106年度金訴字第7號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：109 年 03 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金訴字第7號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　蕭向緯王秉羿鄧瑋倫劉呈逸共　　　同選任辯護人　廖威智律師參　與　人　玩股網有限公司代　表　人　胡舒婷代　理　人　蕭棋云律師廖孟意律師彭彥植律師參　與　人　易匯科技股份有限公司代　表　人　王秉羿代　理　人　江信志律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22612 號），本院判決如下：主文蕭向緯、王秉羿、鄧瑋倫、劉呈逸共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，各處有期徒刑陸月。易匯科技股份有限公司之犯罪所得新臺幣陸佰柒拾捌萬貳仟捌佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。玩股網有限公司之犯罪所得新臺幣伍拾壹萬參仟伍佰伍拾貳元沒收。事實一、蕭向緯（原名蕭定國）、王秉羿（原名王天儀）、鄧瑋倫、劉呈逸於民國103 年5 月間共同成立易匯科技股份有限公司（下稱易匯公司），並於同年6 月1 日與玩股網有限公司（下稱玩股網公司）簽訂社團成立合約書，在玩股網公司所經營之網站成立「英雄哥之外匯贏家養成班」網路社團（下稱英雄哥社團，網址www .wantgoo .com/club/31356.htm），由蕭向緯負責程式設計，王秉羿負責蒐集外匯技術分析及總體經濟消息，鄧瑋倫負責蒐集每日外匯波動訊息，劉呈逸負責客戶服務，並分別使用「英雄哥」、「DREAM 哥」、「歐美隊長」、「GOLD教練」之網路暱稱發表與外匯保證金期貨交易之相關文章，及提供「牧羊犬」、「（牧羊）雙頭犬」、「鬥牛犬」、「（牧羊）閃電犬（閃電俠）」、「超級犬」之外匯期貨自動交易程式（下合稱系爭程式），招攬會員付費加入社團，詎其等明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給證照，竟共同基於非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，於103 年6 月至105 年12月間，定期發表附件一、二所示「參數表」、「盤勢分析」、「操作（策略）規劃」、「每日學」等含有其等對外匯期貨交易主觀投資觀點、研究分析意見，及依不同投資性格所設計推介建議之文章，以供會員利用系爭程式直接輸入「參數表」內所列參數而為自動交易，或依所分析市場趨勢及建議之手數、方向、進場位置、操作區間及停損線等具體數值為半自動或手動交易，並個別審查各該會員實際使用真倉交易之資格，協助社團會員申請鐵匯（IRONFX）、福匯（FXCM）、亨達（HANTEC）、富利（VALBURY ）等海外期貨交易商之交易帳戶與系爭程式連結使用，及協調處理相關海外帳戶交易問題，以此方式經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，易匯公司及玩股網公司並因此分別無償取得犯罪所得新臺幣（下同）678 萬2,847 元、51萬3,552 元。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，證人即英雄哥社團會員蔡易璋、王長智、沈兆祺（原名沈畢勝）、張婷瑛、張孝山、林家緯於偵查中向檢察官所為證述，係經告知具結義務及偽證處罰後，由證人具結擔保其證詞之真實所為陳述，衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可信之情況，且證人沈兆祺、張婷瑛、張孝山、林家緯亦分別經本院傳喚到庭，使被告蕭向緯、王秉羿、鄧瑋倫、劉呈逸及其等辯護人有反對詰問之機會，已足確保被告之對質詰問權，是該部分審判外之陳述，具證據能力。二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用認定被告犯罪事實之證據，均經檢察官、被告4 人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據或不予爭執，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均具證據能力。