數次操縱多檔TDR價格，誤導投資人，造成證券市場交易秩序受損，並藉此獲利，其後又為逃避刑事訴追及沒收，隱匿因操縱有價證券價格所獲利益，妨害司法追訴，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ⒉被告王永順部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王永順行為時為寶來證券資本市場處執行副總經理，具有證券投資等相關專業，對於政府制定證券交易法及洗錢防制法分別為反操縱條款的立法目的、維護證券交易市場健全的政策及為金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴，有相當認識，竟參與TDR價格炒作，誤導投資人，造成證券市場交易秩序受損，其後又為逃避刑事訴追及沒收，隱匿因操縱TDR價格所獲利益，妨害司法追訴，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ⒊被告何國威部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何國威行為時為寶來證券資本市場處配售組協理，具有證券投資等相關專業，對於政府制定證券交易法及洗錢防制法分別為反操縱條款的立法目的、維護證券交易市場健全的政策及為金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴，有相當認識，竟參與TDR價格炒作，誤導投資人，造成證券市場交易秩序受損，其後又為逃避刑事訴追及沒收，隱匿因操縱有價證券價格所獲利益，妨害司法追訴，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ⒋被告陳志偉部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志偉曾擔任寶來證券資本市場處業務二組副總經理，具有證券投資等相關專業，對於政府制定洗錢防制法為金流透明化之管制及強化洗錢犯罪之追訴之立法目的，應有相當認識，竟知悉他人以操縱有價證券價格獲取利益之情形下，仍協助掩飾該等犯罪所得，妨害司法追訴及沒收，所為應予非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。伍、本院關於應否沒收之理由㈠被告行為後，證券交易法為因應105年7月1日公布施行之刑法沒收新制，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。又修正後證券交易法第171條第7項之規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理。至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正後證交法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈡按關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院106年度台上字第1009號判決意旨參照）。㈢按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。㈣按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條定有明文。㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1定有明文。㈥按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2定有明文。㈦按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同，洗錢防制法第18條第1項定有明文。惟因洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。㈧操縱歐聖TDR價格部分（沒收對象：鍾文智） ⒈被告鍾文智因操縱歐聖TDR價格而獲有價差62,692,360元，並由被告鍾文智將其中2,155,174元交予不知情被告何國威繳回寶來證券承銷部小基金，並由不知情被告王永順決定該等基金之運用等事實，業據本院認定如前。 ⒉被告鍾文智因買賣歐聖TDR所獲價差62,692,360元核屬犯罪所得。雖被告鍾文智已將代認購部分之獲利2,155,174元交予不知情被告何國威並進入不知情被告王永順支配範圍。然被告鍾文智與被告何國威及王永順間並無共犯關係。被告鍾文智秉於自由意志將2,155,174元交予被告王永順，乃係被告鍾文智為履行承諾以避免後續無法向寶來證券圈購有價證券所為之決定，仍在被告鍾文智的處分權限範圍內，且在本質上屬犯罪成本，並無不予沒收之理由。至被告鍾文智因圈購、代認購、買賣TDR所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，亦不應扣除。 ⒊綜上，被告鍾文智操縱歐聖TDR價格之犯罪所得62,692,360元雖未扣案，仍應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈨操縱揚子江TDR價格部分（沒收對象：鍾文智）被告鍾文智因操縱揚子江TDR價格而獲有價差198,643,950元等事實，業據本院認定如前，核屬被告鍾文智操縱揚子江TDR價格之犯罪所得，雖未扣案，仍應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告鍾文智因圈購、買賣TDR所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，仍不應扣除。㈩操縱超級TDR價格部分（沒收對象：鍾文智、王永順） ⒈被告鍾文智以其所使用之人頭證券帳戶買賣超級TDR而獲有價差95,917,250元，且其中9,684,000元由被告王永順有使用決定權限之承銷部小基金取得等事實，業據本院認定如前。⒉被告鍾文智因買賣超級TDR固有取得價差95,917,250元。然因被告鍾文智已將9,684,000元交予共犯即被告王永順有使用決定權限之承銷部小基金。故9,684,000元係由被告王永順具有事實上處分權，其餘86,233,250元（00000000-0000000）之事實上處分權，仍有被告鍾文智所保有。 ⒊綜上，被告鍾文智因買賣超級TDR之價差86,233,250元；被告王永順因買賣超級TDR之價差9,684,000元，均屬因操縱超級TDR價格之犯罪所得，雖未扣案，仍應依證券交易法第171條第7項規定，在被告鍾文智、王永順所犯該罪項下諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告鍾文智圈購、代認購、買賣TDR所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，亦不應扣除。 操縱明輝TDR價格部分（沒收對象：鍾文智）被告鍾文智因操縱明輝TDR價格而獲有價差678,600元等事實，業據本院認定如前，核屬被告鍾文智操縱揚子江TDR價格之犯罪所得，雖未扣案，仍應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告鍾文智因圈購、買賣TDR所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，仍不應扣除。 操縱特藝TDR價格部分（沒收對象：鍾文智、王永順） ⒈被告鍾文智以其所使用之人頭證券帳戶買賣特藝TDR而獲有價差136,482,600元，且其中7,905,000元由被告王永順有使用決定權限之承銷部小基金取得等事實，業據本院認定如前。⒉被告鍾文智因買賣特藝TDR固有取得價差136,482,600元。然因被告鍾文智已將7,905,000元交予共犯即被告王永順有使用決定權限之承銷部小基金。故7,905,000元係由被告王永順具有事實上處分權，其餘128,577,600元（000000000-0000000）之事實上處分權，仍有被告鍾文智所保有。 ⒊綜上，被告鍾文智因買賣特藝TDR之價差128,577,600元；被告王永順因買賣超級TDR之價差7,905,000元，均屬因操縱特藝TDR價格之犯罪所得，雖未扣案，仍應依證券交易法第171條第7項規定，在被告鍾文智、王永順所犯該罪項下諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告鍾文智圈購、代認購、買賣TDR所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，亦不應扣除。 操縱超級TDR價格犯罪所得洗錢部分之沒收與否 ⒈被告鍾文智犯操縱超級TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的86,095 ,100元，係被告鍾文智犯操縱超級TDR價格犯罪所得95,917,250元中之一部分。