105年度金易字第10號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 11 月 07 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金易字第10號第11號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭伯偉選任辯護人　李柏杉律師被　　　告　林維陽梅耀中上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18988 號、第18989 號、第18990 號、第18991 號、第18992 號、第25222 號、105 年度偵字第918 號）、併案審理（105 年度偵字第16082 號）及追加起訴（105 年度偵字第00000 號），因被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：主文鄭伯偉共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。犯罪所得新臺幣捌仟捌佰陸拾肆萬肆仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林維陽幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。梅耀中幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收之（其中已繳交國庫之犯罪所得貳拾伍萬元沒收，其餘貳拾伍萬元於全部或一部不能沒收時，追徵其價額）。事實一、鄭伯偉明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務。詎鄭伯偉基於非法經營證券業務之單一集合犯意，自103 年3 、4 月間起，先後於臺北市○○區○○路00號11樓之1 及之2 、臺北市○○區○○路000 巷00號3 樓、臺北市○○○路○段000 號12樓、臺北市○○○路○段00號5 樓、臺北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓等處成立「長宏財務管理顧問有限公司（下稱長宏公司）」、「明富財務管理顧問有限公司（對外或稱mingfue 財顧，嗣於104 年5 月更名為金盈財務管理顧問公司，復於104 年9 月15日解散；下稱明富公司) 」、「博偉財務管理顧問有限公司（下稱博偉公司）」、「虹展投資顧問有限公司（下稱虹展公司）」及未經設立登記之「台股資訊有限公司」（下稱台股公司）。其中長宏公司係以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價委請吳朝隆（未據檢察官起訴）擔任登記負責人、明富公司則係以每月1 萬元之代價委請基於幫助非法經營證券業務犯意之林維陽擔任登記負責人（支付1 萬元代價之期間自103 年8 月至104 年5 月止）及至臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀) 永春分行開立00000000000 號帳戶供其作為非法經營證券業務之用，其則擔任實際負責人；另虹展公司、博偉公司則由鄭伯偉自行擔任登記暨實際負責人；未經登記設立之台股公司亦同由鄭伯偉擔任負責人。鄭伯偉經營方式係先付款向上游盤商購買雲創通訊股份有限公司（下稱雲創公司）、明鴻國際實業有限公司（下稱明鴻公司）、航欣科技股份有限公司（下稱航欣公司）、原創傳媒股份有限公司（下稱原創公司）等未上市（櫃）公司之股票，並將股票暫寄存於上游盤商處，嗣以每售出1 張股票，可獲得1 萬2,000 元至1 萬5,000 元佣金之代價，雇用共同基於非法經營證券業務犯意之真實姓名、年籍均不詳、化名為「盧穎」、「黃衣辰」、「蔣嘉妍」、「王俐葳」、「宋宇恩」、「廖小姐」、「吳子橙」等成年人擔任業務人員，要求渠等使用門號0000 -000000 、0000-000000 號等行動電話，隨機撥打電話予不特定人並寄送上開雲創公司、明鴻公司、航欣公司、原創公司之投資評估報告書等文宣之方式，尋找有意願購買之客戶，嗣請同意購買之客戶傳真國民身分證正反面影本並代刻客戶印章，再由其交予上游盤商要求辦理過戶及交付股票，客戶再以每張（仟股) 6 萬元至7 萬8,000 元不等之價格，依鄭伯偉指示將股款匯入鄭伯偉設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城中分行帳號000000000000號帳戶、台灣中小企銀永春分行帳號00000000000 號帳戶、上揭林維陽於臺灣中小企銀永春分行所開立之帳號00000000000 號帳戶及鄭伯偉向吳倩（未據檢察官起訴）所商請使用之設於國泰世華商業銀行敦南分行帳號000000000000號帳戶，鄭伯偉藉此方式販售上開未上市（櫃）公司之股票予洪大為、阮芳能、彭怡萍、張凱、褚玉霞、許建霆、談宇恆、楊山誼、吳錦其、徐文隆等不特定人而經營買賣證券業務（起訴書誤載為「為買賣雙方報告締約之機會，居間對外向不特定人販售股票」，容有誤認，業經蒞庭檢察官更正）。而鄭伯偉為便於領取客戶匯入前揭帳戶之股款，自103 年8 月間至104 年5 月間又僱用基於幫助非法經營證券業務犯意之梅耀中，不定時要求梅耀中自上開帳戶提領股款，鄭伯偉並於各次收受梅耀中所提領款項時，依所提領之金額高低，自所提領之股款中取出2 千至5 千不等之報酬交付予梅耀中（每月合計約5 萬元）。