貳、實體部分一、訊據被告4 人（下稱被告等）均矢口否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：伊等固有於英雄哥社團內販售系爭程式及發表如附件一、二所示文章，惟系爭程式之功能僅係協助下單，仍需由使用者自行設定參數值，程式內並未摻有設計者對買賣、盤勢漲跌之主觀意見或分析意見，而被告等所發表如附件一所示「參數表」，僅供會員於「模擬倉」練習時之教學使用，非適用於「真倉」實際交易，「參數表」內亦未提供「時區」、「貨幣比」、「券商」等重要資訊，而如附件二所示文章，亦僅係分享一般性投資技巧、統整重大財經訊息、分享個人投資心得及使會員熟悉系爭程式之操作，並未給予投資推介建議，且各該文章末均有加註「僅為社團教學分享，並非買賣建議」之警語，足認僅係作為教學之用云云。二、被告等未爭執且經本院認定屬實之事實㈠被告4 人於103 年5 月間共同成立未經金管會許可經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業之易匯公司，復於同年6 月1 日與玩股網公司簽訂社團成立合約書，在玩股網公司所經營之網站成立英雄哥社團，由被告蕭向緯負責程式設計，被告王秉羿負責蒐集外匯技術分析及總體經濟消息，被告鄧瑋倫負責蒐集每日外匯波動訊息，被告劉呈逸負責客戶服務，並提供由被告蕭向緯設計之「牧羊犬」、「（牧羊）雙頭犬」、「鬥牛犬」、「（牧羊）閃電犬（閃電俠）」、「超級犬」之系爭外匯期貨自動交易程式，及分別使用「英雄哥」、「DREAM 哥」、「歐美隊長」、「GOLD教練」之網路暱稱發表如附件一、二所示文章之方式，招攬會員付費加入，並經招收吳家豪、蔡易璋、王長智（網路暱稱「阿智」）、沈兆祺（網路暱稱「柳橙汁」）、張婷瑛（網路暱稱「ArielChang」）、張孝山（網路暱稱「恭喜發財」）、林家緯（網路暱稱「小月」）等如附件三所示會員，各會員向台灣里國際有限公司（下稱台灣里公司）等第三方支付公司支付費用加入社團後得下載使用系爭程式，並得依社團網路上所公告之資訊，申請鐵匯、福匯、亨達、富利等海外期貨交易商之交易帳戶與系爭程式連結使用，而為外匯保證金期貨交易。第三方支付公司收取會費並扣除手續費用後，將該會費匯入玩股網公司之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）松山分行帳號000000000000號帳戶（下稱玩股網公司帳戶），再由玩股網公司將半數款項分12個月匯入易匯公司之台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）龍江分行帳號00000000000 號帳戶（下稱易匯公司帳戶）等情，業據被告4 人所供承，並與證人吳家豪、蔡易璋、王長智、沈兆祺、張婷瑛、張孝山、林家緯證述情節相符（見偵卷一第115 至117 頁、偵卷二第150 至156 頁、偵卷四第177 至179 、19 8至201 頁、本院卷二第119 、131 、164 至165 、178 至179 頁），且有易匯公司資料查詢表、社團成立合約書、英雄哥社團網頁翻拍資料、會員名單及會費明細表、103 年9 月26日至105 年3 月7 日文章翻拍光碟及所列印含附件一、二所示文章列印資料、華南商業銀行總行103 年10月14日營清字第1030041130號函及所附吳家豪客戶基本資料查詢表、存款往來明細表暨對帳單、台新國際商業銀行103 年10月16日台新作文字第10323734號函及所附蔡易璋帳戶歷史交易明細查詢表、蔡易璋之鐵匯海外期貨商開戶證明、台灣里公司與玩股網公司之網路電子商務合約書、匯款交易明細表、國泰世華銀行松山分行104 年8 月7 日（104 ）國世松山字第1040000068號函、105 年8 月1 日（105 ）國世松山字第1050000073號函及所附玩股網公司帳戶客戶基本資料及往來交易明細表、台北富邦銀行104 年9 月4 日北富銀龍江字第1040000022號函、105 年7 月24日北富銀集作字第1050002527號函及所附易匯公司帳戶開戶資料、交易明細、各類存款歷史對帳單等件在卷可稽（參偵卷一第79至81、105 至114 、141 至142 、154 至162 、163 至166 、167 至202 、203 至210 、211 至253 頁、偵卷四第108 至117 頁、偵卷五第157 至167 頁、臺北地檢署105 年度警聲扣字第10號卷第444 至486 頁、105 年度聲扣字第12號卷三第22至71頁、本院光碟影印卷一至四），堪認屬實。