臺灣臺北地方法院106年度智易字第12號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 05 月 18 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第12號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　薛義雄
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10219 號、105 年度偵字第25729 號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
薛義雄犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
貳、沒收部分：
扣案之仿冒如附件一所示商標圖樣之手錶壹佰肆拾貳隻均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、薛義雄明知如附件一所示「愛其華OGIVAL」文字及魚造型圖案（下稱魚圖A ）之商標圖樣，係為凡宇國際有限公司（下稱凡宇公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）取得核准登記，而指定使用於鐘錶、手錶及其組件等商品之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別均詳如附件一所示），現仍在專用期間內，未經上開商標專用權人之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，復明知其僅有向智慧局申請如附件二所示註冊審定號之「愛德華八世」中文字之商標圖樣（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別均詳如附件二所示），竟基於行銷之目的而於同一商品使用近似之註冊商標之犯意，自民國95年6 月21日起（90年間起至95年6 月20日止違反商標法之行為，因已罹於追訴消滅，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第25729 號為不起訴處分確定），使用近似於上開商標圖樣之「Odival」文字及魚造型圖案（下稱魚圖B ）於其所設計並委由香港地區某不詳工廠生產、製造之「愛德華八世」手錶上，作為銷售商品之用，並舖貨予下游之鐘錶商業者，致相關消費者有混淆誤認之虞，侵害凡宇公司之商標權。嗣經凡宇公司自周文斌與陳昱延所共同經營之「環球鐘錶行」（址設臺北市○○區○○街000 號1
樓）處購得印有「Odival」文字及魚圖B 手錶1 支（周文斌與陳昱延違反商標法之行為，另經本院以106 年度智簡字第11號、106 年度智簡字第17號簡易判決處刑），經鑑定後認係屬仿冒品，而向警方提出告訴，並由新北市政府警察局刑事警察大隊於105 年5 月3 日持本院核發之搜索票至上開「環球鐘錶行」店內執行搜索，當場扣得印有上開圖樣之手錶142 支，始循線查悉上情。
二、案經凡宇公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告薛義雄固坦承其自90年間起即有使用「Odival」文字及魚圖B 於其所設計並委由香港地區某不詳工廠生產、製造之「愛德華八世」手錶上，並鋪貨予同案被告周文斌及陳昱延共同經營之環球鐘錶行等廠商之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：告訴人凡宇公司之文字註冊商標為「愛其華OGIVAL」與實際使用於手錶上之文字「Ogival」並不相同；而其有申請註冊「愛德華八世」之商標，就魚圖B 部分亦有申請著作權，並非仿冒告訴人之上開商標，況其所使用之「Odival」文字及魚圖B 與告訴人之上開商標顯不相似，應無致消費者誤認混淆之虞云云。經查：
㈠不爭執事實部分：
「愛其華OGIVAL」文字及魚圖A 之商標圖樣，分別經立興有限公司及梅華精密工業股份有限公司向智慧局申請註冊核准登記，而取得指定使用於鐘錶、手錶及其組件等商品之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別均詳如附件一所示），嗣於89年9 月1 日起均由告訴人受讓該等商標專用權至今；而被告則於83年間以「愛德華八世」文字為商標圖樣，向智慧局申請註冊核准登記，取得指定使用於錶殼、錶帶、手錶及鐘錶等商品之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別均詳如附件二所示），並於85年間以魚圖B 之美術著作向智慧局登記為魚圖B 之著作人而享有魚圖B 之著作財產權等情，均有智慧局商標資料檢索服務及商標註冊簿、中華民國商標註冊證、著作權登記謄本在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第10219 號卷《下稱偵10219 卷》第15頁及反面、第123 至126 頁、第148
頁、第152 至154 頁）。又被告自95年6 月21日起（90年間起至95年6 月20日止違反商標法之行為，因已罹於追訴消滅，不在本案審理範圍內），即使用「Odival」文字及魚圖B