惟洗錢罪之標的86,095,100元並未扣案，無證據證明仍然存在或現為被告鍾文智所有，且經本院依刑法沒收專章宣告沒收被告鍾文智犯操縱超級TDR價格之犯罪所得95,917,250元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故就被告鍾文智犯操縱超級TDR 價格犯罪所得洗錢罪之標的86,095,100元，既無證據證明現仍屬被告鍾文智所有，且法無明文得以追徵其價額，即應無重複諭知沒收之必要，爰不諭知沒收。 ⒉被告王永順、何國威、陳志偉犯操縱超級TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的9,684,000元，亦係被告王永順犯操縱超級TDR價格犯罪所得。惟洗錢罪之標的9,684,000元並未扣案，無證據證明仍然存在或現為被告王永順、何國威、陳志偉所有，且經本院依刑法沒收專章宣告沒收被告王永順犯操縱超級TDR價格犯罪所得9,684,000元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故就被告王永順、何國威、陳志偉犯操縱超級TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的9,684,000元，既無證據證明現仍屬被告王永順、何國威、陳志偉所有，且法無明文得以追徵其價額，即應無重複諭知沒收之必要，爰不諭知沒收。 操縱特藝TDR價格犯罪所得洗錢部分之沒收與否 ⒈被告鍾文智犯操縱特藝TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的80,132 ,262元，係被告鍾文智犯操縱特藝TDR價格犯罪所得128,577,600元中之一部分。惟洗錢罪之標的80,132,262元並未扣案，無證據證明仍然存在或現為被告鍾文智所有，且經本院依刑法沒收專章宣告沒收被告鍾文智犯操縱特藝TDR價格之犯罪所得128,577,600元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故就被告鍾文智犯操縱特藝TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的80,132,262元，既無證據證明現仍屬被告鍾文智所有，且法無明文得以追徵其價額，即應無重複諭知沒收之必要，爰不諭知沒收。 ⒉被告王永順、何國威、陳志偉犯操縱特藝TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的7,905,000元，亦係被告王永順犯操縱特藝TDR價格犯罪所得。惟洗錢罪之標的7,905,000元並未扣案，無證據證明仍然存在或現為被告王永順、何國威、陳志偉所有，且經本院依刑法沒收專章宣告沒收被告王永順犯操縱特藝TDR價格犯罪所得7,905,000元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故就被告王永順、何國威、陳志偉犯操縱特藝TDR價格犯罪所得洗錢罪之標的7,905,000元，既無證據證明現仍屬被告王永順、何國威、陳志偉所有，且法無明文得以追徵其價額，即應無重複諭知沒收之必要，爰不諭知沒收。 本案扣押物品，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄所用，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收。陸、本院不另為無罪之諭知一、公訴意旨另以：㈠被告鍾文智另有於99年4月13日至同年月30日止操縱歐聖TDR價格之行為，且使用之證券帳戶及交易內容如附表A1-1，因認被告鍾文智此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4 款、第5款而應依同法第171條第1項第1款論處之操縱有價證券罪嫌。㈡被告鍾文智另有使用之證券帳戶及交易內容如附表B1-1操縱揚子江TDR價格之行為，因認被告鍾文智此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款而應依同法第171條第1項第1款、第2項論處之加重操縱有價證券罪嫌。㈢被告鍾文智、王永順、何國威另有使用之證券帳戶及交易內容如附表C1-1操縱超級TDR價格之行為，因認被告鍾文智、王永順、何國威此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第7款而應依同法第171條第1項第1款論處之操縱有價證券罪嫌。㈣被告鍾文智、王永順、何國威99年10月28日至同年11月1日止操縱明輝TDR價格之行為，且使用之證券帳戶及交易內容如附表D1-1，因認被告鍾文智、王永順、何國威此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款而應依同法第171 條第1項第1款論處之操縱有價證券罪嫌。㈤被告鍾文智、王永順、何國威另有使用之證券帳戶及交易內容如附表E1-1操縱特藝TDR價格之行為，因認被告鍾文智、王永順、何國威此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款而應依同法第171條第1項第1款、第2項論處之加重操縱有價證券罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。三、查本院認定被告鍾文智使用之證券帳戶及交易與操縱期間，均已詳述認定理由如前，檢察官所起訴逾越該等證券帳戶及交易（歐聖TDR、揚子江TDR、超級TDR、明輝TDR、特藝TDR 均有，詳如本院於認定被告鍾文智操縱各檔TDR價格所使用證券帳戶之理由，並可參照附表A1、A1-1、B1、B1-1、C1、C1-1、D1、D1-1、E1、E1-1）與逾越操縱期間（歐聖TDR：99年4月13日至同年月30日、明輝TDR：99年10月28日至同年11月1日）部分，均未能證明與被告鍾文智、王永順、何國威參與操縱有價證券價格行為有關，自不能為不利於被告鍾文智、王永順、何國威之認定。上開起訴本應分別為無罪之諭知。惟因公訴意旨認該部分與本院前揭認定有罪之犯罪事實，分別具實質上一罪之關係，爰分別均不另為無罪之諭知。柒、本院對於檢察官促請注意部分之說明公訴人以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告涉嫌利用職權超額配售及代認購部分，認被告鍾文智、白文仁、王永順、何國威、陳志偉共同涉犯證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌，固非無見。然依卷內資料以觀，可知承銷部小基金委託鍾文智代認購之目的在於籌措承銷部業務推展所需之支出，且實際上多係用於「業務回饋金」、「退佣」等事實，業經證人陳翠萍證稱：寶來證券因為退佣後有餘額，會將餘額存在羅小惠帳戶內，相關支出如電腦列印出來的明細表所載等語（C1卷第123頁及反面），並有明細表可查（A4卷第45-48頁）。是被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉縱有違背相關規定超額配售予被告鍾文智之行為，亦係基於推展寶來證券業務而為，並非貪圖自己之不法利益，難認其有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，尚難以犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪相繩，併此敘明。丙、無罪部分壹、證據裁判法則按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。貳、被告鍾文智、王永順、何國成、陳志偉被訴共同操縱中泰山TDR價格及洗錢罪部分（即本院105年度金訴字第34號追加起訴書，詳附件3）一、公訴意旨略以：㈠被告鍾文智、王永順、何國威及陳志偉明知中泰山TDR為證券交易法上之有價證券，被告白文仁、王永順、何國威及陳志偉為避免以自有資金支付業務回饋金或退佣，竟以代認購中泰山TDR為條件，允諾超額配售中泰山TDR，與被告鍾文智共同基於操縱中泰山TDR價格之犯意聯絡，由被告王永順及何國威超額配售中泰山TDR予被告鍾文智所使用之人頭證券帳戶合計32,601張如附表F1，占主辦承銷商寶來證券釋出中泰山TDR詢價圈購數量85,049張之38.33％；如加計寶來證券自營部（應為承銷部之誤）依法認購之10,500張，被告王永順、何國威、陳志偉及鍾文智可控制中泰山TDR數量達4萬3,101張（＝32,601張＋10,500張），占本次中泰山TDR總發行單位數125,000張之34.48％。嗣中泰山TDR於99年10月6日掛牌上市交易後，被告鍾文智於同年月6日及7日均不賣出，並於此二日盤前以如附表F2所示方式以漲停價虛掛62,490張、17,000張之買單（均未成交），製造持股者惜售、市場投資人追買之假象，藉此吸引其他不知情之投資人誤以為中泰山TDR 交易熱絡、後市看好而追價買進；致影響中泰山TDR交易價格於短短2個交易日內，自掛牌交易價格每單位12.15元（當日收盤價為漲停板每單位13.00元）上漲至每單位13.9元。被告王永順見中泰山TDR短期上漲已有獲利，遂於99年10月8日指示被告何國威轉知被告鍾文智於當日全數賣出Parking 部位結算獲利，被告鍾文智遂於同日以接近漲停價之每單位14.85元將中泰山TDR32,601張全數賣出，獲取不法利益78,183,582元，因認被告鍾文智、王永順、何國成、陳志偉共同違反證券交易法第155條第1項第7款，涉犯證券交易法第171條第1項第1款之罪。