㈡系爭程式之使用方式，需先自英雄哥社團下載檔案開啟，選擇所欲使用之券商MT4 自動交易系統平台、輸入帳號密碼及時區（如「M1」、「M5」、「H1」、「D1」，分別代表畫面上每根K 棒係顯示1 分鐘、5 分鐘、1 小時、1 天之市場變動狀況，依此類推）、貨幣別（如「EURUSD（歐元兌美金）」、「GBPUSD（英鎊兌美金）」、「USDCHF（美金兌瑞朗）」、「USDJPY（美金兌日圓）」），並於「輸入參數」欄中就「牧羊時間- 開始（開始執行程式之時間）」、「牧羊時間- 結束（結束程式之時間）」、「起始手數（起始單之手數）」、「起始獲利點數（下單完後設定獲利點為多少）」、「馬丁比例（加碼攤提之倍率）」、「馬丁點距（距離上一單價位多遠時執行加碼）」、「馬丁後獲利點數（進行加碼後之平均成本加上獲利點數）」、「馬丁最大張數（最多加碼次數）」等欄位內輸入參數後，即得依所輸入之參數自動執行，並得擇定使用「模擬倉（僅模擬測試交易結果，無實際交易）」或「真倉（連結海外期貨商帳戶實際進行市場交易）」而為外匯保證金期貨交易等情，亦為被告所供承，且有「牧羊犬交易系統流程圖」、「牧羊犬操作說明書」、「牧羊雙頭犬操作說明書」、「牧羊閃電犬操作說明書」、「鬥牛犬使用說明書」、「各券商以及最新系統的下載載點」等社團文章在卷可稽（參偵卷三第57至61、158 至175 頁、本院光碟影印卷三第306 至328 頁），並經本院勘驗及實際操作「牧羊犬」、「雙頭犬」交易系統，有本院107 年6 月4 日、7 月9 日、12月28日勘驗筆錄、操作畫面截圖及側錄光碟在卷可稽（參本院卷一第134 至148 、150 至170 頁、卷二13至43頁，側錄光碟置於本院卷一第172 頁、卷二第44頁證物袋內），亦堪認屬真實。三、按經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。所謂期貨顧問事業，係指獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨交易法第82條第1 項、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項分別定有明文。另依司法院大法官釋字第634 號解釋意旨，此類規定係在建立期貨顧問之專業性，保障投資人於投資個別期貨時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之投資講習者，始不受上開法律之限制；然若係提供自己或他人就期貨投資資訊之研究結果，使客觀上有作為就個別期貨預測價格趨勢與決定投資行為之策略依據時，即屬直接或間接提供個別期貨交易之研究分析意見或推介建議，而屬應經許可始得經營之期貨顧問行為。經查：㈠系爭程式之「牧羊犬」交易系統係以馬丁倍數原理編寫，適用往下攤平之投資方式，在盤勢渾沌不明，沒有明顯趨勢的時候，會判讀多空力道，持續在相對安全的價位佈局以賺取價差，且能在判斷錯誤時自動停損；「牧羊雙頭犬」專供佔交易時間90％的盤整盤，在上下區間震盪的時候，利用多空雙賺之對沖原理，並箝入「鋪價策略」加強，適用於雙邊攤平之投資方式；「鬥牛犬」係結合牧羊犬及雙頭犬之優點，在盤整盤時利用多空鋪價策略，讓獲利可以翻倍，在趨勢盤時會自行終止反方向之鋪價，並可自行調整停損模式；「閃電犬（閃電俠）」係特別針對急漲急跌之盤勢，能偵測波段行情第一時間跟進，使用者可先以特定價位預掛，順勢賺取整個波段；「超級犬」則較閃電犬增加加碼功能，且於趨勢發生改變時能自動鎖住虧損，讓虧損能夠掌握在小賠的狀況，除據被告等所供承（參本院被告答辯卷一第21至22頁），並有英雄哥社團網頁列印資料可稽（參偵卷一第215 頁），則系爭程式既具判讀趨勢、自動停損之功能，其是否僅為單純下單程式，而全無摻有程式設計者之判斷邏輯，已非無疑。而被告等所發表如附件一所示「參數表」，係區別「保守型」、「穩健型」、「積極型」等投資類型，依不同「風險穩定度」、「獲利性」、「系統依賴度」之高低設計多組參數，使會員得依其投資性格決定投資行為之策略，藉以輸入系爭程式自動交易；而如附件二所示文章係每日定期發布，可分為如附表Ａ及附表Ｂ二類型，附表Ａ類型之文章係藉分析當日財經新聞、盤勢走向為消息面、技術面、操作區間、趨勢方向之分析，預測後續盤勢，說明具體投資價格區間，並就當日情況給予會員「buy （買多單）」、「sell（買空單）」或單邊交易（「only long （只能買多單）」、「only short（只能買空單）」）、雙邊交易（「long and short（多單及空單均得交易）」）之投資建議，附表Ｂ類型之文章則每日提供「全自動交易」、「半自動交易」、「全手動交易」之操作策略，指明投資之最大手數、區間、方向、進場位置、停損點等具體數值，使會員得依其分析及建議，及時調整系爭程式之操作，是被告等所發佈如附件一、二所示文章，除分析每日趨勢及提出投資建議外，尚使會員得輸入適合自身投資習慣之參數值操作系爭程式，並可逐日依具體盈虧狀況隨時調整，而具量身打造交易模式之性質，其所為已非僅屬一般性資料整理，而可認屬具體外匯期貨之研究分析意見及推介建議。