於其所設計並委由香港地區某不詳工廠製造之「愛德華八世」手錶上，並舖貨予包含周文斌及陳昱延所共同經營環球鐘錶行在內之下游鐘錶業者，嗣警方於105 年5 月3 日中午12時40分許，持本院核發之搜索票至上開「環球鐘錶行」店內執行搜索，當場扣得向被告進貨且印有上開「Odival」文字及魚圖B 圖樣之手錶142 支等情，為被告所自承（本院卷第59頁），並據周文斌及陳昱延於偵查中陳述明確（偵10219
卷第100 頁、第120 頁反面），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片9
張、竝展商行之營業登記資料附卷足憑（偵10219 卷第7 頁及反面、第9 至10頁、第18至27頁、第99至100 頁、第121
至122 頁），復有印有「Odival」文字及魚圖B 之手錶142
支扣案可資佐證，此部分事實堪以認定。
㈡告訴人實際使用之商標與其註冊商標具有同一性：
⒈按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。又所謂同一性，係指實際使用之商標與註冊商標雖在形式上略有不同，但實質上並未變更註冊商標之主要識別特徵，依社會一般通念及消費者之普遍認知，得使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者係屬同一商標者，即可認為兩者間具同一性，而認有使用註冊商標。再參諸智慧局所制定於101 年4 月20日修正、101 年7 月1 日生效之「註冊商標使用之注意事項」第3.2.1.1.點就同一性所為之說明略為：「註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。但實際上是不是具有同一性，仍然應依一般社會通念及消費者的認知，就具體個案個別認定。倘僅變更商標文字的書寫字體（例如①原註冊商標中文為標楷體，實際使用為隸書；②原註冊商標為外文字母大寫，實際使用為小寫），原則上仍具有同一性，可認為有使用註冊商標。」
⒉觀諸卷附之智慧局商標資料檢索服務及商標註冊簿、告訴人之手錶照片（偵10219 卷第13頁、第15頁及反面、第152 至153 頁），可知①文字註冊商標部分：告訴人係以「愛其華OGIVAL」為其文字註冊商標，以「Ogival」為實際使用文字商標。而其文字註冊商標乃係由中文名與大寫英文名所組成，書寫方式則為正體；實際使用商標則無中文名，英文名除第一個字仍維持大寫外，其餘均改為小寫，且書寫方式為草寫，由形式上觀之雖略有不同。然其文字組成皆由相同字母依相同順序所組成，僅係字母大寫改為小寫及字體由正體改為草寫，惟未變更其他部分，亦未附加上其他文字、圖形等，仍維持與註冊商標相同之簡潔方式呈現，實質上並未變更註冊商標之主要識別特徵，揆諸前開說明，應可認不失其同一性。況愛其華乃國際知名品牌，非僅流通於我國，於國際間交易時本係以英文名為流通，是就整體商標而論，其英文名部分應可認較中文名更為重要、著名，縱未將其註冊商標中「愛其華」之中文名稱顯現於錶面作為實際使用，以其國際知名程度及品牌歷史之悠久，依一般社會之通念，應仍具使消費者產生與原註冊商標相同印象之同一性。②魚圖A 註冊商標部分：告訴人之註冊商標魚圖A 與實際使用於手錶錶面之魚圖（偵10219 卷第13、15頁），兩者之魚頭皆係面朝右邊上揚，魚尾則朝左邊上揚，魚鰭之位置亦屬相同，雖錶面上之魚身線條相較註冊商標魚圖A 為粗黑明顯而略有不同，但由整體魚圖造型以觀，應仍得使消費者產生與原註冊商標相同之印象，而可認二者間具有同一性，再輔以附加於手錶上之吊牌以觀，其上則印有與註冊商標魚圖A 完全相同之商標圖樣，是其間具有同一性至明。
⒊綜合以上說明，告訴人實際使用之商標與其註冊商標具有同一性，而有使用其註冊商標。被告仍辯以告訴人之註冊商標與實際使用於手錶上之圖案不相同云云，要屬無據。
㈢被告所使用之商標近似於告訴人之註冊商標，顯有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就二商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。是以，於判斷商標是否近似時，應符合消費者以腦中抽象印象對比眼前具體圖像之消費情境，而非將兩商標並列就其圖樣內容為細部逐一的比對。又於觀察之方法上，原則上應以商標之整體圖樣為觀察，以合於一般之消費情境，此為學說上所謂「整體觀察法」，然若該商標之某一部分圖樣或文字特別突出，容易使消費者留下較為深刻之印象時，則得以該主要部分是否近似為主要之考慮，此為「主要部分觀察法」。至觀察之手段方面，應以「異時異地隔離觀察法」為之，而非將兩商標置於同一時空下加以比對觀察，否則即與實際消費狀況不相符。
⒉觀諸卷附之智慧局商標資料檢索服務及商標註冊簿、告訴人之手錶照片及扣案手錶照片（偵10219 卷第13頁、第15頁及反面、第24至26頁、第152 至153 頁），可知被告所設計並委由香港地區某不詳工廠生產、製造之手錶，確實印有「
Odival」文字及魚圖B 圖樣。被告實際使用之「Odival」文字及魚圖B 圖樣，與告訴人之註冊商標圖樣「OGIVAL」、實際使用商標圖樣「Ogival」及魚圖A 相較，在錶面12點鐘下方位置均為6 個英文字母，以大寫字母O 開頭、小寫字母l
