105年度訴字第393號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：106 年 06 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第393號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳柔蓁被　　　告　莊晨被　　　告　蔡家華（原名蔡泓錫）被　　　告　李承翰被　　　告　葉德男上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23924號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：己○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。子○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○、壬○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。貳、沒收部分：扣案如附表編號一、三、四、五、七所示之物均沒收。事實一、己○○於民國104年10月間某日時，接手址設臺北市○○區 ○○路00號2樓之3「愉悅紓壓按摩會館」（下稱愉悅會館）而擔任負責人後，僱用子○○（原名蔡泓錫）、甲○○、壬○○（下合稱子○○等3人，與己○○合稱己○○等4人）擔任會館工作人員，並以月薪約新臺幣（下同）3萬元僱用包含乙○○、吳黛淩、丙○○在內之15名成年女子擔任會館服務小姐。嗣戊○與己○○等4人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為（起訴書誤載為意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，業據公訴人於本院105年9月22日準備程序時以言詞更正之）而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於104年11月13日晚間9時20分前某時（起訴書記載行為時為104年10月間某日至同年11月14日凌晨1時40分許，其中104年10月間某日時至同年11月13日晚間9時20分前某時間部分不能證明有犯罪行為，此部分爰不另為無罪諭知，詳如後述），由戊○以媒介1位男客向己○○收取500元佣金之代價，持用門號0000000000號行動電話，媒介喬裝為男客之2名員警至愉悅會館接受俗稱「半套」之性服務（即由按摩服務小姐以肢體撫弄男客生殖器直至性高潮而射精；起訴書誤載為半套及全套性服務），與男客議定後通知己○○；另由己○○在上址愉悅會館擔任櫃臺人員，確認進出人員之身分以管制門禁，並親自或指示壬○○開門讓男客入內、向每位男客收取含正常按摩及半套性服務之費用2,200元，並將消費情形登載於記帳單及管理會館帳務；由壬○○依己○○指示開門讓男客入內、收取消費款項、引導男客進入包廂、媒介服務小姐予男客挑選；由甲○○管理服務小姐、編排小姐班表、督導小姐及壬○○、子○○等員工之出勤；由子○○維護會館現場安全，排除店內糾紛或危害、協助泊車；以此方式媒介服務小姐乙○○、吳黛淩、丙○○（下合稱乙○○等3人）分別為來店消費之男客庚○○、丁○○、辛○○（下合稱庚○○等3人）提供正常按摩及半套之性服務，並提供店內第6、7、11號包廂容留（起訴書漏載「容留」）其等從事上開猥褻行為，事後乙○○等3人可依約向店家抽取1,000元，其餘男客支付之費用則由己○○等4人依不詳比例朋分以營利。嗣於104年11月13日晚間9時20分許（起訴書誤載為同年月14日凌晨1時40分許），戊○所媒介喬裝為男客之員警，以及其他持本院核發之搜索票進入上址愉悅會館執行搜索之員警，在會館第6 、7、11包廂內當場查獲乙○○等3人正欲為庚○○等3人從事半套性服務，並扣得如附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，均得適用上開159條之5同意法則，於符合適當性之要件時，即符合傳聞之例外，俱得為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據（包含人證與文書證據），公訴人、被告己○○、戊○、子○○、壬○○均於本院準備程序時表示同意作為證據而不爭執證據能力（見本院卷第80頁背面），被告甲○○則於本院審理時，對於本院提示之卷證表示沒有意見而對於證據能力不予爭執（見本院卷第209頁背面至211頁背面），且被告5人迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭說明，自有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告戊○部分：訊據被告戊○對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵查卷第37至39頁、172頁背面、本院卷第95頁背面、第213、217頁），核與被告己○○於警詢及偵訊時陳述：戊○介紹1個客人來會館消費，我會給她500元，是每星期結算1次等語（見偵查卷第28頁、176頁至背面）相符，並有如附表編號七所示之物扣案為憑。是上述補強證據已足擔保被告戊○上開任意性自白與事實相符，應可採信，故被告戊○此部分犯行，應堪認定。二、被告己○○等4人部分：㈠答辯要旨：訊據被告己○○固坦承其為愉悅會館之負責人，僱用乙○○、吳黛淩、丙○○擔任服務小姐之事實，被告子○○等3人亦坦承渠等均受僱於被告己○○，於案發當日警方入內執行搜索時渠等均在愉悅會館內上班，惟均矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行。被告己○○辯稱：帳冊上確實是按摩的費用，我確實沒有作起訴書所載的犯罪行為；每個人都可以進入我這家會館，我沒有控管或把關客人來源；會館消費方式是按摩油推1小時1,200元；子○○在店裡時間不多，他沒有幫我收錢，沒有在店裡幫忙排解糾紛；起訴書說有查到性交易這點我不認同，因為這是沒有的事情，小姐的個人行為跟我沒有關係云云。被告子○○辯稱：起訴書所記載都不是事實；我不知道店內的消費方式為何，我很少在店裡；會館裡沒有從事性交易，我只知道有按摩、指壓、油壓云云。被告壬○○辯稱：督導小姐不是我的工作內容，我只有服務及帶客，只是從事少爺行政的工作，我真的不知道有沒有性交易，我只知道店內有按摩而已云云。