被告等固辯稱：伊等於社團內所發表之文章，僅係為履行與玩股網公司所約定對會員提供教學之義務，文章未亦均有加註警語云云，惟被告等之發文動機如何，與其內容是否構成期貨顧問行為並無關連，亦不因於文末加註制式警語即可認其未具研究分析意見及推介建議性質，且據被告劉呈逸陳稱：在玩股網網站上發佈的文章都會自動導入上開警語，並非英雄哥社團特意加入等語（見偵卷一第8 頁反面），故被告等此部分辯解尚屬無據。㈡復據英雄哥社團會員證人沈兆祺證稱：「參數是（英雄哥）社團提供，設定好按執行就會系統自動跑。比如說牧羊犬設定一個小時判斷一次是否要進場，達到條件就會進場，獲利多少或損失多少就會自動出場。…（問：你怎麼知道參數要怎麼輸入？）英雄哥社團有提供相關參數可以參考，自己也可以設定。…參數的設定，有保守、穩健、積極，看你想要選哪一個類型，按照上面的數字輸入到系統輸入參數的畫面，這樣就可以進行模擬倉或真倉的執行。因為每個人操作的個性不一樣，如果想要積極獲利可以選積極型，如果個性比較保守的話可以選保守型。越積極獲利越高，但風險越高。…（附表Ａ操作區間所示）「手動區塊」指價位到上面所寫價位可以進行手動干預，「注意事項」代表到了那個價位「不再下buy 」指的是不要再下多單，「Sell停損點」是如果我做空的話，有時候走多，要設停損點，到那個價位自己停損，「buy 停損點」意思也是一樣。（問：手動干預是什麼意思？）參數原本是設定好的，所以本來會自動交易，但如果覺得這個價位想要進場的話，也可以自己人工下單。（問：怎麼判斷已經到了「注意事項」所載的停損點？）如低點金額1.17616 ，假設手上持有價位低於1.17616 ，「注意事項」寫是「buy 停損點」，多單要暫時先停止，如果價位又一直往下靠近下關1.17202 ，「注意事項」寫「所有buy 停損點」、「不再下buy 」，就是手上有多單建議全部停損不要再下多單。如果價位現在突破上關1.19114 ，「注意事項」寫「不再下sell」、「所有sell停損點」，就是不要再下空單的意思。「手動區塊Sell區塊㈡」，代表這時候可以手動下一些空單，突破上關跟高點，可以試著下一些空單。「中關」是當天的收盤價，「低點」就是價位往下跌破低點，多單就要暫時停損。…（附表Ｂ所示）「最大手數」就是外匯交易單位，如果金額1 萬元最多下兩手；「區間」幾千小點算外匯報價；「方向Only short」代表只做空；「停損線」代表只做空，但往空的方向發展的話，停損會有一個數字…因為系統是全自動化交易，所以讓它自己交易，「半自動干預」只如果想要手動下單，「全手動干預」代表全部自己手動下單…（問：你在模擬倉練習操作系爭程式時，你會依照本身的投資特性調整參數設定？）我就是按照英雄哥社團給我的參數表，看自己屬於保守、穩健、積極的類型挑適合類型的參數。…（問：在你使用被告所提供的系爭程式進行真倉交易的時候，也是使用社團使用的參數嗎？）對。…實際上去做真倉交易都是用社團提供的參數。」等語（見本院卷㈡第121 至130 頁），證人張婷瑛證稱：「我是用雙頭犬跟牧羊犬這是自動交易系統，我設定條件，就是社團網路上會有一些寫保守型、積極型的參數，我就是參考那個去設定…我原本都是用社團所提供的參數輸入作交易，但如果看了這些盤勢分析的文章之後，反而可能會想要去調整這些參數，所以我後來都不看了，這些分析可能也是給那些半自動或手動交易的會員看的，反正我都是全自動交易，所以我只要看參數表就好」等語（見本院卷㈡第131 至133 頁），益堪認被告等所設計之系爭程式及與之配合如附件一所示「參數表」，確具有提供英雄哥社團會員作為期貨交易推介建議之性質及功能。被告等固辯稱：上開「參數表」不能於「真倉」中使用，且其內並無「貨幣比」、「時區」、「券商」等交易重要項目，無法構成投資建議云云，惟除與前開證人證述相左外，另據證人沈兆祺證稱：英雄哥社團教學主要是歐元兌美金，如果要用其他幣別要徵詢被告等之意見，系爭程式開啟之主畫面上有許多幣別，但英雄哥社團怕投資人亂下單，初學者建議用歐元兌美金，如果要做其他幣別則要先跟他們討論等語（見本院卷㈡第126 頁），據證人張婷瑛證稱：英雄哥社團建議交易時間要使用M5，幣別用歐元兌美金等語（見本院卷㈡第138 至139 頁），被告等發表如附表Ａ類型文章所附分析截圖亦均以「EURUSD（歐元對美金）」為範例，且被告王秉羿於會員詢問建議之時區為何時，亦以「DREAM （哥）」之名義在英雄哥社團內回覆稱「牧羊犬與雙頭犬使用建議開M5時區」等語（參偵卷㈢第34頁），尚難認被告等就「貨幣別」、「時區」等項目並未提供建議。另被告等於社團內亦發表「各券商以及最新系統的下載載點（2015.3.11 ）」、「各券商系統下載及參數表（2015.6.1）」等文章，提供含系爭程式在內之鐵匯、亨達等券商系統下載載點（參偵卷一第23頁、偵卷三第57頁），可認「券商」之選擇並無礙系爭程式之使用，其等此部分辯解亦難憑採。