㈡被告鍾文智明知買賣中泰山TDR價差所得為操縱中泰山TDR價格而來，竟基於隱匿該等款項之意，請金主各自匯款至葉仲清之兆豐銀行員林分行帳戶合計53,546,368元（詳如附表F洗1 ，即109年度蒞字第17976號補充理由書附表六）及鍾啟俊土地銀行東台北分行帳戶合計21,589,713元（詳如附表F洗2，即109年度蒞字第17976號補充理由書附表七），上開帳戶將炒作中泰山TDR之不法所得匯款至葉仲清及鍾啟俊之帳戶款項共75,136,081元。被告鍾文智再將葉仲清兆豐銀行員林分行帳戶及鍾啟俊土地銀行東台北分行內之炒作中泰山TDR不法所得，以現金提領之方式領出，製造金流斷點，或分散轉款至被告鍾文智土地銀行東台北分行帳號000000000000號帳戶、中國信託銀行城中分行帳號0000000000號帳戶、遠東銀行營業部帳號00000000 000000號，以及被告鍾文智所實際掌控之鍾心宜台北富邦銀行屏東分行帳號00000000000號帳戶、黃明福國泰世華銀行員林分行帳號000000000000號帳戶、楊淑慧華南銀行新營分行帳號0000 0000000號帳戶（交易內容詳如，詳如附表F洗3，即109年度蒞字第17976號補充理由書附表八之1；附表F洗4，即109年度蒞字第17976號補充理由書附表八之2），鍾文智在將承銷部代認購部分所得不詳金額，以現金交付予何國威，攜回寶來承銷部由王永順、何國威、陳志偉決定退佣對象及順序與金額，並將中泰山退佣後餘款20,000元及2,293,750元存入羅小惠帳戶，藉此隱匿操縱中泰山TDR價格之犯罪所得，因認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉等人均涉犯修正前洗錢防制法第11條第1項之罪。㈢另促請本院注意是否涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌。二、經查：㈠證券交易法第155條第1項第7款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為，固無如同條項第4款、第5款規定須具備抬高或壓低交易價格或造成交易活絡表象之意圖，惟其立法意旨仍在於防止證券價格受到操縱，違反者，並依同法第171條規定處以刑罰；則證券交易法第155條第1項第7款罪名之成立，除客觀構成要件行為之該當外，自亦須有相當證據證明行為人係基於操縱行為之主觀犯意而為，始得以該罪名相繩（最高法院106年度台上字第778號判決意旨參照）。㈡公訴意旨以被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉操縱中泰山TDR價格之手法為：1.被告王永順、何國威、陳志偉超額配售中泰山TDR予被告鍾文智及委託被告鍾文智代認購；2. 先不出賣手中所控制之中泰山TDR；3.於盤前以漲停價虛掛買單，製造持股者惜售、市場投資人追買之假象，藉此吸引其他不知情之投資人誤以為中泰山TDR交易熱絡、後市看好而追價買進等事實，認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有證券交易法第155條第1項第7款之操縱有價證券價格罪嫌，並未涉及第155條第1項第1至第6款。本院僅就被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉之行為是否構成「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之理由說明如下。㈢查超額配售為違反中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條關於「每一圈購人之實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之百分之十」之規定，相關罰則為證券交易法第178-1條之罰鍰，且該條文係於108年4月17日修正公布之條文中新增，本案並未適用。而中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條規定：每一圈購人之實際認購數量，除普通股初次上市、上櫃案件（應依第二十七條之一之規定辦理），不得超過該次對外公開銷售部分之百分之十；普通公司債、未涉及股權之金融債券及分離型附認股權公司債其分離後之公司債承銷案件、不動產資產信託受益證券、受託機構公開招募受益證券或特殊目的公司公開招募資產基礎證券承銷案件不得超過該次承銷總數之百分之二十。查證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條規定，證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之。而上開規定重在公平、合理的分配有價證券出售對象及數量，並非以防止有價證券炒作為其唯一目的，甚至曾於91年2月27日以公司法修正刪除第275條關於持有新股總額5％以上股東書面請求召開股東會改選董事、監事之規定刪除而不再有影響發行公司經營穩定之虞為由，將每一圈購人之實際認購數量由3％提高至10％，且相關法規亦未就「每一圈購人」加以定義，使得在一人借用數人名義圈購有價證券超過對外公開銷售部分10％的情形下，是否仍不得為之，容有討論空間。又圈購有價證券超過對外公開銷售部分10％之人，非必然即有操縱價格的意圖，可能只是想要賺取蜜月期的價差，甚至可能是長期持有而從未賣出，未必與操縱價格有關。何況，所謂的配售不能超過10％的限制，當然也包括超額配售1張的情形，在此情形下，尤難認為該等超額配售與操縱價格間之因果關係。故而，不能僅因證券承銷商有對實質上同一人配售超過10％之情形，即認相關人士對於超額圈購之人有操縱價格的認識及意欲，必須以個案所超額配售之數量、比例、目的，並參酌其他事證，始能加以判斷。㈣次查，公訴意旨雖認被告鍾文智有於99年10月6日盤前以漲停價13元虛掛買單62,490張，占同時段以漲停委託買進126,901張之49.24％；又於同年月7日盤前以漲停價13.9合計委託買進17,000張，占同時段以漲停委託買進134,794張之12.61％，惟均無成交，認被告鍾文智有虛掛買盤之情。然被告鍾文智所掛買單係盤前委託，而開盤第一盤係隨機撮合，被告鍾文智於盤前以漲停價委買，屬成交可能性較高之委託，難認屬避免成交之委託。又被告鍾文智於96年10月6日所委買數量62,490張占同時段以漲停委託買進126,901張之49.24％，於同年月7日所委買數量17,000張占同時段以漲停委託買進134,794張之12.61％，可見市場上仍有其他大量買盤存在，難以被告鍾文智委買數量較高即認其無成交真意。再就被告鍾文智漲停委買之行為與持股不賣出之行為以觀，均屬看漲中泰山TDR價格之表現，被告鍾文智就所持中泰山TDR又無相對成交之行為，足見被告鍾文智並無自相衝突之委託行為。從而，檢察官並未就被告鍾文智不具有依其委託張數買進之真意加以證明，自難逕認被告鍾文智此等盤前掛單買進之行為係屬操縱價格之手段。㈤再查，被告鍾文智雖於中泰山TDR掛牌前二日拒不出售。惟若無法律上應出售之義務或其他積極詐欺市場之行為，持有人單純消極不賣出有價證券，難與未達理想價位不願賣出有所區隔，應在憲法對人民財產權之保障範圍內。何況，99年10月6日中泰山TDR成交量合計100張（D2卷第5頁反面），盤前漲停委買126,901張之成交機率僅0.0788％；10月7日中泰山T DR成交量合計65張（D2卷第5頁反面），盤前漲停委買134,794張成交機率僅0.0482％，可知該二日市場投資人多看漲中泰山TDR價格而以買盤居多，賣盤甚少。是被告鍾文智不賣出手中持股又漲停委買之行為既與市場看法相符，又無積極事證可認被告鍾文智有詐欺之情事，即應採對被告鍾文智有利之認定。㈥又查，新上市、上櫃的有價證券會有蜜月行情，可事先圈購並於上市後出售賺取價差，為投資人所常有之想法，且中泰山TDR在掛牌前二日，市場上一片看漲，投資人競相以漲停價盤前委買，業如前述。是被告鍾文智欲大量圈購中泰山TDR以賺取價差，亦與常情無違，自難僅以被告鍾文智有大量圈購或被告王永順同意超額配售中泰山TDR等事，即推認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有操縱中泰山TDR價格之意圖及行為。㈦末查，檢察官既未能證明被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有犯證券交易法第171條第1項第1款操縱有價證券價格罪而洗錢之犯行，則其等即無洗錢防制法第3條所稱重大犯罪或特定犯罪之所得，自無從構成行為時洗錢防制法第2條第1款或第2款而應依同法第11條第1項或第2項處斷之情形。㈧公訴人以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告王永順、何國威、陳志偉涉嫌利用職權超額配售及代認購部分，被告鍾文智有共犯關係，認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉共同涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪，固非無見。