迄104 年8 月間，鄭伯偉之非法經營業務犯行遭察覺，並於104 年8 月21日前往法務部調查局臺北市調查處接受詢問，惟其前此已達成買賣合意之客戶仍陸續依約將股款匯入上揭帳戶，直至105 年3 月；鄭伯偉於收受股款後，仍依其原有犯意賡續為股票過戶、交付事宜（此際鄭伯偉雖已遭查獲，惟其所為僅係依查獲前與客戶之約定為後續之股票過戶交付事宜，尚難認係另起犯意，詳如後述）。迄至105 年3 月4 日止，鄭伯偉販售未上市( 櫃) 公司股票共計獲得股款8,864 萬4,200 元【林維陽帳戶內計1,142 萬8,000 元；鄭伯偉設於中國信託銀行城中分行帳戶內計3,128 萬600 元；鄭伯偉設於台灣中小企銀永春分行帳戶內計3,301 萬1,600 元；吳倩設於國泰世華敦南分行帳戶內計1,292 萬4,000 元，係依各銀行帳戶交易明細「存入欄」之金額加總，並扣除非股款如利息等金額後所得】。嗣鄭伯偉非法經營證券業務行為經檢舉告發，始循線查獲上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。理由一、程序部分：本件被告鄭伯偉、林維陽、梅耀中等所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於審判期日就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告等暨選任辯護人等之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。二、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據各被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，並自調詢、偵訊及於本院準備程序中相互指陳對方涉案參與內容（參見105 年度偵字第918 號偵查卷〈下稱A1卷；以下案件卷宗均以代碼簡稱；卷宗代碼對照表見附件〉第5 至8 頁背面、第12至17頁、第64至67頁背面、第69至74頁、第77至80頁、第82至84頁、第103 至106 頁；A8卷第32至33頁；B1卷第4 至7 頁、第14至16頁、第126 至127 頁背面；本院105 年度金易字第10號卷第67頁、第76頁背面、第93頁背面至第94頁、第139 頁背面、第141 頁背面、第152 頁）。㈡復有證人即亦協助被告鄭伯偉自銀行帳戶提領股款之荊凱城（原名荊昌威）、證人即經由被告鄭伯偉雇用之業務員推介後購買未上市（櫃）股票之彭怡萍、張凱、褚玉霞、洪大為、徐文隆及吳錦其等人於調查局接受調查員詢問所為之陳述（參見A1卷第20至21頁、第25至26頁、第52至53頁；A8卷第16頁及背面、第18至19頁；A55 卷第35至36頁；B1卷第18至20頁、第48頁及背面）、阮芳能、許建霆、談宇恆及楊山誼於調查局接受調查員詢問及於偵訊中經具結之證述（參見B1卷第22至23頁、第29至30頁背面、第38頁及背面、第146 至147 頁）。㈢並有卷附明富公司核准變更登記、金盈財務管理顧問有限公司解散登記、申登資料、104 年7 月1 日董監事查詢結果、彭怡萍提供之「明鴻公司104 年股東認股意願通知書」暨信封、張凱提供之「明鴻公司投資評估報告書」暨吳澤凱名片、謝佳誠聯絡電話、張凱提供之第一、二次購買明鴻公司股款匯款單、代徵稅額繳款書、股票、104 年股東認股意願通知書、股東信件、附有「盧穎」之台股公司、永昌證券名片暨車聯網、曜鴻精密科技產業評估、臺灣中小企業銀行國內作業中心104 年5 月19日104 忠法查密字第14482 號書函暨（林維陽）帳號00000000000 之開戶基本資料及交易明細、明富公司設立登記、金管會證券期貨局103 年12月24日證期（券）字第1030052327號函、財政部北區國稅局103 年12月22日北區國稅審三字第1032027171號函暨雲創公司103 年6 月13日至9 月30日之同期其他股東交易價格比較表、中信銀行104 年3 月17日中信銀字第10422483903156號函暨鄭伯偉開戶資料、0000000000000000號帳戶103 年7 月4 日至12月20日交易明細、104 年4 月21日中信銀字第10422483904335號函暨荊昌威（嗣更名為荊凱城）、梅耀中為鄭伯偉提款之中信銀行新臺幣存提款交易憑證、交易明細、洪大為提供之長宏公司股票過戶授權委託書、蔣嘉妍名片、航欣公司及雲創公司設立登記、財團法人金融聯合徵信中心104 年1 月19、20日航欣公司及雲創公司公司及獨資/合夥事業登記資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項目資訊、鄭伯偉、博偉公司籌備處鄭伯偉及林維陽之「一定金額以上通貨交易資料」、台股資訊有限公司基本資料查詢結果、中國信託商業銀行股份有限公司105 年8 月15日中信銀字第10522483944971號函及其檢送存戶鄭伯偉之開戶資料及存款交易明細、臺灣中小企銀永春分行105 年8 月18日105 