㈢被告等自英雄哥社團會員處收取費用，除有前開提供系爭程式及如附件一、二所示具期貨交易研究分析意見及推介建議之相關文章而經營期貨顧問事業外，尚在社團網站內提供會員在鐵匯、福匯、亨達、富利等海外期貨交易商開戶之資訊，並告知會員須開戶及經被告等之認證及授權，始得以系爭程式使用「真倉」交易等情，業經被告等所供承，並與證人張孝山、張婷瑛證述情節相符（見本院卷㈡第138 、165 、168 頁），且有被告等寄發予張婷瑛之真倉使用認證電子郵件可稽（參本院卷㈡第143 頁），另據被告王秉羿陳稱：系爭程式有與鐵匯、福匯、亨達等海外期貨商之MT4 自動交易系統連結，相關業務由伊處理，會員如果有問題可以跟伊講，由伊去跟海外期貨商協調排解等語（見偵卷一第28頁），被告劉呈逸亦陳稱：社團會員在系爭程式對應之海外期貨商有任何問題時，均得向伊等諮詢，由伊負責接洽後由王秉羿處理等語（見偵卷一第7 頁），堪認被告等尚有提供海外期貨商開戶資訊及與系爭程式連結使用、協助處理排解相關帳戶紛爭，及審查會員實際進行期貨交易之資格等其他期貨服務事業行為。㈣綜上，本案事證明確，被告等非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業犯行明確，應依法論科。四、被告等行為後，期貨交易法固於105 年11月9 日修正施行，將本案所應適用之條文由第1 項移列至第5 項，惟此修正僅形式上移列條次，新舊法處罰之輕重仍然相同，於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則適用裁判時之法律（最高法院95年度台上字第6159號判決、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。核被告4 人所為，均係犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨顧問事業罪，及同條項款之非法經營其他期貨服務事業罪。其等就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告4 人所犯非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業罪，其犯行本質上均具有繼續性及反覆為同種類事物之性質，依上開說明，應各論以集合犯之包括一罪。被告4 人以一經營行為同時觸犯非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以一非法經營期貨顧問事業罪。而公訴人固認被告等之經營時間迄105 年8 月26日止，且未就如附件一、二所示文章於起訴書犯罪事實欄中全部敘明，然被告等所經營英雄哥社團迄105 年12月間仍有收取如附件三所示會員費用，且附件一、二所示文章亦均具有期貨顧問之性質，則該等未經起訴書敘明部分與已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得並予審理。五、爰審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問業務，將使因此而生之期貨交易行為逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害。被告4 人未經許可，於英雄哥社團上提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議及相關服務，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，損及金融服務事業之專業性及投資人權益，所為非是，然考其等並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，兼衡以被告4 人之犯罪動機、目的、手段、分工、時間長短、獲利狀況及其等教育智識程度、生活情況、犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。六、被告等行為後，刑法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，應適用修正後之規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得者，亦同。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第2 項第2 款、第3 項分別定有明文。次按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。