被告甲○○辯稱：我的工作只是打掃，買買東西，沒有管理美容師云云。㈡基礎事實：被告己○○於104年10月間某日時，接手上址愉悅會館而擔任會館負責人，其後以月薪3萬元僱用被告子○○等3人擔任會館工作人員，並僱用乙○○等3人擔任會館服務小姐，另與被告戊○約定其媒介客人至愉悅會館消費，可向被告己○○收取1位客人500元之佣金，每週結算1次；被告己○○先於櫃檯確認來客之身分後，親自或指示會館工作人員開門放行客人入內、向客人收取消費款項，以及引導客人前往包廂接受小姐服務。嗣於104年11月13日晚間9時20分許，喬裝為男客之2名員警由被告戊○帶領進入愉悅會館，其他員警則持本院核發之搜索票進入會館執行搜索，當時被告己○○等4人均在愉悅會館內上班，乙○○等3人分別於愉悅會館第6 、7、11號包廂準備為男客庚○○等3人提供服務等情，業據被告5人分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供述在卷（見偵查卷第23至26頁、36至39頁、46至48頁、50至52頁、54至55頁、172至177頁背面、本院卷第至80頁、95頁至背面、201頁背面），並經證人乙○○等3人及證人庚○○等3 人分別於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見偵查卷第58至59、61至62頁、66至68頁、70至71頁、73至74頁、76至77頁、206至209頁背面、218至220頁背面、本院卷第139頁背面至157頁），復有愉悅會館記帳單、美容師班表、簽到表、外聘美容師及助理工作管理規章影本、臺北市商業處104 年11月4日北市商二字第1046017388號函及所附愉悅名媛美容坊商業登記抄本各1份在卷可佐（見偵查卷第92至100頁）。是此部分事實，首堪認定。㈢證人乙○○等3人於上開時、地正欲為證人庚○○等3人進行半套性服務之猥褻行為： 1.經查，案發當晚9時20分員警進入愉悅會館執行搜索時，證人乙○○正在第6號包廂準備為證人庚○○進行半套性服務，證人吳黛淩正在第7號包廂準備為證人丁○○進行半套性服務，證人丙○○正在第11號包廂準備為證人辛○○進行半套性服務等事實，有下列證據足資證明： ⑴證人乙○○於警詢中證述：我工作的內容就是幫客人指、油壓並進行半套的性服務，俗稱打手槍，1次服務時間為1個小時，店家是說跟我收費對拆，服務1個客人可以跟店家拿1,000元，平均月薪大約3萬元，警方今日進入搜索時，我才剛進入6號包廂，還沒有開始幫客人服務等語（見偵查卷第58 至59頁）。 ⑵證人庚○○於警詢中證述：案發當天是我第2次來愉悅會館消費，於當晚8時40分許用LINE與店內人員聯繫，與我聯繫的用戶名稱叫作「花花世界」，當時店家就有事先安排1位叫作「貝貝」的小姐幫我服務；我用LINE撥出告知店家後，店家就開門讓我進來，店家向我收取現金2,200元，消費內容就是叫小姐幫我進行全身按摩然後再半套性服務，時間大約是1個多小時，當天我就是打算要進行半套性服務，所以我有請店家幫我安排比較漂亮的小姐，店家在LINE裡面有跟我保證今天這個叫「貝貝」的小姐很正，「貝貝」即乙○○，警方進入搜索時，我已經洗完澡在等乙○○服務，乙○○在廁所裡等語（見偵查卷第62、63頁）。復於偵查中證述：我去過愉悅會館2次，第1次消費內容是按摩，幫我按摩的小姐在中途問我要不要半套服務，我就拒絕。第2次去我剛支付2,200元，沖完澡，小姐進來倒杯水給我之後，我坐在按摩床上，小姐去洗手間，警察就進來；我是用LINE傳送訊息預約時間，到預約的時間我到店外用LINE傳訊息給對方說我到了，就會有人出來帶我進去，對方只會問我是誰就帶我進去等語（見偵查卷第208頁至背面）。 ⑶證人吳黛淩於警詢中證述：我的上班時間自晚間8時起至翌日凌晨2時止，月薪3萬元；於警方執行搜索時，我人在7號包廂內替男客丁○○服務，當時丁○○全身赤裸，只覆蓋浴巾，店內消費方式為60分鐘收費2,200元等語（見偵查卷第 66 、67頁）。復於審判中證述：我不曉得在只需要按摩手部及背部情況下，為何客人要把衣服全部脫掉等語（見本院卷第154頁）。 ⑷證人丁○○於警詢中證述：案發當天是我第2次來愉悅會館消費，於警方執行搜索時，我人在7號包廂全身赤裸，由花名「Ada」的吳黛淩開始替我按摩肩頸。我是當晚8時40分致電給愉悅會館幹部綽號「夢夢」女子預約，由她介紹「Ada 」替我服務，消費方式為每70分鐘2,200元從事按摩及半套性交易服務等語（見偵查卷第70頁）。復於偵查中證述：我第1次是作按摩加半套服務，因為朋友跟我說他們有作半套服務，我第1次去之前有先打電話預約時間，我到店裡後會有人帶我去包廂裡等，帶我的那個人問我要挑哪個小姐，我挑好後，小姐過一會兒就進來，我先洗澡，小姐先幫我按摩，之後再進行半套服務；我打電話去預約時間，過去之後也沒有人再特別詢問我，小姐就直接幫我按摩加半套服務等語（見偵查卷第207頁至背面）。另於本院審理時證述：我朋友傳「夢夢」的LINE給我，我跟夢夢聯繫後，她跟我說服務的內容及價位是半套2,200元，並給我愉悅會館地址，我跟「夢夢」預約時間及服務小姐後，到愉悅會館門口打電話給「夢夢」，她會聯絡會館裡的人開門；我一進到店內有說是由「夢夢」介紹我進來消費，櫃檯聽到沒有什麼反應，他們就直接帶我進去包廂；我記得案發當天是「夢夢」直接幫我選小姐的，我跟「夢夢」說我要漂亮的等語（見本院卷第143至144頁、146頁背面、154頁）。 ⑸證人丙○○於警詢中證述：於警方執行搜索時，我與辛○○在11號包廂內按摩，辛○○是我今天第2個客人等語（見偵查卷第73頁）。 ⑹證人辛○○於警詢中證述：案發當晚警方執行搜索時，我跟丙○○在11號包廂內按摩，消費方式是1小時2,200元，服務內容包含按摩及半套性交易（打手槍），只是還沒有進行到半套性交易的部分，便遭警方入內檢查。當天是我第3次到愉悅會館，我是在網路上得知愉悅會館疑似有在從事色情按摩，我再加LINE用戶名稱mini5596，她向我表示有在從事半套性交易，我當天是跟她聯繫，她叫我到了打電話給她，我當天晚上9時一到樓下便打給她，與她確認後我就直接上來2樓等語（見偵查卷第76至77頁）。嗣於偵查中證述：我去過愉悅會館3次，網路上看到他們有提供按摩，第1次到現場時，帶我進去房間的幹部跟我介紹他們有提供半套。每次消費內容都是按摩加半套，每次都收2,200元等語（見本院卷第 209頁）。復於本院審理時證述：我去愉悅會館3次都有完成半套服務；我進入會館遇到接待我的人，會報mini5596的名字給會館，會館的人表示了解、知道等語（見本院卷第148 頁背面、149頁）。 ⑺被告己○○於本院審理時供稱：本院卷第92頁是當天愉悅會館的帳，這是我記的等語（見本院卷第212頁背面），而依證人即同案被告壬○○於本院審理時所證，第92頁第1欄為幹部名稱，「包廂」欄為包廂號碼，「技師」欄為美容師的名字，「時間」欄就是進入包廂的時間，右方之「客稱」欄則為該客人到該店之消費金額等語（見本院卷第208頁）。職是，依上開記帳單之記載，美容師「貝貝」、「Ada」及「佳佳」（按：即分別為證人乙○○、吳黛淩及丙○○）於案發當晚員警進入愉悅會館執行搜索前，確曾分別在第6、7、11號包廂服務，消費金額均為2,200元，均足佐上開證言內容屬實。 2.相關答辯及被告有利證據不予採納之理由： ⑴被告己○○等4人及證人吳黛淩、丙○○雖始終否認愉悅會館內有服務小姐從事半套性交易之事實，然查以經營按摩店、養生館之名義，媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，向為警方治安查察之重點，而被告己○○等4人分別為愉悅會館之負責人及工作人員，證人吳黛淩、丙○○均係會館之服務小姐，一旦供認會館內部有性交易之不法情事，輕則違反社會秩序維護法，重則構成刑事罪責，故渠等之供述或證述內容，除涉及被告己○○等4人之罪責外，亦關乎證人乙○○等3人自身之行政處罰責任，其等具有共同利益關係，故被告己○○等4人之供述自有強烈之推諉卸責動機，而證人吳黛淩、丙○○之證言亦不免有偏袒迴護被告己○○等4人之疑慮。況按摩行業一旦遭警查獲確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，進而影響自身工作利益，益徵證人乙○○等3人存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被告2人之動機。再者，女子為男子為半套猥褻行為，依當今一般社會價值觀念，仍屬有損名譽而難以啟齒之事，從而極力遮掩而不欲人知，乃屬正常，自難期待其等供述或證述不利於自己或其等僱用人之事實，故被告己○○等4人之供述及證人吳黛淩、丙○○之證述，自不足為有利於被告5人之認定。 ⑵又證人乙○○固於偵查中翻異前詞，改稱：我工作內容一般是指油壓1,200元，若要加精油或筋絡按摩就再加1,000元，我沒有幫客人作半套服務，（檢察官問：為何在警詢中說有幫客人作半套性服務？）我跟警察說我又什麼都沒有做，警察說別人都承認了，所以我一直跟警察說沒有，警詢筆錄沒有照我說的記云云（見偵查卷第206頁至背面）。惟查，證人即為證人乙○○製作詢問筆錄之員警癸○○於本院審理時證稱：警詢筆錄都是照證人乙○○所講的繕打，筆錄製作過程是採一問一答的方式記載，沒有對證人施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不正方法，我作筆錄是在查獲地點的包廂裡面作的，我是把筆記型電腦放在床上或是小茶几上，一邊問證人乙○○一邊打字，過程中因為她坐在我旁邊，所以她都有看到，製作完成後有當場印出來給她看，她看了之後才請她簽名，她沒有表示內容不實或沒有依據她的陳述記載等語（見本院卷第180至181頁）。另徵諸證人乙○○之警詢筆錄載稱：「警方於詢問時沒有強迫我，都是我的意思。」等語，筆錄之末並記載「上述筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印」，其下並有證人乙○○之簽名及指印（見偵查卷第59頁），足認證人乙○○上開警詢筆錄記載，與其警詢證述內容並無不符之處，應可採信。職是，證人乙○○於偵查中改稱：沒有從事半套服務云云，應係迴護被告5人之詞，實難憑採。 ⑶再審酌證人庚○○等3人僅為純粹至會館消費之男客，與被告5人既不相識亦無任何利害關係，復無事證顯示證人庚○ ○等3人於本案案發前與被告5人有何糾紛仇怨，且涉足風化場所並從事猥褻行為本非名譽之事，苟證人庚○○等3人確無為上開「半套」性交易之情事，自無須捏造令己難堪之不實證述，不僅無端連累被告5人，更自陷於受刑法偽證罪追訴處罰之法律風險，是其等證述內容應非虛妄，堪以採信。3.綜上，案發當日證人乙○○等3人確有在愉悅會館內準備與證人庚○○等3人進行「半套」之猥褻行為無訛。㈣被告己○○等4人確有媒介、容留女子與他人為半套猥褻行為之主觀犯意及客觀犯行： 1.被告己○○部分： ⑴被告己○○之行為分擔：被告己○○負責於愉悅會館之櫃檯過濾進出人員，確認客人身分後開門放行入內消費，並負責收取消費款項等情，業據被告己○○於偵訊時供述：經我看過並同意的客人才能入內消費，客人到會館消費按摩每小時2,200元，客人是將錢給我等語（見偵查卷第176頁背面），核與被告甲○○於偵訊時供稱：己○○會在櫃檯，她說可以進來我們才讓客人進來等語（見偵查卷第173背面）；被告子○○於偵訊時供述：客人都是老闆己○○引進的，是老闆到門口帶進來的客人等語（見偵查卷第174頁）；證人即共同被告壬○○於審理時證述：大部分我們有幹部帶領開門，認識才能開門進來，不認識的話，我們會問老闆己○○，己○○指示可以開門，我們才開門，我們大部分有電話預約，店有門禁等語（見本院卷第207頁背面）均相符合，故此部分事實堪予認定。 ⑵被告己○○有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之主觀犯意： Ⅰ被告戊○於警詢中陳稱：愉悅會館櫃檯共給我4次抽成性交易的錢，每次櫃檯都給我5,000到6,000元，每個月約2萬到2萬4,000元左右，我每天約帶1至2個小姐從事性交易等語（見偵查卷第39頁）；嗣於偵查中具結證稱：是我之前作酒店的朋友「阿東」介紹我給己○○認識，關於佣金我是與己○○本人洽談，我每介紹1個客人到愉悅會館從事性交易，己 ○○會給我500元佣金等語（見偵查卷第177頁）。衡情，被告己○○若無法確認愉悅會館內部有從事半套性交易，並向被告戊○保證上情而允諾給付居間之佣金，被告戊○當無可能擅自媒介男客至愉悅會館有半套性服務，否則無異於平白為人作嫁，且須承擔對客戶為不實告知，進而影響自身於業界信譽之風險。職是，被告己○○既委託被告戊○媒介男客至愉悅會館進行半套性交易，足見被告己○○確有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之主觀犯意甚明。 Ⅱ被告戊○固於本院審理時改稱：我真的記得我在警詢時沒有講過愉悅會館櫃檯共給我4次抽成性交易的錢這段話云云。