然依卷內資料以觀，可知承銷部小基金委託被告鍾文智代認購之目的在於籌措承銷部業務推展所需之支出，且實際上多係用於「業務回饋金」、「退佣」等事實，業經證人陳翠萍證稱：寶來證券因為退佣後有餘額，會將餘額存在羅小惠帳戶內，相關支出如電腦列印出來的明細表所載等語（C1卷第123頁及反面），並有明細表可查（A4卷第45-48頁）。是被告王永順、何國威、陳志偉縱有違背相關規定超額配售予被告鍾文智之行為，亦係基於推展寶來證券業務而為，並非貪圖自己之不法利益，難認其有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，被告鍾文智即無共犯關係，均難以證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪相繩。㈨綜上，檢察官並未證明被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有抬高或壓低交易價格或造成交易活絡表象之意圖，亦未證明被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有直接或間接操縱中泰山TDR價格之行為，自無從認被告有鍾文智、王永順、何國威、陳志偉證券交易法第155條第1項第7款之操縱有價證券行為，亦無法認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉有因犯證券交易法第171條第1項第1款操縱有價證券價格罪而洗錢之犯行。三、綜上所述，公訴意旨認被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉共同操縱中泰山TDR價格並就犯罪所得加以洗錢，涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌及行為時洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌，惟公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉確有公訴意旨此部分所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告鍾文智、王永順、何國威、陳志偉確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。參、被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉被訴共同操縱歐聖TDR價格（即本院105年度金重訴字第29號，詳附件1）一、公訴意旨略以：被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉為避免以自有資金支付業務回饋金或退佣，竟以代認購歐聖TDR 為條件，允諾超額配售歐聖TDR，與被告鍾文智共同操縱歐聖TDR價格，並藉此獲取利益，因認被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉共同違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款，涉犯刑法第28條、證券交易法第171條第1項第1款、第2項之罪（即本院105年度金訴字第29號追加起訴書，詳附件1）。另促請本院注意是否涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌。二、訊據被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉均堅詞否認有公訴人所指犯行。分別辯稱如下：㈠被告白文仁辯稱：歐聖TDR係於98年12月31日掛牌上市，當時資本市場處總經理為黃齊元。被告白文仁係於99年8月1日至100年7月間擔任資本市場處總經理，並未參與歐聖TDR的配售及代認購，自無公訴人所指操縱歐聖TDR價格之犯行。㈡被告王永順、何國威、陳志偉答辯如同前述。三、經查：㈠查不能僅因證券承銷商有對實質上同一人配售超過10％之情形，即認相關人士對於超額圈購之人有操縱價格的認識及意欲，而必須以個案所超額配售之數量、比例、目的，並參酌其他事證，始能加以判斷，業如前述。㈡次查，新上市、上櫃的有價證券會有蜜月行情，可事先圈購並於上市後出售賺取價差，為投資人所常有之想法，亦如前述，自難僅以被告鍾文智有大量圈購一事，即可推認被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉有預見被告鍾文智將會有操縱價格之意圖及行為。又依本院認定被告鍾文智操縱歐聖TDR價格之手段以觀，可知被告鍾文智係以連續高價買入及相對成交之方式拉抬價格。而依卷內現有資料以觀，並無被告鍾文智有將此等操縱手法告知被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉之事證，自難逕認被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉於超額配售被告鍾文智之初，即對被告鍾文智將以圈購之歐聖TDR為操縱價格之行為有預見。㈢公訴人雖以被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉有委請被告鍾文智代認購歐聖TDR為由，認其等係以此為條件而要求被告鍾文智代認購，進而認為其等有共同犯意聯絡。然承銷部小基金有委託客戶代認購新上市上櫃之有價證券一事，早於97年即已存在，且代認購之人並非僅有被告鍾文智一人等事實，業據被告王永順供稱：代認購這個事情在我到職寶來前就存在，是長期就有的事情等語（甲8卷第178頁）、證人陳翠萍證稱：從97年起，當時寶來證券的業務總經理黃齊元因為退佣後有餘額，要我幫忙記錄，所以我才將羅小惠的帳戶拿來存放退佣結餘款，後來王永順擔任主管期間，也是依王永順指示將退佣餘款存在羅小惠帳戶內（C1卷第123頁及反面），並有明細表可查（A4卷第45-48頁），足見承銷部代認購制度並非被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉所創設，是被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉辯稱僅係延續原有作法而不知被告鍾文智會有操縱價格一事，尚非全然不可採。㈣再者，客戶可圈購TDR之數量及代認購之數量，係由被告王永順所決定等情，業經本院認定如前。是在無其他積極事證之情形下，亦難推認被告何國威、陳志偉對於超額配售歐聖TDR予被告鍾文智之結果，將有助於被告鍾文智操縱價格。另被告白文仁係在99年8月1日始擔任資本市場處總經理，歐聖TDR則於98年12月31日掛牌上市及由被告鍾文智於99年1月4 日起至同年4月12日止加以操縱，業如前述，尤難認被告白文仁有何參與歐聖TDR之操縱行為或犯意聯絡。㈤公訴人以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告涉嫌利用職權超額配售及代認購部分，認被告鍾文智、白文仁、王永順、何國威、陳志偉共同涉犯證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪或刑法第342條背信罪，固非無見。然依卷內資料以觀，可知承銷部小基金委託鍾文智代認購之目的在於籌措承銷部業務推展所需之支出，且實際上多係用於「業務回饋金」、「退佣」等事實，業經證人陳翠萍證稱：寶來證券因為退佣後有餘額，會將餘額存在羅小惠帳戶內，相關支出如電腦列印出來的明細表所載等語（C1卷第123頁及反面），並有明細表可查（A4卷第45-48頁）。是被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉縱有違背相關規定超額配售予被告鍾文智之行為，亦係基於推展寶來證券業務而為，並非貪圖自己之不法利益，難認其有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，被告鍾文智即無共犯關係，均難以證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪相繩。四、綜上所述，公訴意旨認被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉共同操縱特藝TDR價格，並就犯罪所得加以洗錢，涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌及洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌，惟公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉確有公訴意旨此部分所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告白文仁、王永順、何國威、陳志偉確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。