106年度金重訴字第7號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度金重訴字第7號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡惟新選任辯護人翁偉倫律師羅謙瀠律師倪映驊律師被告李賢文選任辯護人張簡勵如律師鍾慶禹律師被告謝嘉璟選任辯護人鄒孟昇律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3431號）及移送併辦（106年度偵字第12664號、107年度偵字第1720號、第6796號、臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3755號），本院判決如下：主文蔡惟新犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。如附表一編號一至編號四、編號六所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾月。蔡惟新已繳交之犯罪所得新臺幣伍萬元均沒收；未扣案之蔡惟新犯罪所得新臺幣壹億肆仟陸佰肆拾伍萬伍仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李賢文共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李賢文已繳交之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬元均沒收；未扣案之李賢文犯罪所得新臺幣貳佰陸拾參萬捌仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝嘉璟共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之謝嘉璟犯罪所得新臺幣貳仟參佰玖拾貳萬柒仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、蔡惟新係美生數位科技醫務管理股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓之2，下稱美生公司）及台美醫務管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓之2，下稱台美公司）之負責人，為公司法第8條所規定之商業負責人，為從事業務之人；李賢文及謝嘉璟皆屬達震有限公司（址設新北市○○區○○路0段00巷00號，下稱達震公司）之實際負責人。蔡惟新明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，不得於登記後將股款發還股東，或任由股東收回，且不得借用資金為虛偽繳足股款之證明；李賢文、謝嘉璟均明知非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他業務等證券相關業務，詎蔡惟新、李賢文、謝嘉璟竟仍分別為下列犯行：㈠、蔡惟新於台美公司設立登記時，侵占台美公司股東投資股款，並為台美公司虛偽驗資部分：１、蔡惟新於民國100年10月間，為取得台灣植體科技股份有限公司（址設高雄市○○區○○路000號，下稱植體公司）所開發「鈦美服務系統（含設備）」之授權及推展連鎖植牙服務中心經營等業務，決議由其所經營之美生公司與植體公司之子公司即登美醫務管理顧問股份有限公司（負責人黃啟川，址設高雄市○○區○○路000號，下稱登美公司）、茂梨投資股份有限公司（實際負責人蔡政峰，址設高雄市○○區○○街000號6樓之9，下稱茂梨公司）等3家公司分別出資新臺幣（下同）1,275萬元、750萬元及475萬元，合計2,500萬元成立台美公司，並推由蔡惟新擔任負責人。登美公司即於100年11月1日匯款750萬元之入股款項至台美公司籌備處設於臺灣中小企業銀行內湖分行（下稱中小企銀內湖分行）帳號00000000000 號帳戶內；茂梨公司則於101年1月18日匯款475萬元之入股款項至台美公司籌備處上開帳戶內。詎蔡惟新竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別於100年11月2日、11日及101年1月19日，在不詳地點，指示不知情之美生公司出納趙寶珠自台美公司籌備處上開銀行帳戶內分別提領600 萬元、150萬元及475萬5,000元，並轉匯至蔡惟新設於第一商業銀行八德分行（下稱一銀八德分行）帳號00000000000 號帳戶內，以此方式將登美公司、茂梨公司出資之上開股款侵占入己。