惟查被告戊○自陳：於警局作筆錄時，警察沒有用不好的態度逼我說我不想說的話，作筆錄後有讓我看整個筆錄內容後再請我簽名，筆錄上的簽名及指印是我本人親簽及按印等語（見本院卷第203頁），苟被告戊○確實未曾為上開供述，理應當場向製作筆錄之員警表示意見，惟其卻未異議而逕行簽名捺印確認筆錄內容無誤，可徵被告戊○上開翻異證述，無非事後迴護被告己○○等4人之詞，尚難遽採。 ⑶相關答辯及被告有利證據不採納之理由： Ⅰ被告己○○固辯稱：我確實沒有作起訴書所載的犯罪行為，起訴書說有查到性交易這點我不認同，因為這是沒有的事情，小姐的個人行為跟我沒有關係云云。惟查： ①愉悅會館位於大樓2樓，並無市招乙節，為被告己○○、戊 ○、甲○○、壬○○所是認（見偵查卷第173頁背面、174頁背面至175頁、176頁、177頁至背面、本院卷第202頁背面），證人即被告戊○亦於偵查中證稱：愉悅會館沒有市招，如果沒有人介紹的話，一般客人應該找不到愉悅會館等語（見偵查卷第177頁至背面、本院卷第202頁背面），證人庚○○復於本院審理時證稱：愉悅會館所在大樓1樓的外觀就是一般住商混合大樓等語（見本院卷第142頁背面），證人丁○ ○則證稱：愉悅會館從大樓外觀看不出來是按摩服務的店家；愉悅會館會館有門禁，沒有人開門我進不去等語（見本院卷第143頁背面、148頁）。依證人庚○○等3人上開證述，其等均係先以通訊軟體或行動電話與幹部或愉悅會館人員預約，並於到店後再以通訊軟體或行動電話確認身分後，始得進入會館消費，此一消費模式，核與被告戊○於警詢所述：我都是用電話打給客人，有時也會用通訊軟體LINE聯絡客人等語（見偵查卷第38頁）相符。另愉悅會館裝設有6、7支監視器乙節，業據被告己○○於警詢中供述屬實（見偵查卷第25頁），並有現場蒐證相片在卷可佐（見偵查卷第101頁）。苟如被告己○○所辯，愉悅會館確係合法經營而以提供正常按摩服務為業，何以竟未懸掛可供外部辨識之市招以提高知名度，並利於客人自行前往光顧，藉此擴大客源以提高營業額，反須私下以行動電話或通訊軟體媒介、招徠客人，更設置嚴格之門禁措施及監視設備，大費周章確認來客之身分後始放行入內？故愉悅會館是否係藉由上開舉措，規避員警臨檢查緝店內之非法性交易事實，已足豈人疑竇。 ②又職業按摩人員須經專業知識及技巧訓練始得從事，蓋因按摩者除須對人體構造有相當程度之理解外，並應注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則一旦稍未注意而誤觸筋絡，輕則造成表皮瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣甚至癱瘓。從而，全身按摩工作性質上非可任意由不具相關知識技巧之人擔任。然證人吳黛淩卻證稱：我過去都沒有按摩相關經歷，去愉悅會館應徵時沒有在現場示範如何幫客人按摩的技術，但他們有教我，只有教我1次而已等語（見本院卷第153頁至背面）。顯見愉悅會館所僱用之服務小姐是否專精按摩技術，以及該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨，避免破壞該店之聲譽，殊非該愉悅會館所關注之項目。再卷附美容師班報表於技師、報到時間及制服尺寸之欄位分別載明：「佳佳／16-03／165.50.F」、「貝貝／19-03／166.47.B」、「Ada／PT／153.45.C」、（見偵查卷第96至97頁），衡情應係指服務小姐乙○○等3人之上班時間、身高、體重及胸圍；復參諸證人庚○○於本院審理時證稱：因為LINE上面看到暱稱「花花世界」之人發的廣告訊息，大概的內容是寫紓壓服務，有很多按摩師可供介紹，我有問他服務內容，他說會提供半套服務；我在LINE上預約時，暱稱「花花世界」之人會介紹哪幾位不錯的按摩師，有傳照片，有正常的服裝，也有穿得比較裸露一點的，但都沒有露出臉，只有露出肩膀以下的身體部位；除了傳照片外，暱稱「花花世界」之人還會講按摩師的身高、體重、外貌漂亮與否，並介紹到愉悅會館要作按摩包含半套服務，也有跟我說服務費用是2,200元。案發當天他傳小姐圖片，我挑想要的，他就跟我說幾點、到哪裡等語（見本院卷第140頁至背面、142頁）。足見愉悅會館之經營者，甚為強調服務小姐之長相與身材，並於廣告訊息刊登女體照片，以蘊涵性暗示之畫面，招攬男客登門消費，而服務小姐亦係藉由其外貌條件吸引男客指定服務，益徵愉悅會館絕非憑藉單純提供按摩之服務作為店內收入來源，則被告己○○應係僱用成年女子與不特定男客從事猥褻行為以牟求利潤，昭然若揭。故其前揭所辯，核無足取。 Ⅱ被告己○○固於警詢時陳稱：我有跟每個小姐宣導在店內不能從事違法行為，於應徵時我都有宣導不能在店內從事性交易，我們都與美容師有簽立不得從事色情的切結書云云（見偵查卷第28頁、第34頁）。而卷附外聘美容師及助理工作管理規章影本則記載：「一、外聘美容師及助理於工作前，檢查隨身所攜帶之皮包，是否有違禁物品（保險套）或違法藥品等等。…三、每日宣導外聘美容師及助理於店內工髼時，嚴禁從事任何違背善良風俗及私下經營色情或猥褻之違法行為。違者送警法辦，且需賠償公司之商譽及一切營業損失，決不寬待。」等語（見偵查卷第98頁）。然上開規章雖規範店內工作人員不得從事違法行為，卻無相應之實質處罰規定，有無遏止不法行為之效果，已值懷疑。且衡諸經驗法則，會館若提供女子猥褻服務而實施違法行為，為求一旦遭查緝追訴時資以脫免罪責，刻意形諸文字佯裝正派經營，亦屬事理之常。況愉悅會館確有提供女子與男客從事猥褻行為，已如上述，自非空以一紙虛立之文書所得飾卸，是上開規章不足影響本院上開認定。 Ⅲ被告己○○復辯稱：會館消費方式是按摩油推1小時1,200元，每個人都可以進入我這家會館，我沒有控管或把關客人來源，只有比較接近晚上因為樓上是酒店常有酒客來鬧事，所以我會請子○○去看一下云云，核其所辯與上開被告於偵查中所述及被告子○○等3人之供述均相矛盾，顯屬避重就輕之詞，殊難採信。 2.被告子○○等3人部分： ⑴被告壬○○之行為分擔：被告壬○○於愉悅會館負責依被告己○○指示開門讓男客入內、代被告己○○收取消費款項、引導男客進入包廂、媒介服務小姐予男客挑選等情，為被告壬○○所是認（見偵查卷第47頁、174頁背面至175頁、本院卷第206頁背面），核與被告己○○所述：壬○○負責打掃清潔，有時我忙不過來會幫我媒介美容師予男客挑選及收取消費金額；客人付錢給我後，我告知壬○○幫我帶客人進包廂，案發當天剛好我在忙，我請壬○○幫我收錢時，警察就進來等語（見偵查卷第32頁、本院卷第79頁）；被告戊○所述：我認識1個愉悅會館的少爺壬○○，他的工作是清理包廂及帶客人進入包廂等語（見偵查卷第36頁、本院卷第230頁）；被告子○○供稱：除了己○○負責開門之外，壬○○也會幫忙開門等語（見偵查卷第174頁背面）；被告甲○○供述：壬○○會帶客人到小姐的房間等語（見偵查卷第173頁背面）；證人庚○○所證：店家開門讓我進來後，壬○○沒有跟我作價位說明及介紹小姐，就帶我進入6號包廂內，接著他就說「先跟你收一下費用。」