永春字第1030590082號函及其檢送存戶鄭伯偉、林維陽之開戶資料及交易明細、長宏公司、虹展公司、博偉公司之設立登記表、長宏公司宋宇恩、吳子橙、金融理財顧問葉志華、吳澤凱名片、股票過戶授權委託書、股款匯款通知及帳號資訊、中華郵政跨行匯款申請書、雲創公司股票、梅耀中、荊凱城大額提領款項明細、阮芳能、許建霆匯款至鄭伯偉帳戶之玉山銀行匯款申請書、談宇恆匯款至鄭伯偉帳戶之郵政跨行匯款申請書、股款匯款通知及帳號資訊、代徵稅額繳款書、原創公司股票、獲利了結試算表、投資訊息、原創公司103年度辦理現金增資通知、楊山誼提出之雲創公司股票、代徵稅額繳款書、雲創公司簡介、基本資料及投資訊息、吳錦其提出之雲創公司股票、代徵稅額繳款書、股款匯款通知及帳號資訊、長宏公司股票過戶授權委託書、股票發放通知書、金管會證券期貨局103 年9 月30日證期（券）字第1030038666號函、104 年4 月21日證期（券）字第1040014020號函、104 年5 月18日證期（券）字第1040016768號函、投資人向長宏公司購買未上市公司股票之相關資料：股票過戶授權委託書、股款匯款通知及帳號資訊、匯款傳票、代徵稅額繳款書、民眾向首長信箱檢舉虹展投顧及向法務部調查局檢舉明富財金顧問之電子郵件、明鴻公司104 年股東認股意願書、原創公司及雲創公司股票、獲利了結試算表、明鴻公司投資相關資料及投資評估報告書、鄭伯偉設於中信銀行城中分行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細、臺灣中小企銀永春分行帳號00000000000 號帳戶之交易明細、吳倩設於國泰世華商業銀行敦南分行帳號000000000000號帳戶之交易明細及對帳單、雲創公司股票交割之出賣人及代徵人查詢結果、證人許建霆、阮芳能提出之代徵稅額繳款書、原創公司股票各1 份（以上均影本；見A1卷第18頁、第19頁、第22至24頁、第27至34頁背面、第35至51頁、第54至56頁背面；A7卷第18至20頁、第37至54頁；A8卷第17頁及背面；A13 卷第7 頁背面；A50 卷第37頁；A52 卷第11至18頁；A55 卷第33至34頁、第38頁及背面；A56 卷第34頁；B1卷第8 至13頁背面、第17頁及背面、第21頁、第25頁、第28頁、第40至47頁背面、第52至58頁背面、第60至76頁、第79頁至第81頁、第84頁至第102 頁、第104 至112 頁背面、第152 至165 頁背面；本院105 年度金易字第10號卷第21至41頁背面、第112 至117 頁）等以為佐證。基上，足徵被告鄭伯偉、林維陽、梅耀中等之自白均與事實相符，應可採信，其等犯罪事證已臻明確，俱應依法論科。三、論罪科刑：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款明定。違反本條規定者，應依同法第175 條第1 項之罪論處。再依證券交易法第179 條第1 項規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第19條第1 項亦定有明文。經查，被告鄭伯偉擔任長宏公司、明富公司之實際負責人及博偉公司、虹展公司之名義暨實際負責人，亦擔任未經設立登記之台股公司之負責人，而與其聘僱之業務人員共同對外招攬不特定投資人買受未上市（櫃）公司之股票，非法經營證券業務；是被告鄭伯偉分別以法人行為負責人身分及以未經設立登記之公司名義，非法經營證券業務，故其所為，為違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反證券交易法第44條第1 項之規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰。起訴書及併辦意旨書就被告鄭伯偉所犯上開公司法第19條第2 項及證券交易法第179 條第1 項部分未予論述，而有疏漏，惟既與原起訴部分分別具想像競合犯之裁判上一罪關係及事實上一罪關係，本院自得併予審究，且本院已於105 年11月3 日審理程序當庭告知被告鄭伯偉涉犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第44條第1 項規定之行為，依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項之規定處罰，況此僅屬犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題，併此敘明。至原起訴書未就同為被告鄭伯偉所設立，作為非法經營證券業務之用之博偉公司（惟已補充於併案意旨書中）、虹展公司等列明，亦未論及被告鄭伯偉之非法經營業務期間係自103 年3 、4 月間開始（此時期係經營長宏公司），且係至105 年3 月間始結束經營行為（於104 年8 月間，鄭伯偉之非法經營業務犯行遭察覺，並於104 年8 月21日前往法務部調查局臺北市調查處接受詢問，惟其前此已達成買賣合意之客戶仍陸續依約將股款匯入上揭帳戶，直至105 年3 月止，鄭伯偉於收受股款後，仍依其原有犯意賡續為原約定之股票過戶、交付事宜，此際鄭伯偉所為僅係依查獲前與客戶之約定，完成買賣股票之後續相關程序，尚難認係另起犯意），惟此為犯罪事實之擴張，且與原起訴部分具事實上一罪關係，本院自得併予審究。被告鄭伯偉與其聘僱之業務員就非法經營證券業務部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。㈡按刑法第30條第1 項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。