肆、被告白文仁被訴幫助操縱明輝TDR價格（即本院104年度金重訴字第16號，詳附件4）、共同操縱特藝TDR價格及洗錢罪部分（即本院104年度金重訴字第16號，詳附件4）一、公訴意旨略以：被告白文仁有幫助操縱明輝TDR價格（即本院104年度金重訴字第16號起訴書，詳附件4）、共同操縱特藝TDR價格及洗錢罪部分（即本院104年度金重訴字第16號起訴書，詳附件4）之犯行。㈠被告白文仁為寶來證券副總裁，自99年8月1日起，兼任資本市場處總經理，綜理寶來證券承銷部業務，有權決定、調整TDR各通路之配售名單與配售數量。被告白文仁明知被告鍾文智有操縱明輝TDR價格之行為，卻仍執意超額配售明輝TDR，幫助被告鍾文智操縱明輝TDR價格，因認被告白文仁幫助違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款，涉犯刑法第30條、證券交易法第171條第1項第1款之罪（即本院104年度金重訴字第16號起訴書，詳附件4）。另促請本院注意是否涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌。㈡被告白文仁為寶來證券副總裁，自99年8月1日起，兼任資本市場處總經理，綜理寶來證券承銷部業務，有權決定、調整TDR各通路之配售名單與配售數量。被告白文仁為避免以自有資金支付業務回饋金或退佣，竟以代認購特藝TDR為條件，允諾超額配售特藝TDR，與被告鍾文智共同操縱特藝TDR價格，並藉此獲取利益，因認被告白文仁共同違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款，涉犯刑法第28條、證券交易法第171條第1項第1款、第2項之罪（即本院104年度金重訴字第16號起訴書，詳附件4）。另促請本院注意是否涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌。㈢被告白文仁明知被告鍾文智代認購特藝TDR之所得，係違反配售規定及操縱特藝TDR價格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，竟於被告何國威、陳志偉於取得被告鍾文智所交付之超級TDR代認購部位不法獲利，由何國威於100年3月17日將7,905,000元交予陳翠萍，再經被告王永順決定退佣對象及順序而由陳翠萍製作退費單據：金衛醫療相關人士退費2,200,000元、至上電子相關人士退費2,310,000元、迎輝公司相關人士退費750,000元、凡甲公司相關人士退費1,345,000元、前任寶來證券資本市場處總經理黃齊元以杜康顧問名義退費1,000,000元。被告陳志偉則於100年3月17日通知旗下業務人員逐一進入會議室依上述退費名單領取退佣款項用於上開退費，剩餘款項300,000元（即7,905,000元－2,200,000元－2,310,000元－750,000元－1,345,000元－1,0 00,000元）則由陳翠萍存放於無犯意聯絡之羅小惠帳戶，因認被告白文仁違反行為時洗錢防制法第2條第1款，涉犯同法第11條第1項之洗錢罪。二、訊據被告白文仁堅詞否認有公訴人所指上開犯行，答辯如下：㈠對於被訴幫助操縱明輝TDR價格之答辯： TDR是否接案、退佣係由部門主管即被告王永順於接案會議時決定。被告白文仁於99年8月1日至100年7月間擔任資本市場處總經理，並未參與明輝TDR的配售及代認購的接案會議。明輝TDR係於99年9月10日掛牌上市，但在99年4月份左右即已召開接案會議決議是否接案、退佣，當時的資本市場處總經理是黃齊元。卷內雖有配售會議記錄，但配售會議並非當面召開，而係書面審核，且其上白文仁印章似非白文仁所蓋用。而依卷會議記錄可知每一配售人均未超過10％，並無違反配售規則。何況，資本市場處未委託被告鍾文智代認購明輝TDR，可見被告白文仁並無背信行為。又依卷內資料可知資產市場處並未委託被告鍾文智代認購明輝TDR，被告白文仁自無背信行為。㈡對於被訴共同操縱特藝TDR價格及洗錢之答辯： TDR是否接案、退佣，係由部門主管即被告王永順於接案會議時決定。被告白文仁於99年8月1日至100年7月間擔任資本市場處總經理，特藝TDR之接案會議係於99年7月28日召開，特藝TDR接案會議召開時，被告白文仁根本尚未兼任寶來證券資本市場處總經理，無從出席該次接案會議，且一旦接案會議決定接案、退佣，嗣後即不會變更，故被告白文仁並未參與特藝TDR是否接案、退佣之決定。寶來證券早在被告白文仁兼任總經理前即已存在「退佣」制度，被告白文仁作為部門總經理，縱知悉有「退佣」制度之存在，亦無需涉入「退佣」制度之實際運作細節，自無從知悉運作「退佣」制度時之配售對象及其他細節資訊。被告白文仁既不知特藝TDR 有操縱價格之行為，則其對於洗錢之特定犯罪即難認知，應無洗錢之故意。又依卷內資料，亦無證據證明被告白文仁有經手被告鍾文智所交付之現金，被告白文仁亦無洗錢之犯行。三、經查：㈠被告王永順為寶來證券承銷部主要決策者，可決定是否承銷特定TDR、承銷TDR之配售對象及數量、承銷部依法認購之數量及出售價格、承銷部小基金委託代認購之數量及出售價格，其為籌措承銷部小基金所需金錢，超額配售予被告鍾文智，並委請被告鍾文智代認購超級TDR、特藝TDR以賺取價差等事實，業據本院認定如前。又承銷部小基金有委託客戶代認購新上市上櫃之有價證券一事，早於97年即已存在，且代認購之人並非僅有被告鍾文智一人等事實，亦經本院認定如前。是被告白文仁辯稱其雖為資本市場處總經理，惟未實際參與明輝TDR及特藝TDR之配售及代認購的決策，難以認定其有預見被告鍾文智將以向寶來證券圈購之明輝TDR及特藝TDR用於操縱價格，尚非不可採信。㈡公訴人雖以被告白文仁知悉有承銷部小基金之存在，且有部分款項支出係由被告白文仁所決定，故認被告白文仁與被告鍾文智、王永順間有操縱價格之犯意聯絡或幫助故意。然查，承銷部小基金係在被告鍾文智及被告王永順共同操縱價格並出售代認購之TDR後方會產生，本難以其被告白文仁知悉有承銷部小基金存在而逕自推認其與被告鍾文智、王永順有操縱價格之犯意聯絡。次查，承銷部小基金早於被告白文仁就任前即已存在，而承銷部小基金委請被告鍾文智代認購數量及出售價格，長期均由被告王永順決定，被告白文仁就此部分並無涉入，自難逕以被告白文仁之希有承銷部小基金之存在即認其對被告鍾文智有操縱明輝TDR價格及特藝TDR價格之行為有所認知。再查，承銷部小基金之使用方式，絕大多數是用在「業務回饋金」或「退佣」等事實，此部分業經證人陳翠萍證述在卷（C1卷第123頁及反面），並有明細表可查（A4卷第45-48頁），縱有少數金錢用於尾牙、記者聯誼會、部門同仁教育訓練講師費用、公關腳踏車費等，亦難認與業務推展毫無相關。㈢是依據卷內事證，並無足夠事證可資認定被告白文仁知悉被告王永順同意超額配售明輝TDR或特藝TDR予被告鍾文智之數量若干，亦無足夠事證可資認定被告白文仁可得預見被告鍾文智將其所取得超額配售之明輝TDR或特藝TDR用於操縱價格，且無事證可資認定被告白文仁有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，難認被告白文仁此部分被訴事實確有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款或第7款之操縱行為。㈣又公訴意旨雖認被告白文仁就特藝TDR之代認購獲利有洗錢犯行。然查，被告鍾文智供稱：我不認識白文仁，都是跟何國威、陳志偉接觸比較多（甲8卷第28頁反面），沒有向白文仁確認過代認購的事情（甲8卷第33頁反面、第34頁），交現金回寶來時，也不會再跟白文仁告知或確認有現金已經回到寶來（甲8卷第34頁反面）。次查，鍾文智指示我領出來的錢，印象中有交給王永順、何國威、陳志偉。王永順是在大直的路邊交的，次數不記得。何國威是在寶來證券附近的7-11商店前，次數不記得，一次以上。陳志偉是在他家附近，是在和平東路上的一個巷口，次數不記得，一次以上等事實，業據證人葉仲清證述在卷（甲8卷第150頁反面）。又承銷部小基金的餘額，要支出時，多是向王永順報告，白文仁只有用到兩筆，一筆是部門同仁教育訓練講師費用，一筆是送腳踏車給KPMG的人等事實，業據證人陳翠萍證述在卷（甲4卷第249-250頁）。綜上所述，可知被告白文仁並未與被告鍾文智接觸，且幾不參與承銷部小基金如何使用之決策，難認被告白文仁有洗錢犯行。㈤公訴人以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告白文仁嫌利用職權超額配售及代認購部分，認被告白文仁涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌，固非無見。然被告白文仁並無參與配售及代認購之決策，且代認購目的係為用於承銷部業務推展所需等情，業經本院認定如前，難認其有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，尚難以犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪相繩，併此敘明。四、綜上所述，公訴意旨認被告白文仁就操縱明輝TDR價格，涉犯刑法第30條第1項及證券交易法第171條第1項第1款之幫助操縱價格罪嫌；就操縱特藝TDR價格及犯罪所得洗錢，涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之加重操縱價格罪嫌及洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌。惟公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告白文仁確有公訴意旨此部分所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告白文仁確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。伍、被告陳志偉被訴共同操縱超級TDR價格部分（即本院第105年度金訴字第37號，詳附件3）、共同操縱特藝TDR價格部分（即本院104年度金重訴字第16號，詳附件4）一、公訴意旨略以：被告陳志偉有共同操縱超級TDR價格（即本院第105年度金訴字第37號追加起訴書，詳附件3）、共同操縱特藝TDR價格（即本院104年度金重訴字第16號起訴書、詳附件4）之犯行。㈠被告陳志偉自96年至100年9月期間，擔任寶來證券資本市場處業務二組副總經理，負責對外與發行公司接洽證券發行承銷相關業務。被告陳志偉為避免以自有資金支付業務回饋金或退佣，竟以代認購超級TDR為條件，允諾超額配售超級TDR，與被告鍾文智共同操縱超級TDR價格，並藉此獲取利益因，認被告陳志偉共同違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款，涉犯刑法第28條、證券交易法第171條第1項第1款之罪（即本院105年度金訴字第34號起訴書，詳附件3 ）。㈡被告陳志偉自96年至100年9月期間，擔任寶來證券資本市場處業務二組副總經理，負責對外與發行公司接洽證券發行承銷相關業務。被告陳志偉為避免以自有資金支付業務回饋金或退佣，竟以代認購特藝TDR為條件，允諾超額配售特藝TDR，與被告鍾文智共同操縱特藝TDR價格，並藉此獲取利益因，認被告陳志偉共同違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款，涉犯刑法第28條、證券交易法第171條第1項第1款、第2項之罪（即本院104年度金重訴字第16號起訴書，詳附件4）。二、經查：㈠被告王永順為寶來證券承銷部主要決策者，可決定是否承銷特定TDR、承銷TDR之配售對象及數量、承銷部依法認購之數量及出售價格、承銷部小基金委託代認購之數量及出售價格，其為籌措承銷部小基金所需金錢，超額配售予被告鍾文智，並委請被告鍾文智代認購超級TDR、特藝TDR以賺取價差等事實，業據本院認定如前。又證人黃齊元已於本院審理時證稱：被告陳志偉不會參加配售會議等語（甲7卷第192頁），足見被告陳志偉對配售事務並無建議權或決定權。是依卷內資料以觀，即無足夠證據證明被告陳志偉有參與配售決定，且無足夠事證可資認定被告陳志偉有通知被告鍾文智關於圈購或代認購之數量、出售時間、出售價格等等本案操縱有價證券價格之重要事項，難以認定被告陳志偉有參與操縱超級TDR價格、特藝TDR價格之事實。至於被告陳志偉事後有參與洗錢之行為，則業經本院論罪如前，惟此仍不足以逕自推斷被告陳志偉即與被告鍾文智、王永順、何國威等人有共同犯意聯絡或幫助犯意。㈡公訴人以109年度蒞字第18069號補充理由書就被告陳志偉嫌利用職權超額配售及代認購部分，認被告陳志偉涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪嫌或刑法第342條背信罪嫌，固非無見。然被告陳志偉並無參與配售及代認購之決策，且代認購目的係為用於承銷部業務推展所需等情，業經本院認定如前，難認其有為自己不法所有意圖或損害寶來證券之意圖，尚難以犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪或刑法第342條背信罪相繩，併此敘明。三、綜上所述，公訴意旨認被告陳志偉就操縱超級TDR價格部分，涉犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱價格罪嫌；操縱特藝TDR價格部分，涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之加重操縱價格罪嫌。惟公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告陳志偉確有公訴意旨此部分所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告陳志偉確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第7款、第171條第1項、第2項、第7項，98年6月10日公布洗錢防制法第2條第1項、第2項、第11條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第30條、第38條之1、第38條之2、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鍾曉雅、陳宗豪、吳曉婷分別提起公訴及追加起訴，經檢察官唐仲慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　25　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官林彥成法官林勇如上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林意禎中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　26　　日附表目錄：一、附表A系列：歐聖TDR 二、附表B系列：揚子江TDR 三、附表C系列：超級TDR 四、附表D系列：明輝TDR 五、附表E系列：特藝TDR 六、附表F系列：中泰山TDR 附件目錄：一、附件1：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第16723號追加起訴書（本院105年度金訴字第29號，歐聖TDR）二、附件2：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23133號追加起訴書（本院107年度金重訴第2號，揚子江TDR）三、附件3：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第19118號、104年度偵字第20636號追加起訴書（本院105年度金訴字第34號，超級TDR、中泰山TDR）四、附件4：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號起訴書（本院104年度金重訴字第16號，明輝TDR、特藝TDR）附錄目錄：一、附錄一：理由欄相關註釋二、附錄二：本案論罪科刑法條全文三、附錄三：卷宗代號表附錄一：理由欄相關註釋註1：有關於法官之「法規審查權」，以及司法院釋字第371條解釋採納之「具體法規審查制度」，請參閱翁岳生，論法官之法規審查權，台大法學論叢，第24卷第2期，頁108（1995）；楊子慧，再論具體法規審查，收錄於憲法訴訟，頁145-260，元照出版公司（2008）。註2：楊子慧，同註1文，頁209。註3：學者並有認為：大法官於釋字第752號解釋對於「法官須合理確信其裁判所適用之法律違憲」，此一要件應具備內涵之要求，實際上幾乎可謂已經超越法官聲請釋憲之「程序面」審查，而已達到「實體上」違憲審查之層次。參見楊子慧，同註1文，頁210、218。註4：參見司法院釋字第680號解釋許宗力、謝在全大法官協同意見書，及司法院釋字第604號解釋許宗力大法官協同意見書。另可參見釋字第680號解釋大法官林錫堯之不同意見書。註5：參見司法院釋字第680號解釋許宗力、謝在全大法官協同意見書。於此協同意見書，並有提及歐洲人權法院對於法律的明確及可預見性採取所謂「薄冰原則」（the“thin ice”principle）之審查，國家只要指出某種類型的行為有如在薄冰上溜冰，有落水的風險，即已足夠，而不必在個別的落水點上，一一指名，涉及從事此類行為者，則有相當的注意義務。許宗力、謝在全大法官並謂：不可諱言，薄冰原則與前述對罪刑法定主義的強調是有些許緊張關係，但或許薄冰原則中最貼切的一點，不僅是溜冰者須注意自身行為的風險，更是國家面對薄冰這個情況不明的領域，它事先掌握情況的能力實則也受到了侷限，即使立法者欲預先在可能落水之處一一提請注意，事實上也有其困難—因立法者也非全能全知地能精準描述危險所在。至於被告鍾文智辯護人所提司法院釋字第669號解釋許宗力大法官協同意見書所稱：「對此類特別刑法，尤其是涉及最輕本刑五年以上之重刑規定者……司法者至少在針對特別刑法重刑規定進行違憲審查的有限範圍內，應對相關立法事實採取嚴格審查，要求立法者針對據以制定特別刑法重刑規定之相關立法事實，應作具體而詳盡的深入分析，倘本院無法確信立法者的判斷是正確的，舉證的不利應由立法者負擔……」，應辨明者係在此所稱之「嚴格審查」則是主要關於「比例原則」之違憲審查密度，而與此論述之授權明確性等無關。註6：按證券交易法第6條第1項，於77年1月29日修正公布前原規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及依本法公開募集、發行之公司股票、公司債券及經政府核准之其他有價證券」，其中雖稱「經政府核准之其他有價證券」，語意似欠明確，惟一般認為其實意是指經政府指定之有價證券而言，亦即某種證券如其發行、買賣有經本法加管理之必要者，政府即得依本條規定，指定該項證券為本法之有證券，將其納入管理，參見賴英照著，證券交易法逐條釋義第1冊，再版，頁87（1987）。