刑事訴訟法第455 條之26第1 項亦有規定。經查，被告4 人所招收如附件三所示英雄哥社團之會員，共給付會費1 千4,592 萬797 元，經玩股網公司取得半數後，將其餘半數款項729 萬6,399 元（小數點以下四捨五入）中之678 萬2,847 元給付予易匯公司，尚餘51萬3,552 元未給付，有玩股網公司106 年3 月2 日刑事陳報狀及所附會費統整計算表可稽（參偵卷五第155 至167 頁），則易匯公司因被告4 人上開非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業行為所無償取得之678 萬2,847 元，應就其經檢察官扣押帳戶內之款項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而玩股網公司因與易匯公司間訂有社團成立合約，由玩股網公司提供平台及相關網路服務供易匯公司及英雄哥社團使用，尚難認其所應取得之半數會費係無償或以顯不相當對價取得，是僅應就其應支付而尚未支付予易匯公司之51萬3,552 元，於其經檢察官扣押帳戶內之款項宣告沒收。起訴書固以易匯公司之台北富邦銀行帳戶明細表為據，認玩股網公司於103 年8 月起至105 年8 月間自玩股網公司帳戶所匯入易匯公司帳戶之2,293 萬5,086 元，係無償取得被告4 人犯罪所得之半數，惟易匯公司及玩股網公司間除簽訂有上開英雄哥社團成立合約書外，另尚有約定由易匯公司受玩股網公司有償委任，提供外匯投資業務規劃及專案研究等勞務，有雙方外匯專業資訊諮詢顧問合約及多份專案研究合約可稽（參本院卷三第2 至106 頁），則參與人易匯公司及玩股網公司辯稱上開匯入款中計有1,600 餘萬元非屬本案犯罪所得等語，尚非全然無據，是就本案犯罪所得爰以最有利被告等及參與人之認定如上，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 條之26第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 項第5 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第38條之1 ，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官郭昭吟、林淑玲、黃聖、蕭奕弘到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 31 日刑事第十六庭審判長法官胡宗淦法官林幸怡法官林呈樵上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官呂慧娟中華民國 109 年 4 月 1 日附錄論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第 56 條第 1 項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。附表Ａ：「盤勢規劃（盤勢分析）」及「每日學㈠」類型文章 ┌─────┬─────────┬─────┬─────────────────────┐ │各項規劃名│內容 │所表示規劃│事例（以「2015.6 .5 盤勢分析」為例，參偵卷│ │稱 │ │結果 │一第19至21頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────────┼─────┼─────────────────────┤ │消息面 │以當日「財經事件」│「趨勢」／│消息面：趨勢盤 │ │ │、「財經數據」等新│「盤整」 │下午5 ：00歐元區GDP │ │ │聞資訊分析消息內容│ │晚上8 ：30美國失業率 │ │ │，並預測後續盤勢為│ │晚上8 ：30非農就業人數變化 │ │ │「趨勢（盤面震盪較│ │明天主軸有兩個 │ │ │大）」或「盤整（盤│ │第一，希臘還債日 │ │ │面震盪較小）」 │ │第二，非農就業人口變化 │ │ │ │ │不特別做預設立場 │ │ │ │ │明天趨勢盤 │ │ │ │ │威力很大 │ ├─────┼─────────┼─────┼─────────────────────┤ │技術面 │以「KD線」、「支撐│「buy 」／│技術分析：BUY （3 ：0 ） │ │ │與壓力線」、「鱷魚│「sell」／│A.kd：BUY │ │ │線」三種技術分析方│「buy and │ 高檔鈍化，往上趨勢盤的態勢 │ │ │式分析當日盤勢，並│sell」／ │B.