臺灣臺北地方法院105年度智簡上字第1號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　105年度智簡上字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　洪存員上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院簡易庭中華民國105年4月29日105年度智簡字第8號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號： 104年度偵字第20086、23476號），提起上訴並移送併辦（移送併辦案號： 105年度偵字第7567號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。洪存員幫助犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、洪存員與鮑鴻智（另經檢察官起訴，通緝中）前為夫妻，其明知鮑鴻智經營之網路拍賣業務使用大量虛偽名義拍賣帳號，且曾與真實姓名不詳、綽號「魯李」之成年男子共同販賣侵害商標權商品而經本院以99年度智易字第9號判決處有期徒刑6月確定，猶基於幫助詐欺取財、意圖販賣而陳列侵害商標權商品、擅自以重製之方法侵害著作權之未必故意，於民國103年4月至104年1月間，陸續將其以個人或所營之錦里股份有限公司（下稱錦里公司）名義所申辦之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號，提供予鮑鴻智、「魯李」等人，任由其等使用於申請雅虎奇摩網路拍賣帳號Z0000000000、Z0000000000、Z0000000000號認證之用，而實施下列行為： (一)明知「OTTERBOX」（註冊號00000000號）、「adidas及圖」（註冊號00000000、00000000號）之商標圖樣，分別係美商奧特製品有限責任公司、德商阿迪達斯公司（下稱奧特公司、阿迪達斯公司）申請註冊並取得商標專用權者，俱係指定使用於行動電話之保護套等商品，現仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用前開商標圖樣，猶基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意聯絡，於104年2月26日以前之不詳時間向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）申請會員帳號「gj874f」及拍賣帳號 Z0000000000號（認證門號0000000000號），而先後於104年2月26日以前不詳時間刊登「盒裝Otterbox HTCM8手機殼Defender三防摔保護殼套限量版防摔防雨水防塵」、於104年5月4日以前不詳時間刊登「iphone 6夜光手機殼 iphone 6Plus三葉草阿迪達斯耐克nike喬丹情侶保護套潮」之販售訊息，嗣分別經由奧特公司代理人台宜顧問有限公司（下稱台宜公司）人員、網路巡邏員警俱為蒐證目的，各以新臺幣（下同） 350元之代價購入仿冒前揭商標之前揭商品各 1只，而悉上情。 (二)基於詐欺取財之犯意聯絡，於104年4月1日9時55分許登入雅虎奇摩拍賣帳號 Z0000000000號（認證門號0000000000號），以Shoes Box 潮流鞋櫃代購店之名義刊登代購褲子之不實訊息，佯稱得代購交易惟實無履約真意，致楊鈞鈞陷於錯誤，匯款3500元至指定之雅虎奇摩虛擬帳號，連結至鮑鴻智以順驛商行名義申請之華泰銀行永吉分行帳號 0000000000000號帳戶。 (三)明知如附件所示之女性身著吸血鬼、皇后、白雪公主、女警角色扮演服裝之照片15張係他人享有著作財產權之攝影著作（權利人聖揚倫企業有限公司，下稱聖揚倫公司），未經著作權人同意，不得擅自重製，猶基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於 104年6月4日08時許登入雅虎奇摩拍賣帳號 Z0000000000號（認證門號0000000000號），刊登前揭攝影著作之重製物於所販售之角色扮演服飾商品拍賣頁面，而侵害前揭著作權。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊、臺北市政府警察局信義分局分別報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告洪存員於言詞辯論終結前，均未就下列經認定犯罪事實而調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，而有證據能力，合先敘明。二、本院下述引用之卷內文書、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄至言詞辯論終結前仍未表示異議，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均應認有證據能力。貳、實體部分一、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即奧特公司代理人台宜公司職員梁惠璽、證人即聖揚倫公司負責人周妮娜、證人即雅虎公司職員何惠心、楊明傑、證人楊鈞鈞之證述俱大致相符（見偵一卷第34-36、86-88頁，偵二卷第3-5頁，偵三卷第23-25頁），並有通聯調閱查詢單、雅虎奇摩拍賣商品及交易紀錄網頁列印畫面、拍賣代號會員帳號及輕鬆付帳戶資料、代收款繳款證明單據、華泰銀行函覆開戶人基本資料及交易明細、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、鑑定報告（書）、攝影契約書、扣押物品目錄表在卷可參（見偵一卷第38-53、55、65-66、72-73頁，偵三卷第13-14、30-65頁，偵四卷第31-37、39、50、54、56-57、59-61、68-71、74-109、207頁），及原攝影著作之光碟片附卷可佐，足徵被告前開任意性自白核與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2條第1項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312 號判決意旨參照）。是被告自103年4月間起提供行動電話門號，嗣刑法第339條第1項、第339條之4規定於103年6月18日修正公布後，鮑鴻智與「魯李」等人再於104年2至6月間為事實一、(一)至(三)所示犯行，揆諸前揭說明，被告所幫助之正犯行為持續至刑法修正施行後，應適用修正後之規定，而無新舊法比較，先予敘明。核被告所為，就事實一、(一)部分係犯刑法第30條第1項前段、商標法第97條之幫助意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪；就事實一、(二)部分係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪；就事實一、(三)部分係犯刑法第30條第1項前段、著作權法第 91條第1項之幫助擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。