２、蔡惟新將上開股款侵占入己後，明知登美公司股東出資股款業已為其挪作己用，已無股東實際繳納之股款，然為掩飾上開業務侵占犯行，竟仍基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意，於101年1月9日，向其友人借款2,500萬元，匯入其設於華泰商業銀行松德分行（下稱華泰松德分行）帳號0000000000000號帳戶，再轉匯至其另行設立之台美公司籌備處華泰銀行松德分行帳號0000000000000號帳戶內，充作成立台美公司之2,500萬元資本額，蔡惟新隨後即以上開台美公司華泰松德分行帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，復委由不知情之林鍵誠會計師依前開資料完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，並出具101年1月9日查核報告書，待林鍵誠會計師出具查核報告書後，蔡惟新旋即於101年1月11日將2,500萬元匯回蔡惟新設於華泰松德分行帳戶內，再返還其友人前揭借款，並持上開資料，向臺北市政府商業處申辦設立登記，使不知情之承辦公務員將台美公司資本額為2,500萬元之不實事項登載於職務上所掌之台美公司案卷內，而核准台美公司之設立登記，足生損害於主管機關對於公司資本額審核及公司登記管理之正確性。㈡、蔡惟新於101年10月5日完成美生公司不實增資登記為1億3,00 0萬元，及李賢文、謝嘉璟取得美生公司股票並對外銷售部分： 1、蔡惟新為填補其個人資金缺口，明知美生公司營運及財務狀況不佳，100年度稅後虧損達3,024萬4,523元，卻謀以「印股票換鈔票」之方式償還其個人龐大債務，於101年9月間，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財、違反公司法、違反商業會計法、使公務員登載不實之犯意，由不知情之余信昌（別名：余睿澤，另經檢察官為不起訴處分）透過不知情之簡秋嬌向不知情之地下錢莊業者王瑞卿借款5,000萬元，於101年9月19日匯入蔡惟新設於玉山商業銀行古亭分行（下稱玉山古亭分行）帳號0000000000000號帳戶，蔡惟新即於同日將上開金額匯入美生公司設於玉山古亭分行帳號0000000000000號帳戶內，充作不知情之嚴瑞芬即蔡惟新配偶及不知情之股東王清山2人所繳納，各認購本次增資2,500萬元股份之收足股款證明，蔡惟新旋於同日將上開5,000萬元轉匯回至其設於玉山古亭分行帳號0000000000000號帳戶，並於101年9月21日匯還王瑞卿。蔡惟新再以上開收足股款證明，製作不實之美生公司資產負債表、美生公司股東繳納股款明細表後，委由不知情之鼎天會計師事務所林鍵誠會計師完成資本額查核簽證作業，向主管機關臺北市政府申辦美生公司增資變更登記，使不知情之承辦公務員，於101年10月5日核准將美生公司增資發行新股至實收資本額為1億3,000萬元之不實事項登載於職務上所掌之美生公司案卷內，而核准美生公司該次增資變更登記，足生損害於主管機關對於管理公司增資事項之正確性。蔡惟新將美生公司登記實收資本額增資至1億3,000萬元後，於101年10月1日與李賢文簽訂「有價證券交易合約書」，將其本人及嚴瑞芬名下持股共4,000仟股，以每股7元之價格，將美生公司股票售予李賢文，李賢文不知蔡惟新出售之美生公司股票為虛偽增資之股票，陷於錯誤而向蔡惟新購買，蔡惟新因此獲利2,800萬元。 2、李賢文與謝嘉璟取得蔡惟新虛偽增資之股票後，意圖牟利，而基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於101年10月間起至102年9月27日止之期間內，在位於臺北市○○區○○街00號3樓之達震公司內，指示達震公司業務行銷人員，以達震公司或美生公司名義對外撥打電話隨機招攬之方式，以每股50至60元不等之價格，居間販賣美生公司股票予不特定民眾，或以每股14至18元之價格，販賣予同為未上市、櫃股票買賣盤商赫里昴國際開發有限公司（負責人萬呈偉，業經檢察官為緩起訴處分）、財星產業資訊公司（負責人楊立民，業經檢察官為緩起訴處分）及博森財產管理顧問有限公司（負責人蔡易麟，業經檢察官為緩起訴處分），從中賺取差價牟利，李賢文、謝嘉璟因而獲得如附表3《李賢文及謝嘉璟出售美生公司股票明細及犯罪所得計算》註4所示之犯罪所得共2,826萬5,0 00元。