經查，被告林維陽於本案所為者，乃為被告鄭伯偉擔任明富公司之登記負責人及提供帳戶供客戶匯入股款；另被告梅耀中則係為被告鄭伯偉提領帳戶之股款，其行為均僅使被告鄭伯偉得以順利進行非法銷售股票及領受股款之犯行，但並非「銷售」股票之非法經營證券業務罪之犯罪構成要件行為，且其等係固定按月（被告林維陽部分）或依提領款項金額高低，自被告鄭伯偉處受領10,000元（被告林維陽）或2 千元至5 千元（被告梅耀中），而非直接與被告鄭伯偉朋分銷售股票之收益。綜此足認被告林維陽、梅耀中客觀上均非主要犯罪者，亦未實行構成要件行為，而僅居於次要角色之幫助行為，其主觀上亦僅基於幫助被告鄭伯偉之意思而為，俱應屬刑法第30條第1 項之幫助犯，而論以刑法第30條第1 項及證券交易法第175 條第1 項之幫助非法經營證券業務罪，並均爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。起訴檢察官指被告梅耀中係共同正犯，應有誤會，惟其罪名相同，僅行為態樣有正、從之分，此部分即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。㈢所謂「集合犯」係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為，已預設該行為本身係持續實行之複次行為，即具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，而將之總括或擬制成一個構成要件行為，即以「集合犯」稱之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，均為適例。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。查被告鄭伯偉上開非法經營證券業務行為，及被告林維陽、梅耀中之幫助非法經營證券業務行為，本質上均具有反覆、延續之行為特徵，均各僅成立一罪。又按幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言，即幫助一人為幫助，幫助二人以上亦為幫助（臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑事類第17號法律問題研討結果及司法院第二廳研究意見參照），是主文中自不應另諭「幫助共同」之行為樣態，附此敘明。㈣被告林維陽前於98、100 年間因違反職役職責之軍事案件，先後經國防部北部地方軍事法院、中部地方軍事法院以98年度訴字第210 號、99年度訴字第95號判決判處有期徒刑6 月、10月確定，於99年5 月16日、100 年8 月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；被告梅耀中前於103 年間因違反證券交易法案件，經本院以103 年度金簡字第9 號簡易判處有期徒刑6 月，併科罰金30萬元確定，於104 年1 月14日易科罰金執行完畢。而按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。次按行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件。本件被告梅耀中之幫助非法經營證券業務行為既持續至104 年5 月間，既在前案有期徒刑執行完畢（104 年1 月14日）後5 年內，自仍應依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。且均應依法先加後減。㈤爰審酌：被告鄭伯偉前有傷害犯罪紀錄、被告林維陽、梅耀中除上開構成累犯之前科外，無其他受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪紀錄，此等素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可考；被告鄭伯偉未經主管機關許可，即違法對外經營買賣未上市、未上櫃公司股票之證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，況其更成立多家公司僱用業務行銷人員對外營業，為主要之經營者，並考量其成立規模、經營時間，犯罪所得更高達88,644,200元；另被告林維陽、梅耀中則屬幫助犯，犯罪情節相對輕微，但仍應區分審究被告林維陽長期擔任公司名義負責人，提供身分證件及銀行帳戶供被告鄭伯偉非法經營證券業務、被告梅耀中則係接續、多次協助被告鄭伯偉提領款項，被告林維陽獲得每月1 萬元之代價，被告梅耀中則取得每月5 萬元之對價；依卷證資料並無查得被告鄭伯偉販售股票有投資糾紛、被害人主張受騙之確切事證；犯後均坦承犯行，態度尚可；另兼衡被告各人參與本件犯罪之動機、目的、所獲利益及所造成之損害程度，暨其等智識程度、生活狀況等，並考量被告梅耀中前於104年1月14日已因違法經營證券業務之犯行，遭判刑確定並易科罰金執行完畢, 竟不知悛悔，另行幫助被告鄭伯偉經營證券業務，前處未見儆懲之效，不應輕縱，惟已繳交部分犯罪所得25萬元之犯後態度；而被告林維陽所犯前案為違反職役職責之軍事案件，與本案性質不同，自無前處不足收儆懲之效之情事等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就鄭伯偉部分，諭知易服勞役之折算標準；另就被告林維陽、梅耀中部分，均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：㈠查被告等行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。