公訴意旨雖認被告就事實一、(一)部分係幫助犯販賣侵害商標權商品罪，惟台宜公司人員及網路巡邏員警係為蒐證目的而購入前揭侵害商標權商品，主觀上並無購買之真意，尚難謂被告所幫助正犯已達販賣侵害商標權商品既遂程度，鑒於商標法第97條之規定並未處罰未遂行為，應論以幫助犯意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪；另公訴意旨雖認被告就事實一、(三)部分係幫助犯著作權法第91條之1第2項之明知為侵權重製物而散布陳列罪，惟正犯鮑鴻智、「魯李」等人係複製聖揚倫公司之前揭攝影著作張貼於商品拍賣頁面作為商品圖示，已該當著作權法第91條第1項之擅自以重製方法侵害他人著作財產罪，公訴意旨前揭部分俱有未恰，應予更正。被告基於單一幫助犯意，陸續於103年4月至104年1月間提供前揭行動電話門號，助益鮑鴻智、「魯李」等人犯詐欺取財、意圖販賣而陳列侵害商標權之商品及擅自以重製方法侵害著作權罪，其一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依第55條規定，從一重之幫助詐欺取財罪處斷。被告前因違反商標法案件，經本院以99年度智易字第9號判處有期徒刑6月確定，嗣於99年6月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告如事實欄所示之行為，係幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。四、原審以被告係犯幫助詐欺取財、販賣侵害商標權商品、明知為侵權重製物而散布陳列罪，罪證明確，而從一重論以幫助詐欺取財罪，判處被告有期徒刑2月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，固非無見。惟原審：(一)未及審酌嗣檢察官移送併辦至本院如事實一、(一)所示之幫助意圖販賣而陳列侵害「adidas及圖」商標權商品部分事實；(二)就事實一、(一)幫助意圖販賣而陳列侵害「OTTERBOX」商標權商品及事實一、(三)部分之論罪法條有誤；(三)未審酌被告所提供予鮑鴻智之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號部分，尚無證據證明有何助益他人犯罪情事應不另為無罪諭知（詳下述七、），除原提供門號之期間有誤之外（門號0000000000號之申辦日期為104年1月間），亦應排除不另為無罪諭知部分門號為相應之調整；(四)就量刑有期徒刑2月部分，衡以被告業於 96、98年間俱因販賣侵害「ADIDAS」等眾多商標權商品，分別經本院以 97年度簡字第1228號、99年度智易字第9號各處有期徒刑 6月確定，後案尚係與「魯李」等人共同犯之，復自承陸續提供總數高達13支以上之門號予鮑鴻智隨意使用之個人素行及全案情節，實有過輕，因認原審之事實認定與法律適用俱有未盡之處。是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴為有理由，應予以撤銷改判。五、爰審酌被告業有違反商標法前科，猶應前夫鮑鴻智之要求，無償提供多門行動電話門號，嗣其中部分門號助益鮑鴻智、「魯李」等人詐欺取財、意圖販賣而陳列侵害商標權商品、擅自以重製方法侵害著作權，而致奧特公司、阿迪達斯公司、聖揚倫公司、楊鈞鈞等人受有損害，迄今僅楊鈞鈞自雅虎公司取回受詐騙款項而損害受到填補之犯罪主觀動機、目的、客觀行為手段、所助益犯罪所生損害、犯罪所得及被害人所受侵害程度，所為誠屬不該；惟念及被告坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，兼衡及其現單獨扶養稚子，自述高職畢業、從商、家境勉持之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。六、被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項、第11條規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，是本件有關沒收之法律，應依裁判時法。次按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第40條第2項、刑法施行法第10條之3第2項固分別定有明文。惟商標法第98條關於沒收之規定，業於105年11月30日修正公布，自105年12月15日起施行，規定以：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，已非刑法施行法第10條之3第2項規定於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，而屬其他法律有特別規定之情形，本件自應適用新修正之商標法第98條規定。扣案如附表所示之物，分別係侵害如附表所示商標權之仿冒商品，此有前揭經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果2紙、鑑定報告（書）2紙存卷可參（見偵一卷第65、72-73頁，偵四卷第33-37頁），揆諸前揭說明，俱應依商標法第98條規定宣告沒收。至被告就事實欄一(二)所示之幫助詐欺犯行，尚無證據足認其獲有犯罪所得，爰不予諭知沒收，併予敘明。七、公訴意旨另略以：被告基於幫助鮑鴻智犯詐欺取財及販賣仿冒商品之犯意，提供其個人或錦里公司名義申請之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等13門以上，交予鮑鴻智與「魯李」共同進行兩岸販賣仿冒品及網路詐欺消費者、為事實一、(一)至(三)所示之犯行，因認被告就此部分亦幫助犯刑法第339條第1項詐欺取財、商標法第97條販售仿冒品、著作權法第 91條之1第 2項明知為侵權重製物而散布罪嫌等語。惟查，事實一、(一)至(三)所示之犯罪事實中，涉案之雅虎奇摩拍賣帳號所認證之行動電話門號並未包含前揭門號，綜覽全卷亦未見有證明前揭門號涉及何人刑事犯罪之證據，是檢察官認被告就此部分亦涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則，即難據以為對被告不利之認定，自屬犯罪不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分間具有一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第91條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。中華民國 106 年 2 月 22 日刑事第十七庭審判長法官林呈樵法官劉娟呈法官張谷瑛上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉郅享中華民國 106 年 2 月 22 日附錄論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。附表 ┌─┬────────────┬───┬─────┬────────────┐ │編│品項 │數量 │侵害商標之│商標權人 │ │號│ │ │註冊審定號│ │ ├─┼────────────┼───┼─────┼────────────┤ │ 1│仿OTTERBOX商標手機保護套│1個 │00000000 │美商奧特製品有限責任公司│ ├─┼────────────┼───┼─────┼────────────┤ │ 2│仿ADIDAS商標手機保護套 │1個 │00000000 │德商阿迪達斯公司 │ │ │ │ │00000000 │ │ └─┴────────────┴───┴─────┴────────────┘

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