㈢、蔡惟新於102年3月18日詐欺出售有價證券及虛偽增資部分：蔡惟新為填補其個人資金缺口，又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102年3月18日，以預定開設新營運處、策略結盟及成立訓練中心需求等誇大不實之增資計畫書，及虛偽宣稱：美生公司101年度EPS（每股盈餘）達1.3元、102年度營收預估達1億3,000萬元等誇大不實資訊，向美生公司股東招攬認購美生公司現金增資股票，致如附表2之1《蔡惟新詐欺發行有價證券部分之犯罪所得計算-犯罪事實一、㈢》「姓名欄」所示之美生公司股東彭元威等649人陷於錯誤，誤信美生公司營運正常、前景看好，而參加認股，合計認購2,382仟股，每股發行價格20元，使蔡惟新於102年3月22日募得4,764萬元股款，匯至美生公司第一商業銀行八德分行帳號00000000000號帳戶內，並即以102年3月22日為驗資基準日，向臺北市政府辦理實收資本額由1億3,000萬元變更為1億5,382萬元之變更登記，使不知情之承辦公務員，於102年4月10日核准將美生公司增資發行新股至實收資本額為1 億5,382萬元之不實事項登載於職務上所掌之美生公司案卷內，而核准美生公司該次增資變更登記，足生損害於主管機關對於管理公司增資事項之正確性。惟蔡惟新早已於102年3月25日，指示不知情之趙寶珠將前揭募得之款項4,764萬元自美生公司設於第一銀行八德分行帳號00000000000號帳戶轉出3,500萬元至趙寶珠設於同行帳號00000000000號帳戶內，再轉至蔡惟新所有同行帳號00000000000號帳戶內，並用以清償蔡惟新之私人債務。㈣、蔡惟新於102年3月25日詐欺出售有價證券部分：蔡惟新明知其無意實際執行美生公司此次現金增資計畫，卻仍於102年3月25日至4月25日間，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，寄發現金增資計畫書及繳款書予美生公司股東，佯稱：將以每股20元辦理現金增資云云，致如附表2之2《蔡惟新詐欺發行有價證券部分之犯罪所得計算-犯罪事實一、㈣》「姓名欄」所示之美生公司股東李宏勇等125人陷於錯誤，因而認購美生公司現金增資股票，合計認購735仟股，每股發行價格20元，使蔡惟新因此募得1,470萬元股款。嗣蔡惟新募得上開股款後，即指示不知情之趙寶珠於102 年4月8日起至同年月25日止之期間內，將上開股款陸續自美生公司設於第一銀行八德分行帳號00000000000號帳戶轉出至趙寶珠設於同行帳號00000000000號帳戶後，再轉匯至蔡惟新設於同行帳號00000000000號帳戶內，共計匯出1,364萬元，用以填補蔡惟新私人財務缺口。㈤、蔡惟新於102年5月9日將美生公司不實增資登記為2億元：蔡惟新又基於違反公司法、違反商業會計法、使公務員登載不實之犯意，先於102年4月30日，向不知情之地下錢莊業者謝光華借款9,236萬元，用以充作彭采寧等美生公司股東之增資股款收足證明，並即以102年4月30日為驗資基準日，以上開收足股款證明，製作不實之美生公司資產負債表、美生公司股東繳納股款明細表後，委由不知情之林鍵誠會計師完成資本額查核簽證作業，向主管機關臺北市政府申辦美生公司增資變更登記，使不知情之承辦公務員於102年5月9日，將美生公司增資發行新股，實收資本額由原先之1億5,382萬元增資至2億元之不實事項登載於職務上所掌之美生公司案卷內，而核准美生公司該次增資變更登記，足生損害於主管機關對於公司資本額審核及公司登記管理之正確性。㈥、蔡惟新於102年8月12日詐欺出售有價證券部分：蔡惟新明知其無意實際執行此次現金增資計畫，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102年8月12日起至102年9月2日止之期間內，寄發現金增資計畫書及繳款書予美生公司股東，佯稱：將以每股15元辦理現金增資云云，致如附表2之3《蔡惟新詐欺發行有價證券部分之犯罪所得計算- 犯罪事實一、㈥》「姓名欄」所示之美生公司股東盧彥竹等51 9人陷於錯誤，因而認購美生公司現金增資股票，合計認購3,475仟股，每股發行價格15元，使蔡惟新因此募得5,212萬5,000元股款至美生公司第一銀行八德分行00000000000號帳戶中。蔡惟新募得上開股款後，即於102年8月22日起至102 年9月2日止之期間內，指示不知情之趙寶珠陸續自美生公司設於第一銀行八德分行帳號00000000000號帳戶轉出5,212萬5,000元至趙寶珠設於同行帳號00000000000號帳戶內，再將其中3,010萬元轉入蔡惟新所有同行帳號00000000000號帳戶內，用以填補蔡惟新私人財務缺口。㈦、末因登美公司之黃啟川發覺其出資台美公司之股款遭蔡惟新挪用，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告訴，因而查悉上情。