支撐與壓力：BUY │ │ │以三種分析方式所得│「沒有方向│ 最大的壓力1.14663 │ │ │多數結論，建議「 │」 │ 最大的支撐1.10600 │ │ │buy （買多單）」或│ │ 持續過高的態勢 │ │ │「sell（買空單）」│ │ 看buy │ │ │ │ │C.鱷魚線：BUY │ │ │ │ │ 剛轉為往上，不過剛開始，很容易被破壞 │ │ │ │ │目前三個BUY ，所以技術分析判斷為BUY │ ├─────┼─────────┼─────┼─────────────────────┤ │操作區間 │將整體盤勢依「上關│於「上關」│操作區間：不建議區間操作 │ │（整體區間│」、「高點」、「中│至「下關」├──┬────┬─────┬───────┤ │） │關」、「低點」、「│間之2 價格│ │ │手動區塊 │注意事項 │ │ │下關」等5 種價格，│作為操作區│ │ │ │ │ │ │區分為如右所示六個│間／ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │區塊，並分別列明「│「不建議趨│ │區塊一 │ │不再下sell │ │ │手動區塊」及「注意│勢交易」 │ │ │ │ │ │ │事項」 │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │上關│1.14354 │ │所有sell停損點│ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │區塊二 │Sell區塊㈡│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │高點│1.13784 │ │Sell停損點 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │區塊三 │Sell區塊㈠│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │中關│1.13038 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │區塊四 │Buy區塊㈠ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │低點│1.12291 │ │Buy停損點 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │區塊五 │Buy 區塊㈡│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │下關│1.11721 │ │所有buy停損點 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │區塊六 │ │不再下buy │ ├─────┼─────────┼─────┼──┴────┴─────┴───────┤ │趨勢方向 │依上開內容作整體分│「Only │整體技術分析都交叉往上，但是明天的消息面可│ │（整體規劃│析，及建議應為單邊│long」／ │能會破壞技術分析，所以技術分析就參考用 │ │） │交易（「only long │「Only │ │ │ │」或「only short」│short 」／│希臘還債不還債，可能會（是）一個不定時炸彈│ │ │）或雙邊交易（「lo│「Long and│，加上非農就業人口這麼重要的數據，最近美國│ │ │ng and short」） │short 」／│一般都不太好，但是又面臨美國加息狀況，整個│ │ │ │「沒有方向│關鍵指數都很矛盾 │ │ │ │」 │ │ │ │ │ │明天建議開啟超級犬，獲（或）是在非農前夕使│ │ │ │ │用閃電犬，其餘系統建議下午三點前關閉 │ └─────┴─────────┴─────┴─────────────────────┘ 附表Ｂ：「操作（策略）規劃」及「每日學㈡」類型文章 ┌─────┬───────────────┬─────────────────────┐ │項目名稱 │項目內容 │事例（以「2015.1.14 操作規劃」為例，參偵卷│ │ │ │三第41至44頁） │ ├─────┼───────────────┼─────────────────────┤ │全自動交易│「說明全自動交易下，若是出現卡│事前規劃完善，策略性平倉執行確實 │ │策略 │單情形（「卡BUY 單」或「卡SELL│若是卡單停損處理一覽表 │ │ │單」）之解決方式，並詳列停損點├───────┬─────────────┤ │ │ │狀況 │解決方式 │ │ │ ├───────┼─────────────┤ │ │ │卡BUY單 │反彈持續佈局SELL單手數 │ │ │ │ │停損點一：1.17500 │ │ │ │ │停損點二：1.17200 │ │ │ ├───────┼─────────────┤ │ │ │卡SELL單 │守好停損線，不讓虧損擴大 │ │ │ │ │停損點一：1.19200 │ │ │ │ │停損點二：1.19800 │ ├─────┼───────────────┼───────┴─────────────┤ │半自動交易│區分「當沖」及「波段」2 種類型│當沖 │ │策略 │，分別詳列「最大手數」、「區間├─────┬────────┬──────┤ │ │」、「方向」、「停損線」之數值│項目 │英雄哥個人策略 │備註 │ │ │及可採取之「參考策略」 ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │最大手數 │2 手（以10000 為│建議手數說明│ │ │ │ │基礎下） │ │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │區間 │2000小點 │參考當日分析│ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │方向 │Only short │參考當日分析│ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │停損線 │SELL停損1.19200 │參考當日分析│ │ │ │ │BUY 停損1.17500 │、停損金額說│ │ │ │ │是20％ │明 │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │參考策略 │策略F 、策略H 、│參考策略規劃│ │ │ │ │策略G │ │ │ │ ├─────┴────────┴──────┤ │ │ │波段 │ │ │ ├─────┬────────┬──────┤ │ │ │項目 │英雄哥個人策略 │備註 │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │最大手數 │2 手（以10000 為│建議手數說明│ │ │ │ │基礎下） │ │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │區間 │5000小點 │參考當日分析│ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │方向 │Only short │參考當日分析│ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │停損線 │Sell停損1.20000 │參考當日分析│ │ │ │ │Buy 停損1.17000 │停損金額說明│ │ │ │ │或是20％ │ │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │參考策略 │策略A 、策略B 、│參考策略規劃│ │ │ │ │策略C │ │ ├─────┼───────────────┼─────┼────────┼──────┤ │全手動交易│詳列「最大手數」、「方向」及「│項目 │英雄哥個人策略 │備註 │ │策略 │進場位置」之數值 ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │最大手數 │2 手（以10000 為│建議手數說明│ │ │ │ │基礎下） │ │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │方向 │BUY AND SELL │參考當日分析│ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │進場位置 │BUY 進場區塊 │參考當日分析│ │ │ │ │1.17500～1.17800│ │ │ │ │ │SELL進場區塊 │ │ │ │ │ │1.18500～1.18800│ │ │ │ ├─────┼────────┼──────┤ │ │ │停損線 │BUY停損點1.17200│參考當日分析│ │ │ │ │SELL停損點 │ │ │ │ │ │1.19200 │ │ └─────┴───────────────┴─────┴────────┴──────┘

臺灣臺北地方法院106年度金訴字第7號

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