我就拿出現金2,200元交給他；後來那個叫「貝貝」的小姐即乙○○就進來6號包廂內等語（見偵查卷第62 、本院卷第141、142頁背面）；證人吳黛淩證述：案發當日是壬○○通知我至7號包廂服務，我到愉悅會館應徵時，己 ○○跟壬○○兩人站在一起，幫我面試的人是己○○及壬○○等語（見偵查卷第68頁、本院卷第151頁）；證人丁○○ 證述：案發當日是壬○○帶我進入包廂及向我收半套性交易費用，當天壬○○接待我進包廂後沒有跟我對話，也沒有其他人跟我介紹服務項目及價位，只有1個價位就是半套，壬 ○○就直接說收錢，我就給他2,200元，他看到沒說什麼就直接收下；壬○○一次會帶幾個小姐到包廂裡給我看，他會介紹名字，看我要挑哪個等語（見偵查卷第70頁、本院卷第144頁背面、146頁至背面）相符。故此部分事實，應堪認定。 ⑵被告甲○○之行為分擔： Ⅰ被告甲○○之主要職務係擔任被告己○○之助理，負責管理愉悅會館之服務小姐、編排小姐班表，督導會館員工（含服務小姐及被告壬○○、子○○等少爺）之出勤等情，業據被告甲○○警詢中供述：我是擔任助理工作，工作內容是負責編排美容師班表及管理美容師，平日係以營業時間開始時起算，美容師到櫃檯的先後順序作編排，另外有客人指定的話，就按客人所指定的編排等語（見偵查卷第55頁）；核與被告壬○○供述：甲○○是己○○的助理，負責清潔、管理美容師，像是上班時間及進出都由甲○○督導；甲○○工作內容跟我差不多，就是環境清潔，如果我太忙，他會幫忙帶客人、跟客人收錢，他的階級比我高，己○○關於店內比較重要的事情，大部分都會跟甲○○講，甲○○才會跟我和子○○說，我在偵訊時說甲○○負責管理美容師、上班時間及進出都由甲○○督導，意思是我們都要打卡，美容師要簽到，甲○○就是負責管理，他不只管理美容師，也管理我們少爺等語（見偵查卷第47、175頁、本院卷第207、209頁）；被告己○○供述：甲○○負責管理現場美容師，編排美容師班表，他是我的文書，負責美容師的排班，督促他們上班出勤要正常、負責文書、打掃、清潔等語（見偵查卷第31、32、176頁背面、本院卷第79頁）；被告子○○供稱：平日美容師班表是由甲○○編排的，他負責管理督導小姐，督促美容師上班等語（見偵查卷第32、51頁）均相符合，故此部分事實堪予認定。 Ⅱ被告甲○○雖於本院審理時改稱：我在愉悅會館工作內容是打掃、買買東西，小姐班表是由己○○負責編排，我按照己○○安排小姐的上班時間打進電腦裡；我跟警察說我擔任助理，就是協助打掃、環境維護、處理小姐的雜事，沒有負責管理，結果警察就打成我說我的工作內容包含擔任助理工作及管理美容師，警察不照我講的打，我就沒辦法云云（見本院卷第204頁背面至206頁）。惟查被告甲○○前揭辯詞與被告己○○、壬○○、子○○之上開供述均相齟齬，且被告甲○○自承：於警詢時警察沒有用不好的態度逼我說我不想說的話，作筆錄後有讓讓我簽名及印指印等語（見本院卷第205頁背面）。苟被告甲○○所述內容與警詢筆錄記載不符，理應於當場向製作筆錄之員警表示意見，惟其卻未異議而逕行簽名捺印確認筆錄內容無誤，足徵被告甲○○上開辯解，應屬事後卸責之詞，難信屬實。 ⑶被告子○○之行為分擔： Ⅰ被告子○○主要職務係擔任己○○之現場助理，負責維護會館現場安全，排除店內糾紛或危害、協助泊車，有時也引導客人進入包廂、收受款項等情，業據被告子○○於警詢及偵訊時供述：我擔任助理工作，工作內容是負責維護店內現場狀況，有消費糾紛等危害店內營業的事，我都要立即排除等語（見偵查卷第51、174頁）；核與被告己○○所述：子○ ○是我的現場助理，負責維持店裡營業狀況；子○○也是要到公司打掃，類似我的助理，因為我在外面還有私人事情，我會請他幫我處理，店裡有糾紛時就由他來處理等語（見偵查卷第31頁、本院卷第79頁）；被告壬○○供稱：子○○是己○○的助理，負責店內的安全，有時也引導客人進入包廂，子○○子○○在店內作少爺，工作內容是環境清潔、帶客人、收錢、晚班填寫櫃檯登記、到樓下幫忙泊車等語（見偵查卷第47頁、本院卷第207頁）；被告甲○○供述：客人要從門口進來時，子○○幫忙開關門並協助己○○在現場工作，子○○會作接待，有時候比較忙也會幫忙收錢交給櫃檯，他會依己○○的指示將客人帶到己○○指示的包廂等語（見偵查卷第173頁背面）均相符合，故此部分事實應堪認定。 Ⅱ至被告己○○固於本院準備程序中稱：子○○在店裡時間不多，他沒有幫我收錢，沒有在店裡幫忙排解糾紛云云，惟此與被告子○○之前揭供述不符，亦與被告己○○上開供詞矛盾，亦難採信。 ⑷被告子○○等3人有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之主觀犯意： Ⅰ愉悅會館之包廂固設有門與外部區隔，此有現場蒐證照片在卷可稽（見本院卷第101、102頁），然依被告己○○所述，包廂門並未裝設把鎖或電子鎖（見偵查卷第26頁），且包廂門關起門來還是聽得到外面的聲音乙節，為證人丁○○證述在卷（見本院卷第146頁），可知任何人均可隨時任意打開包廂門而察覺包廂內之情形，且隔音效果不佳而無隱密性，被告己○○等4人當可輕易巡視檢查並輕易發現服務小姐是否於包廂內從事猥褻行為。衡情，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，而證人乙○○等3人身為店內服務小姐，對於包廂屬於半開放空間乙情亦甚為知悉，若非得到擔任會館負責人及全體員工之同意或授意，豈會在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地著手準備與男客庚○○等3人從事半套猥褻行為，毫無忌憚遭店家發現指責，甚而面臨解僱、求償或移送法辦之風險？從而被告子○○等3人對於證人乙○○等3人在店內提供半套性服務之事實，當無可能一無所悉。 Ⅱ又被告子○○等3人均已任職愉悅會館相當時日，對於該店未懸掛市招而私下以通訊軟體或電話招攬顧客，並設置嚴格之門禁管制措施均知之甚稔，衡以渠等之年齡，當已具有一定社會經驗，理應預見會館上開舉措並非按摩業之正常經營模式，而可能係為避免警方查緝店內之不法營業行為。況被告壬○○證稱：甲○○的工作內容跟我差不多；如果我太忙，甲○○會幫忙帶客人、跟客人收錢；子○○當少爺，要帶客人、收錢；客人來的時候，我們會詢問他是哪個幹部介紹的，會將客人抵達的時間、消費的包廂和何幹部介紹的資訊登載於報表，櫃檯大部分是己○○登記，如果己○○不在，我就會下來幫忙寫，不然就是甲○○，子○○也會寫等語（見本院卷第207至208頁）。