結尾，其中之英文字母均為小寫，僅有第2 個字母各為d 、g 之不同，其餘英文字母及排列順序均為相同，寓意極為近似，讀音亦為相仿，且在錶面6 點鐘上方位置均有相似鏤空朝右向上之魚圖造型，該等魚圖A 、B 圖樣，皆是以簡單線條構成之鏤空造型，魚頭皆位於整體圖案之右側、魚尾則在左側，頭尾皆微微向上揚起，就圖樣整體為觀察兩者甚為近似。消費者在購買時所憑藉者，絕非清晰完整之商標模樣，依商標整體觀察、異時異地隔離觀察、外觀及觀念等原則，二者圖樣高度近似，所指定使用之商品均為常見之手錶，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒊參以，本案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函詢智慧局說明上開二者圖樣是否近似一節，該局回覆說明略以：「二者之外文『Odival』與『OGIVAL』皆以首尾字母及排序相同之6 個字母所組成，僅第2 字母『d 』與『G 』之些微差異，於文字外觀、讀音均相彷彿，又二者魚造型圖皆以鏤空朝右向上之造型設計，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復均使用於相同手錶商品，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。」，有該局105 年10月11日（105 ）智商20438 字第10580533200 號函在卷可參（偵10219 卷第151 至154 頁）；再輔以告訴人委請台北市鐘錶商業同業公會就告訴人自環球鐘錶行購入之手錶是否屬冒用告訴人商標之疑義為鑑定，該公會鑑定結果略以：「⒈仿冒愛其華手錶錶面12點下方標示『Odival』與愛其華錶面12點下方標示『Ogival』商標圖案雷同。⒉仿冒愛其華手錶錶面6 點上方標示魚商標圖案雷同。⒊保證書尺寸大小、造型、顏色、商標位置、文字等完全相似。」等情，亦有該公會105 年4 月14日北市鐘達字第105132號函附卷可佐（偵10219 卷第12頁），益徵被告設計並委由香港地區某不詳工廠生產、製造印有「Odival」文字及魚圖B 之手錶確屬於相同之商品使用近似於如附件所示之商標圖樣，並有致相關消費者混淆誤認之虞無疑。是被告仍辯稱其使用之「Odival」文字及魚圖B 圖樣與告訴人之商標不近似，亦無致消費者誤認混淆之虞云云，尚非可採。
⒋至被告雖於偵查中委請同案被告陳昱延提出下游廠商所出具之聲明書4 紙（偵10219 卷第127 至130 頁）欲藉此證明愛德華八世與愛其華手錶無混淆之虞，惟該等下游廠商均為鐘錶業者，並非屬一般消費者，自不能以該等鐘錶業者不會產生混淆，即反推一般消費者亦無產生混淆誤認之情形。況商標法第95條第3 款之混淆誤認，本不以消斐者已產生混淆誤認為必要，僅要有混淆誤認之可能性即可，是上開聲明書尚不得遽為有利於被告之認定。
⒌基上所述，被告未經告訴人同意或授權，即基於行銷之目的，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞等事實應堪認定。
㈣被告以其享有「愛德華八世」之商標權及魚圖B 之著作權卸責，要屬無據：
被告雖辯稱其有合法申請註冊「愛德華八世」之商標權及魚圖B 之著作權，乃本於自己商標及著作之合法使用，未有何違反商標法之情事云云（本院卷第59頁反面、第89頁），然觀被告所申請註冊核准登記之「愛德華八世」商標圖樣乃僅以中文字之「愛德華八世」為其圖樣，未有以「Odival」之英文字或魚圖B 作為其商標圖樣，此有智慧局圖樣文字查詢2 份及文字近似檢索搜尋資料在卷可參（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第25729 號卷第8 至10頁）。況「愛德華八世」之文字與「Odival」文字、魚圖B 之間，無論是其文字組成、外觀、意涵等，皆無法以社會一般通念而使消費者產生與原註冊商標「愛德華八世」相同之印象，兩者間顯不具有同一性。是被告將「Odival」文字及魚圖B 圖樣使用於其所設計並委請香港地區某不詳工廠生產、製造之手錶，要非屬「愛德華八世」商標之合法使用至為灼然。又被告雖確有向智慧局登記魚圖B 之著作財產權，然被告於其所設計並委請他人生產、製造之手錶上，非僅使用魚圖B ，尚有使用「Odival」文字，此二者綜合觀之，已足使消費者產生混淆誤認之虞，已如前述，自不得以被告業已就魚圖B 登記著作財產權，即認定其行為未有違反商標法之情事。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，其上開所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理
上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決可資參照）。本件被告為行銷目的，於相同之商品，使用近似於告訴人之商標，致相關消費者混淆誤認之虞之行為時間，雖橫跨越商標法101 年7 月1 日修正施行前、後，惟本件本件犯行應論以接續犯之實質上一罪（詳後述），故應逕行適用現行之商標法，不生新舊法比較與否之問題，先此敘明。