二、案經登美公司告訴暨法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，及林麗雀、李宏勇告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦，及劉信祥告訴臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、程序部分一、本案被告李賢文涉犯非法經營證券業務罪部分與本院105年度金簡字第19號違反證券交易法案件（下稱前案），非屬同一案件㈠、按所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」，包括在裁判上具有單一性不可分關係之事實上一罪、實質上一罪及法律上一罪之全部事實（最高法院98年度台上字第3665號、100年度台上字第3654號判決要旨可資參照）。㈡、經查，被告李賢文為翔億資產管理有限公司（址設臺北市○○ 區○○路000巷00號4樓，下稱翔億公司）之負責人，於100年1 月至100年12月間，明知證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，而非合法證券商不得經營有價證券之自行買賣及買賣之行紀、居間、代理等業務，竟仍非法經營證券業務，對外販售蘭陽能源科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路000巷0號，下稱蘭陽公司）之未上市上櫃股票，而經本院於105年11月24日，以105年度金簡字第19號判決處有期徒刑5月確定等情，有被告李賢文之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷3第499頁至第502頁，卷目代碼詳如附表5《卷目代碼對照表》所示）及本院105年度金簡字第19號刑事判決書（見本院卷4第83頁至第97頁）在卷可參。上開前案之犯罪行為與本案被告李賢文被訴之非法經營證券業務行為雖有相似之處，但查：１、前案之犯罪時間為100年1月至1 00年12月間，而本案被告李賢文非法經營證券業務之犯罪時間為101年10月至102年9月27日，兩案犯罪時間相距有10月之遙，在時間上有明顯區隔；２、被告李賢文前案是以翔億公司名義非法經營證券業務，本案被告李賢文是以達震公司名義非法經營證券業務，且在前案和本案中，與被告李賢文共同犯罪之人亦有不同；３、被告李賢文前案銷售的是蘭陽公司股票，本案被告李賢文銷售的是美生公司股票，兩案銷售之客體亦有所不同。綜上，因兩案犯罪時間有明顯區隔，被告李賢文又是與不同之人犯前案與本案，前案與本案銷售之公司股票亦有所不同，故尚難認被告李賢文是基於集合犯之單一犯意而犯前案與本案，前案與本案自非屬同一案件。故檢察官在前案判決確定後另行起訴本案，應為適法，並無重複起訴之問題，合先敘明。二、證據能力㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用供述證據，業據被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟及渠等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷2第37頁至第37頁反面），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。㈡、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力均未表示爭執（見本院卷2第37頁至第37頁反面），本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、上揭犯罪事實，業據被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟於本院審理中坦承不諱（見本院卷3第481頁，本院卷4第71頁），核與證人周裕盛於偵查中之證述（見他1卷第34頁反面至第35 頁）、證人嚴瑞芬於警詢及偵查中之證述（見他1卷第35頁至第35頁反面、第86頁至第87頁反面）、證人余信昌於警詢及偵查中之證述（見他1卷第56頁至第57頁、他4卷第172頁至第175頁反面、第179頁至第181頁）、證人郭憲文於警詢時之證述（見他1卷第93頁至第94頁）、證人謝光華於警詢時之證述（見他1卷第60頁至第61頁）、證人王瑞卿於警詢時之證述（見他1卷第79頁至第80頁）、證人謝清泉於警詢時之證述（見他1卷第95頁至第96頁）、證人趙寶珠於警詢時之證述（見他1卷第99頁至第101頁）、證人蔡杏枝於警詢時之證述（見他1卷第110頁至第112頁）、證人林鍵誠於警詢時之證述（見他1卷第113頁至第114頁反面）、證人萬呈偉於警詢時之證述（見他1卷第127頁至第128頁反面）、證人楊立民於警詢時之證述（見他1卷第133頁至第134頁）、證人盧彥竹於警詢時之證述（見他1卷第135頁至第136頁）、證人李宏勇於警詢及偵查中之證述（見他1卷第154頁至第155頁，併辦2-5卷第5頁至第6頁、第29頁至第30頁）、證人彭采寧於警詢時之證述（見他1卷第157頁至第158頁）、證人李蘭芳於警詢時之證述（見他1卷第163頁至第164頁）、證人林文政於警詢時之證述（見他3卷第306頁至第307頁）、證人黎虹美於警詢時之證述（見他3卷第308頁至第309頁）、證人李金成於警詢時之證述（見他3卷第310頁至第311 