被告甲○○亦供稱：子○○要幫忙開關門，也會幫忙收錢、引導客人到包廂；壬○○平常工作內容跟我差不多是打掃、帶客人之類，子○○也是打掃、帶客人等語（見偵查卷第173頁背面、本院卷第204頁背面）。足見被告子○○等3人之工作內容同質性高而多有重疊，且渠等於被告己○○忙碌時常須代其處理店內雜務、掌握店內服務小姐之工作情形及每日營運之盈虧狀況，復參以愉悅會館之工作人員不多，又設有嚴格之門禁管制而形成相對封閉之環境，衡情，被告己○○等4人彼此間應有高度之信賴關係，且均須對會館提供半套性服務一事有充分認識，否則極易因工作屬性類似而發覺負責人或其他員工係在經營性交易場所之事實，或發生不知情之成員因窺見服務小姐提供之半套服務而加以舉發或以此相脅之後果。兼之被告子○○等3人於員警進入會館查緝時，均在店內上班，對於愉悅會館當日之營業狀況亦應有所知悉，而有本案媒介、容留女子與他人為猥褻行為之主觀犯意甚明。三、被告5人有犯意聯絡及行為分擔：按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例要旨參照）。經查，被告戊○與被告己○○約定以每位男客500元佣金之代價，媒介男客至愉悅會館接受半套性服務，而被告己○○等4人均知悉愉悅會館服務小姐有與男客進行半套性交易，仍分別參與上開管制會館門禁、收受消費款項、引導進入包廂、管理服務小姐、排除店內糾紛之分工，相互利用以達成本案媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯罪目的，足見被告5人確有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡及行為分擔，是被告5人應就全部犯罪事實同負罪責無疑。四、被告5人確有營利意圖：被告戊○依其與被告己○○之約定，預期可獲得之佣金1,000元，已可據以推認其主觀上有營利意圖。至共同經營愉悅會館之被告己○○等4人，依被告己○○自承：警方於案發當天自會館查扣如附表編號一、二所示總計現金7萬9,6 00 元中之2萬多元，是當天會館的營業額等語（見本院卷第213頁背面），其中如附表編號一、所示證人庚○○等3人所給付之6,600元（計算式：2200×3＝6600），固屬愉悅會館因本案犯行所獲得之利益，而證人乙○○亦於警詢中證稱：服務1個客人我可以跟店家拿1,000元，平均我1個月的薪水大約是3萬元上下等語（見偵查卷第59頁），已可推認會館服務小姐乙○○等3人與店家之拆帳方式。惟因被告己○○等4人均否認有前開不法情事，事實上無從自渠等之供述，得悉渠等就上開性交易行為獲利之分配方式。此外，從事及經營性交易之行為，原屬違反社會秩序，甚至成立犯罪之行為，依常情亦不可能將不法利益之分配比例明確記載於一般帳冊，以致授人以柄。然被告己○○等4人與上開女子間，既無特殊照顧之人情義務關係，渠等為媒介、容留上開女子在店內從事以猥褻為內容之性交易行為，竟甘冒會館為警取締、停業，甚至自身亦因而招致牢獄災禍之風險，一意提供上開女子從事猥褻行為之場所，依一般社會通念，苟非有相當之經濟上利益可圖，斷不至此，而本件復查無其他積極事證足認被告5人確未藉此營利，自難僅因未能查獲利益分配之具體數額，遽認渠等並無營利之意圖。再者，被告子○○等3 人既受被告己○○僱用而獲取報酬，而經營愉悅會館之獲利來源包含媒介、容留女子與男客為猥褻行為之營業所得，則被告子○○等3人與雇主即被告己○○係共同藉媒介、容留之營業行為賺取利潤等情，至為明確。至於被告子○○等3 人是否可自酒店獲利中抽取相當比例分潤，乃屬會館之會計、紅利分配範疇，亦即內部人員之間，就外部之獲利如何分配之問題，自不妨礙渠等有藉此媒介、容留行為牟利之認定，對於渠等構成本案犯罪，亦不生影響。是被告5人為圖自身利益而容留上開女子與他人為猥褻行為之事實，即堪認定。五、更正起訴事實部分： 1.起訴書犯罪事實欄一、固記載：被告5人共同意圖使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意聯絡，於上開時、地，由被告戊○招攬客人至店內從事半套或全套服務，再由被告己○○僱用子○○等3人負責店內工作，而媒介店內小姐與客人在包廂內從事半套之猥褻行為，以此方式營利等語。惟查，被告5人係媒介、容留女子與他人為猥褻行為，是渠等之行為態樣除媒介外，尚包含容留，而媒介、容留之對象不及於男子，亦未及於使人為「全套」之性交行為等節，業經本院認定如前，故起訴書上開記載，容有誤會，爰予更正之。 2.起訴書犯罪事實欄一、雖記載：被告5人本案犯行嗣於104年11月14日凌晨1時40分許為警查獲等語。惟查，本件員警進入愉悅會館執行搜索之時點為104年11月13日9時20分許，此有被告5人之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局督察室搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵查卷第78至79頁、81至85頁），故前揭查獲時點之記載，應屬誤載，併予更正之。六、綜上所述，本件事證明確，被告5人前揭圖利媒介、容留猥褻之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之法律適用：一、所犯罪名部分： 1.按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號、第4374號、第4431號判決均同此見解）。又猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之，是服務小姐為男客提供半套性服務，顯係在刺激或滿足他人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後產生羞恥或厭惡感，是該行為已該當刑法上所稱猥褻之行為無訛。另刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否果於居間、媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年度臺上字第4958號、98年度臺上字第862判決均同此見解）。