㈡而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（民國104 年12月30日修正105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項）。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，應注意之問題有二：1.為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條之1 之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（本條立法理由五、（三）參照）。亦即，在計算不法利得及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不予扣除。2.不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法內涵：不法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利，而不包括該股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得時，應不包括行為人取得股票之成本而應予扣除。㈢查，被告鄭伯偉就本件非法經營證券業務行為，係以如事實欄所示4 帳戶收受股款，經計算並扣除無法認定確屬股款之款項後，共計獲得股款8,864 萬4,200 元【林維陽帳戶內計1,142 萬8,000 元（本院105 年度金易字第10號卷第41至41頁背面）；鄭伯偉設於中國信託銀行城中分行帳戶內計3,128 萬600 元（本院卷第26至30頁）；鄭伯偉設於台灣中小企銀永春分行帳戶內計3,301 萬1,600 元（本院105 年度金易字第10號卷第35至39頁背面）；吳倩設於國泰世華敦南分行帳戶內計1,292 萬4,000 元（B1卷第86至88頁），係依各銀行帳戶交易明細「存入欄」之金額加總，並扣除非股款如利息等金額後所得】，應依前述刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，且因尚未扣押，故依刑法第37條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈣就被告林維陽、梅耀中而言，其所犯幫助非法經營證券業務罪之不法內涵，係其「幫助」被告鄭伯偉出售股票獲利，且因其等並非與被告鄭伯偉直接朋分出售股票之獲利，係不計被告鄭伯偉之出售損益，固定由被告鄭伯偉自其等參與時間即自103 年8 月至104 年5 月，共計10月，分別按月給付被告林維陽1 萬元（合計10萬元），及依被告梅耀中領取款項高低分別給付2 千至5 千元不等之款項，每月約交付5 萬元（合計50萬元），是其等應沒收之不法利得，應以其「幫助」被告鄭伯偉犯罪取得之對價為範圍，依前述刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，被告林維陽之犯罪所得10萬元，因尚未扣押，故依刑法第37條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告梅耀中之犯罪所得已繳交25萬元，有本院自行收納款項收據1 紙在卷可稽（見本院105 年度金易字第11號卷第14頁），此部分自應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，而此部分犯罪所得既已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額，惟尚未繳交及扣案之其餘犯罪所得25萬元，除仍應依前述刑法第38條之1 第1 項規定沒收之外，因尚未扣押，亦應依刑法第37條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，公司法第19條第1 項、第2 項；證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項、第44條第1 項，刑法11條前段、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第41條第1 項前段、第42條第5 項、第47條第1 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。中華民國 105 年 11 月 7 日刑事第十七庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官高心羽中華民國 105 年 11 月 7 日附件：卷宗代碼對照表附錄本案所犯法條全文公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣臺北地方法院105年度金易字第10號

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