而於77年1月29日則修正為：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」其修正理由謂：「現行第1項所定依本法公開募集、發行之公司股票、公司債券，始為本法之有價證券，易滋誤解不依本法亦可公開募集、發行該二有價證券之疑義，爰將第1項中之『依本法』三字刪除，並將本項後段『政府核准之其他有價證券』修正為『財政部核定之其他有價證券』，俾期明確」。故本條修正前後所稱「核准」或「核定」，在規範意義上應無不同。本條規定復於89年7月19日、95年1月11日又配合主管機關改隸，先後修正為：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」因本案時間為99年至100年間，故以下均依95年1月11日修正公布之條文論述。註7：我國學界長久以前，就已經有在「立法論」上討論證交法第6條對於「證券」採取列舉定義，並授權主管機關得以命令增加其種類，無法涵蓋新型投資商品多樣化之需求。如參見曾宛如，現代資本市場規範之發展與趨勢.從英國金融服務暨市場法論金融服務之整合—以律師所受規範為例，收於公司管理與資本市場法制專論(二) ，頁38-39（2008）。而近來隨著像是「群眾集（募）資」、「首次代幣發行」（Initial CoinOffering, ICO ）等的發展，我國法上的規範更屬空白。但實際上這樣新型態的投資金融商品，在外國法上早都已經可以透過概括的「證券」或「金融商品」的概念加以規範，此可參見：王文宇，綱路金融的發展與法制，月旦法學雜誌，第238期，頁5-26（2015）；楊岳平，首次代幣發行與證券監理法制──以臺灣證券交易法下「證券」的定義為中心，月旦財經法雜誌，第43期，頁135-164（2018 ）。但不管是透過立法方式，或核定權行使之方式，概括地將「投資契約」或「集體投資計劃」（collective investment scheme）中的權益列為受證券交易法規範之「證券」，此部分進一步涉及到證券法制上「公開募集」與「私募制度」之設定、證券業務監理等制度全盤的檢討、修正，以及如何在「便利募資」、「保護投資」間取得平衡等議題，惟此等都屬於「立法論」上的討論，而與此處關於授權明確性之論旨無關（在此所稱「私募制度」所涉及者乃係證券法制上「豁免交易」之概念，亦指證券的發行和買賣得豁免於註冊義務，且為自動豁免，只要符合豁免要件，無待主管機關同意即自動產生豁免的法律效果。詳見王文宇，我國證券私募法制之研究，新金融法，頁475-478（2004）；莊永丞，我國證券交易法私募有價證券之理論基礎與規範缺失，余雪明大法官榮退論文集，頁337（2009））。是被告鍾文智辯護人等所提出關於立法委員所提出關於證券第6條第1項之修正草案（甲14卷第381-387頁），並謂立法者亦認本條項後段確實有違反「授權明確性」之重大疑慮云云，並不足為有利被告之認定。註8：在此可以參考德國聯邦法院在1996年在瀕臨滅絕動物保護案中稱：法律所使用「瀕臨滅絕動物種類」一詞本身就已是令人可以理解的概念。另在1997年麻醉劑案中稱：系爭規定雖未就麻醉劑概念以抽象特徵加以定義，而是授權主管機關以命令方式列舉，但是所禁止材料的範圍已可從法律內容本身推知，尤其是從麻醉劑此一概念本身，以及本法其他相關規定的比照推知。參見司法院釋字第680號解釋許宗力、謝在全大法官協同意見書的引述。註9：余雪明，有價證券之概念，月旦法學雜誌，第16期，頁86 （1996）。註10：戴銘昇，證券詐欺構成要件論，政治大學法律學研究所博士論文，頁166-169（2008）。註11：關於「預見可罰性」之「抽象預見」及「具體預見」的不同判斷程度，參見司法院釋字第680號解釋林錫堯大法官不同意見書。註12：參見張文貞，行政命令的司法審查—以最高行政法院判決為中心，收於憲法解釋之理論與實務，第十輯，頁277-280（2020）；林孟楠，法規命令之具體司法審查與訴訟類型—評司法院釋字第742號解釋，憲政時代，第43卷第3期，頁360-361（2018）。註13：於當時證券交易法第6條第1項之用語係「核准」，詳見註6之說明。註14：詳見註7之說明，並可參見江俊彥，吸金案件規範之過去、現在與未來，台灣法學雜誌，第269期，頁5（2015）。註15：類以的學說見解，認為：在「我國募集發行」的國內有價證券，不可能同時又為在「外國募集發行」之外國有價證券，此在文字解釋上，根本不合理。參見陳彥良，臺灣存託證的法律性質，月旦法學教室，第176期，頁23（2017）。註16：黃茂榮，法學方法與現代民法，增訂六版，頁498-505（2009）。註17：參見司法院釋字第680號解釋黃茂榮、葉百修大法官協同意見書。註18：關於人民聲請釋憲程序之本質、功能與要件，可參見楊子慧，人民聲請釋憲程序之理論與實務，收於憲法訴訟，頁261-288，元照出版公司（2008）。附錄二：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 98年6月10日公布之洗錢防制法之洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。 98年6月10日公布之洗錢防制法之洗錢防制法第2條第1項、第2項有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。附錄三：卷宗代號表 104年度金重訴字第16號 ┌──┬───────────────┬───────┐│代號│案號 │影卷代號 │├──┼───────────────┼───┬───┤│A1 │102年度偵字第16564號（卷一） │影卷 │A1＝ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A2 │102 年度偵字第16564 號（卷二）│影卷 │A2＝ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A3 │102 年度偵字第16564 號（卷三）│影卷 │A3＝ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A4 │103 年度偵字第18442 號（卷四）│影卷 │A4＝ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A5 │102 年度偵字第16564 號（卷五）│影卷 │A5＝ ││ │資金卷一 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A6 │102 年度偵字第16564 號（卷六）│影卷 │A6＝ ││ │資金卷二 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A7 │102 年度偵字第16564 號（卷七）│影卷 │A7＝ ││ │資金卷三 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A8 │102 年度偵字第16564 號（卷八）│影卷 │A8＝ ││ │證券交易卷一 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A9 │102 年度偵字第16564 號（卷九）│影卷 │A9＝ ││ │證券交易卷二 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A10 │102 年度偵字第16564 號（卷10）│影卷 │A10＝ ││ │調查局卷一 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A11 │102 年度偵字第16564 號（卷11）│影卷 │A11＝ ││ │調查局卷二 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A12 │102年度偵字第16564號（卷12） │影卷 │A12＝ ││ │調查局卷三 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A13 │ 102 年度偵字第16564 號（卷13 │影卷 │A13＝ ││ │ ）調查局卷四 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A14 │102 年度偵字第16564 號（卷14）│影卷 │A14＝ ││ │調查局卷五 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A15 │102年度偵字第16564號（卷15） │影卷 │A15＝ ││ │調查局卷六 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A16 │102 年度偵字第16564 號（卷16）│影卷 │A16＝ ││ │調查局卷七 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A17 │102年度偵字第16564號（卷17） │影卷 │A17＝ ││ │調查局卷八 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A18 │102年度偵字第16564號（卷18） │影卷 │A18＝ ││ │調查局卷九 │ │ │├──┼───────────────┼───┼───┤│A19 │102年度偵字第16564號（卷19） │影卷 │A19＝ ││ │調查局卷十 │ │ │├──┼───────────────┴───┴───┤│A20 │102年度偵字第16564號（卷20）年籍資料卷一 │├──┼───────────────────────┤│A21 │102 年度偵字第16564 號（卷21）年籍資料卷二 │├──┼───────────────────────┤│A22 │102 年度偵字第16564 號（卷22）年籍資料卷三 │├──┼───────────────────────┤│A23 │102 年度偵字第16564 號（卷23）年籍資料卷四 │├──┼───────────────────────┤│A24 │103年度發查字第767號 │├──┼───────────────────────┤│A25 │103年度聲他字第84號 │├──┼───────────────────────┤│A26 │103年度聲他字第90號 │├──┼───────────────────────┤│A27 │102年度核交字第158號 │├──┼───────────────────────┤│A28 │103年度聲搜字第3號 │├──┼───────────────────────┤│丁1 │104年度偵聲字第57號 │├──┼───────────────────────┤│丁2 │103年度偵聲字第126號 │├──┼───────────────────────┤│丁3 │103年度聲羈字第17號 │├──┼───────────────────────┤│丁4 │103年度聲羈更（一）字第1號 │├──┼───────────────────────┤│丁5 │103年度聲羈更（二）字第3號 │├──┼───────────────────────┤│丁6 │103年度偵抗字第65號 │├──┼───────────────────────┤│丁7 │103年度偵抗字第97號 │├──┼───────────────────────┤│戊1 │104年度刑全字第8號 │├──┼───────────────────────┤│戊2 │105年度刑全字第15號 │├──┼───────────────────────┤│戊3 │105年度抗字第405號 │├──┼───────────────────────┤│戊4 │106年度抗字第26號 │├──┼───────────────────────┤│戊5 │105年度台抗字第561號 │├──┼───────────────────────┤│己 │105年度抗字第217號 │├──┼───────────────────────┤│庚1 │104年度重附民字第54號 │├──┼───────────────────────┤│庚2 │104年度重附民字第55號 │├──┼───────────────────────┤│甲1 │104年度金重訴字第16號卷一 │├──┼───────────────────────┤│甲2 │104年度金重訴字第16號卷二 │├──┼───────────────────────┤│甲3 │104年度金重訴字第16號卷三 │├──┼───────────────────────┤│甲4 │104年度金重訴字第16號卷四 │├──┼───────────────────────┤│甲5 │104年度金重訴字第16號卷五 │├──┼───────────────────────┤│甲6 │104年度金重訴字第16號卷六 │├──┼───────────────────────┤│甲7 │104年度金重訴字第16號卷七 │├──┼───────────────────────┤│甲8 │104年度金重訴字第16號卷八 │├──┼───────────────────────┤│甲9 │104年度金重訴字第16號卷九 │├──┼───────────────────────┤│甲10│104年度金重訴字第16號卷十 │├──┼───────────────────────┤│甲11│104年度金重訴字第16號卷十一 │├──┼───────────────────────┤│甲12│104年度金重訴字第16號卷十二 │├──┼───────────────────────┤│甲13│104年度金重訴字第16號卷十三 │├──┼───────────────────────┤│甲14│104年度金重訴字第16號卷十四 │├──┼───────────────────────┤│甲15│104年度金重訴字第16號卷十五 │├──┼───────────────────────┤│甲16│104年度金重訴字第16號卷十六 │├──┼───────────────────────┤│甲17│104年度金重訴字第16號卷十七 │├──┼───────────────────────┤│甲18│104年度金重訴字第16號卷十八 │├──┼───────────────────────┤│甲19│104年度金重訴字第16號卷十九 │├──┼───────────────────────┤│甲20│104年度金重訴字第16號卷二十 │├──┼───────────────────────┤│甲21│104年度金重訴字第16號卷二十一 │├──┼───────────────────────┤│甲22│104年度金重訴字第16號卷二十二 │├──┼───────────────────────┤│甲23│104年度金重訴字第16號卷二十三 │├──┼───────────────────────┤│甲24│104年度金重訴字第16號卷二十四 │└──┴───────────────────────┘ 追加：105年度金訴字第29號（乙卷） ┌──┬─────────────────────┐ │B1 │104年度偵字第16723號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B2 │104年度偵字第16723號（扣押物影卷） │ ├──┼─────────────────────┤ │乙1 │105年度金訴字第29號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │乙2 │105年度金訴字第29號卷二 │ ├──┼─────────────────────┤ │乙3 │105年度金訴字第29號卷三 │ └──┴─────────────────────┘ 追加：105年度金訴字第34號（丙卷） ┌──┬─────────────────────┐ │C1 │104年度偵字第字19118號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │C2 │104年度偵字第字19118號卷二 │ ├──┼─────────────────────┤ │D1 │104年度偵字第20636號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │D2 │104年度偵字第20636號卷二 │ ├──┴─────────────────────┤ │102 年度偵字第16564 號影卷19宗與104 年度金重 │ │訴字第16號A1-A19相同 │ ├──┬─────────────────────┤ │丙1 │105年度金訴字第34號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │丙2 │105年度金訴字第34號卷二 │ ├──┼─────────────────────┤ │丙3 │105年度金訴字第34號卷三 │ └──┴─────────────────────┘ 追加：107年度金重訴字第2號（辛卷） ┌──┬─────────────────────┐ │E1 │106年度他字第770號（卷一） │ ├──┼─────────────────────┤ │E2 │106年度他字第770號（卷二） │ ├──┼─────────────────────┤ │E3 │106年度他字第770號（卷三） │ ├──┼─────────────────────┤ │F1 │106年度偵字第23133號 │ ├──┼─────────────────────┤ │辛1 │107年度金重訴字第2號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │辛2 │107年度金重訴字第2號卷二 │ └──┴─────────────────────┘

臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第16號

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