經查，被告5人前揭分工，目的均在使愉悅會館之服務小姐與男客從事半套性服務之猥褻行為，藉此獲得利潤，雖被告戊○所媒介之員警並未實際接受半套性服務，而服務小姐乙○○等3人尚未開始與男客庚○○等3人為半套之猥褻行為，然被告戊○既已完成居間之媒介行為，被告己○○等4人亦已收受證人庚○○等3人所支付之代價，並帶領其等進入包廂接受半套服務，應認被告己○○等4人已著手於媒介、容留行為。從而，被告5人主觀上以營利為目的，並有使女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，且有著手於媒介及容留之行為分擔，自無礙於本罪之成立。故核被告5人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。 2.又刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為，是被告5人上開媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院78年度臺上字第2186號、94年度臺上字第6002號、95年度臺上字第321號判決均同此見解）。起訴書所犯法條欄雖記載被告5人係犯共同意圖使男女為性交或猥褻行為而媒介以營利罪嫌，惟依起訴書犯罪事實欄之記載，可知起訴範圍及於被告5人有共同媒介、容留女子與他人猥褻之行為，可知上開論罪法條應係漏載「容留」，本院自應加以審判，至起訴書論罪法條關於「男子」及「性交」部分應屬贅載，爰予更正之。二、被告5人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。三、被告5人上開媒介及容留女子與他人為猥褻行為犯行，係於密切接近之時間、地點所為，行為態樣相同，應係基於單一犯意決定，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。四、刑之加重減輕部分： 1.被告戊○前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以100年度易字第376號判決有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院以100年度上易字第2699號判決上訴駁回確定，並於101年7月19日易科罰金執行完畢。 2.被告子○○前因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度交易字第194號判決判處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院以102年度交上易字第194號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑4月確定，並於103年2月17日易科罰金執行完畢。 3.被告戊○、子○○上開前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，故渠等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。五、量刑審酌部分：爰以被告5人之責任為基礎，審酌渠等為牟取私利而容留成年女子與他人為猥褻行為，無視於立法者為維護社會多數共通之性價值秩序與社會風化所形成之法律規範，誠屬不該；且被告己○○等4人於警詢、偵查及本院審理時始終矢口否認犯罪，未見悔意，尚難就其犯後態度給予有利之評價。惟念被告己○○等4人均無妨害風化或使人為性交易之前科紀錄，且本案實際查獲媒介、容留從事猥褻行為之女子及男客各僅3人，獲利金額非鉅，期間亦非長久，對於社會風俗法益之侵害及違反義務之程度尚非嚴重，以及被告戊○終能坦承犯罪之犯後態度，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、被告5人各自之素行、行為時之年齡、被告己○○自陳受有中等教育之智識程度、從事服務業而家境勉持之經濟生活狀況，被告戊○自陳受有中等教育之智識程度、從事自由業而家境勉持之經濟生活狀況，被告子○○自陳受有中等教育之智識程度、從事服務業而家境小康之經濟生活狀況，被告甲○○自陳受有中等教育之智識程度、從事服務業為而家境小康之經濟生活狀況，被告壬○○自陳受有中等教育之智識程度、從事服務業而家境小康之經濟生活狀況（見偵查卷第22、35、45、49、53頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。肆、沒收部分：一、按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22 日修正公布，並均於105年7月1日生效施行，而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本件被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。二、按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之最高法院見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度臺上字第3937 號判決同此見解）。又於刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，屬於刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之立法意旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收。三、扣案如附表編號一、二所示現金總計7萬9,600元中，如附表編號一所示之現金6,600元，為被告己○○等4人因本案犯行而共同獲取之財物，屬犯罪所得之財物，且渠等就上開犯罪利得具有事實上之共同支配關係，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。至被告戊○依其與被告己○○之約定，媒介2名男客預期可獲得之佣金1,000元（計算式：500×2＝1000），因尚無證據足認被告戊○已實際取得，爰不予宣告沒收，併此敘明。四、扣案如附表編號三至五所示之物，業據被告己○○供承分別係愉悅會館之記帳單、服務小姐之班表及簽到表（見本院卷第212頁背面、216頁），應屬其所有供本案犯罪所用之物；扣案如附表編號七所示之物，經被告戊○自陳係其與客人媒介性交易所用之物（見偵查卷第39頁、本院卷第213頁），亦屬被告戊○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。