⒉又按商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」惟該條所規範者乃係同法第95條行為主體以外之「其他行為人」之可罰行為，是若該條所列之商標使用行為，已由同法第95條行為主體所實施者，已為同法第95條罪責所涵蓋，無另行構成第97條罪責之餘地，故於適用法條之判斷上，自應先判斷行為人是否構成商標法第95條之罪，若不構成，方有同法第97條適用之餘地。查被告雖於本院審理時辯稱其沒有生產製造，而係自香港地區進口云云（本院卷第59頁），然被告於偵查中陳稱：其是手錶設計人等語（偵10219 卷第133 頁反面），亦於本院審理中自承：其是向香港工廠下訂單製造手錶，有將其所負責設計錶面上之文字及圖樣例如數字、羅馬字或釘或珠交由工廠進行製造，但手錶外殼是固定的等語明確（本院卷第59、89頁），顯見印有「Odival」文字及魚圖B 之手錶確係由被告所設計，並委由香港地區某不詳工廠生產、製造甚明，其仍辯稱僅係單純進貨販賣云云，要與事實不符。
⒊是核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪。被告自95年6 月21日起，期間所為侵害商標權之犯行，顯係基於同一侵害商標權之犯意，在密接時間、地點實施，持續以相同之手段侵害同一告訴人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。又被告以一行為同時侵害告訴人如附件一所示之「愛其華OGIVAL」、魚圖A 之數商標權，為想像競合犯，應從一重處斷。
⒋按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯；次按刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照）。查被告前於102 年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第2038號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年10月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前按紀錄表在卷可參，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡科刑：
爰審酌被告前已有2 次違反商標法之前案紀錄，經法院判處刑及刑之執行後，仍不思以正當途徑賺取錢財，明知商標有辨識商品來源之功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，竟為貪圖不法利益而未經告訴人之同意或授權，擅自於同一商品使用近似於告訴人之商標圖樣在其所設計並委請他人生產、製造之手錶上，並鋪貨予下游各鐘錶業者，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，行為實屬不該，犯後復飾詞否認犯行，難認有悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、侵害告訴人商標權之期間及數量、犯罪所生之損害、自述高中畢業之智識程度、月收入約10萬元之經濟狀況、獨自撫養2 名子女與母親之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：
按被告於行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。再按105 年11月15日修正、105 年11月30日公布、105 年12月15日施行之商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則本於後法優於前法、特別法優於普通法原則，修正後商標法第98條自屬修正後刑法第11條後段所謂「其他法律有特別規定」之情形而應優先適用，是本件有關侵害商標權之物品沒收部分，自應適用修正後商標法之規定，至犯罪所得部分仍應回歸適用刑法之規定，先予敘明。查：
㈠本件扣案仿冒如附件一所示商標圖樣之手錶142 支，雖經被告販賣予同案被告周文斌、陳昱延而脫離被告持有，惟刑法關於違禁物之沒收，係採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權，應沒收之違禁物，不以扣押於本案者為限，即扣押於他案者，苟與本案有關，且非已不存在，仍應依法宣告沒收。是上開仿冒手錶既為被告所賣出侵害商標權之物品，又屬應義務沒收之違禁物，則不問屬於犯人與否，仍應依修正後商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
㈡本案被告固獲有將上開侵害商標權之手錶販賣予下游鐘錶業者之犯罪所得，惟被告行為期間係自95年6 月21日起至被查獲時止，期間甚長，且因本案僅查獲被告鋪貨予環球鐘錶行之142 支手錶，是本案實難以計算被告實際之犯罪所得。而被告於偵查中自承：手錶售價為500 元至1,000 元不等（偵10219 卷第134 頁），本院考量本案所查獲之仿冒商標圖樣手錶即有142 支，被告所實際銷售數量必較所查獲數量為多，則以被告所稱最高售價1,000 元及本案查獲之142 支手錶數量作為估算被告犯罪所得應較為合理。是被告此部分之犯罪所得142,000 元（1,000 元×142 ＝142,000 元），應依
刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38之1 條第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日刑事第一庭 法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。