至附表編號六所示之物，尚無積極證據足認係供本案犯罪所用、預備或所得之物，爰不予宣告沒收，附此指明。伍、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告5人另自104年10月間某日時起至同年11月13日晚間9時20分前某時止，共同意圖使女子與他人為猥褻行為（起訴書誤載為意圖使男女與他人為性交或猥褻行為）之犯意聯絡，由被告己○○頂下上址愉悅會館後，由被告戊○招攬男客至店內從事半套服務（起訴書誤載為半套或全套服務），再僱用被告子○○等3人在店內負責管理督導小姐、過濾進出客人、帶領客人至包廂等工作，待被告戊○與客人談妥後，再通知被告己○○等4人讓客人進入店內，將錢交付與被告己○○後，媒介店內小姐與男客在包廂內從事俗稱半套之猥褻行為，以此方式營利。因認被告5人除前開 104年11月13日晚間9時20分前某時至同日晚間9時20分外，於上開期間亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子為猥褻行為而媒介以營利罪嫌（起訴書誤載為意圖使男女為性交或猥褻行為而媒介以營利罪嫌）等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。三、本件公訴人認被告5人於上開期間內亦涉犯刑法第231條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌，無非係以：被告己○○等4人之供述、被告戊○之供述及證述、證人丁○○、辛○○之證述、證人乙○○之證述、扣案7萬9,600元、帳記4張、美容師報班表2張、美容師簽到表1張、美容師服務紀錄表6張等為其主要論據。惟查：起訴書並未就上開期間內，各該實際為性交易之小姐、男客、行為時間等犯罪構成要件事實為指明，而證人丁○○固於警詢中證述：我第1次來是104年10月中晚間10時許，我先打給「夢夢」，再與1名不知名女子以2,200元完成半套性交易等語（見偵查卷第70頁），嗣於偵訊中證稱：我兩次去接待我的人都不一樣等語（見偵查卷第207頁），復於本院審理時證述：我第1次到愉悅會館接受半套服務，當時提供服務的小姐暱稱忘記了等語（見本院卷第147 頁）；證人庚○○於偵訊中證稱：我不曉得第1次跟第2次去是否是同一家，因為地址是一樣的，但是內部裝潢不一樣，前後兩次大概隔2個多月，接待我的及小姐都不一樣等語（見偵查卷第208頁），嗣於本院審理時證述：第1次是104年9月等語（見本院卷第141頁背面）；證人辛○○於警詢中證稱：我第1次是104年10月中旬到過這間店，當時服務小姐外號叫柔柔，第2次是104年10月30日，當時服務小姐外號叫雯雯，第1、2次櫃檯人員我不記得是誰等語（見偵查卷第76頁），嗣於偵查中證述：我第1次是大約104年7至8月間，第2 次是104年10月中旬，第3次就是遇到警察這1次等語（見偵查卷第209頁背面），復於本院審理時證稱：我去過4、5次，包含被查獲這次我去4次左右，還有1次印象中是104年9月等語（見本院卷第147至148頁）。綜上證言內容可知，證人庚○○等3人均無法確認其等先前至愉悅會館之同一地址消費時，會館是否已由被告己○○接手經營，以及被告子○○等3人是否已受僱於該會館、被告戊○有無媒介男客至該會館消費等情事。再者，證人辛○○各次證述其前往愉悅會館消費之次數及各次前往之日期互有歧異，是亦難僅憑其前後矛盾之證詞，遽認被告5人有於上開起訴書所指期間共同犯圖利容留猥褻罪之犯行。至其他公訴人所引用之卷證資料，查無起訴書此部分所指之相關具體事證，亦難遽為被告有罪之判斷。四、綜上，公訴人所舉之上開積極證據，均不足以證明被告5人自104年10月間某日時起至同年11月13日晚間9時20分前某時止，有共同圖利媒介猥褻之犯行。此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，然因起訴書未敘及被告5人此部分犯行與前揭成罪之圖利媒介、容留猥褻犯行有何數罪或可分關係，堪認公訴意旨應認屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁偵查起訴，由檢察官范孟珊到庭實行公訴。中華民國 106 年 6 月 15 日刑事第十庭審判長法官林怡秀法官林拔群法官林祐宸上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張宇安中華民國 106 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同（依中華民國刑法施行法第1條之1第2項但書規定，本條所定罰金數額提高為3倍，即新臺幣30萬元）。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表： ┌──┬───────┬─────────┬─────────────┐ │編號│物品名稱或利益│數量 │備註 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │一 │現金 │新臺幣陸仟陸佰元 │扣案現金總計柒萬玖仟陸佰元│ ├──┼───────┼─────────┤ │ │二 │現金 │新臺幣柒萬參仟元 │ │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │三 │記帳單 │肆張 │本院卷第92至95頁 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │四 │美容師報班表 │貳張 │本院卷第96至97頁 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │五 │美容師簽到表 │壹張 │本院卷第98頁 │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │六 │美容師服務紀錄│陸張 │ │ │ │表 │ │ │ ├──┼───────┼─────────┼─────────────┤ │七 │戊○持用之蘋果│壹具 │內含門號0000000000號SIM卡 │ │ │廠牌行動電話 │ │壹枚 │ └──┴───────┴─────────┴─────────────┘

臺灣臺北地方法院105年度訴字第393號

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