頁）、證人衛淑楨於警詢時之證述（見他3卷第110頁至第115頁反面）及於偵查中經具結之證述（見他3卷第182頁至第183頁反面）、證人于執中於警詢時之證述（見他3卷第300頁反面至第301頁反面）、證人郭錦萍於警詢時之證述（見他3卷第303頁至第304頁反面）、證人廖鎂瑜於警詢時之證述（見他1卷第115頁至第116頁、第118頁至第119頁反面）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第2頁至第3頁）、證人黃薇丞於警詢時之證述（見他1卷第121頁至第122頁反面）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第49頁至第49頁反面）、證人廖麗梅於警詢時之證述（見他4卷第153頁至第155頁反面）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第191頁反面至第192 頁反面）、證人蔡易麟於警詢及偵查中之證述（見他4卷第117頁至第119頁反面，併辦3-4卷第32頁至第32頁反面、第55頁至第55頁反面）、證人王清山於警詢時之證述（見他4卷第128頁至第130頁）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第192頁反面至第193頁反面）、證人龔潔於警詢時之證述（見他4卷第160頁至第162頁）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第190頁反面至第191頁）、證人簡秋嬌於警詢時之證述（見他4卷第142頁至第143頁）及於偵查中經具結之證述（見他4卷第191頁至第191頁反面）、證人蔡政峰於偵查中經具結之證述（見偵1卷第36頁至第37頁）、證人林麗雀於偵查中之證述（見併辦1-3卷第2頁）及於偵查中經具結之證述（見併辦1-3卷第43頁至第43頁反面）、證人簡琳蓁於偵查中之證述（見併辦2-3卷第5頁）、證人劉信祥於偵查中之證述（見併辦3-3卷第3頁，併辦3-4卷第15頁）大致相符，並有臺北市政府101年10月5日府產業商字第10188433610號函暨美生公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、會計師查核報告書、委託書、玉山銀行存摺封面暨內頁（見他1 卷第183頁至第188頁，他2卷第1頁反面至第7頁）、臺北市政府102年3月7日府產業商字第10281729600號函（見他2卷第13頁）、臺北市政府102年4月10日府產業商字第10282718110號函暨美生公司董事會議事錄、簽到簿、公司增資資本額簽證會計師查核報告書、第一銀行八德分行存摺封面暨內頁（見他1卷第189頁至第194頁，他2卷第13頁反面至第46頁反面）、臺北市政府102年5月9日府產業商字第10283837600號函暨美生公司董事會議事錄及簽到簿、公司增資資本額簽證會計師查核報告書、華泰商業銀行敦化分行存摺封面暨內頁（見他1卷第195頁至第201頁，他2卷第47頁至第55頁）、臺北市政府101年1月20日府產業商字第10180676100號函暨台美公司章程、發起人名簿、發起人議事錄、董事會議事錄及簽到簿、董事長、董事、監察人願任同意書、公司設立資本額簽證會計師查核報告書、華泰商業銀行存摺封面及內頁（見他1卷第8頁至第16頁，他2卷第62頁至第72頁反面）、臺北市政府106年05月23日府產業商字第10654494900號函暨美生公司之公司設立登記表、歷次變更登記表（見併辦2-5 卷第61頁至第153頁）、財政部財政資訊中心107年7月26日資理字第1070002576號函暨光碟（見本院卷3第93頁至第95 頁）、第一商業銀行忠孝路分行103年1月20日一忠孝路字第00016號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他5卷第7 頁至第10頁）、第一商業銀行八德分行103年2月5日102一八德字第11號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他3卷第244頁至第271頁反面，他5卷第94頁至第120頁）、第一商業銀行八德分行103年2月10日103一八德字第15號函暨李美蘭102年8月22日支票、被告蔡惟新及美生公司之交易憑據、被告蔡惟新之帳號00000000000號帳戶交易明細（見他1卷第52頁、第201頁，他3卷第210頁至第240頁，他5卷第121頁至第132頁、第124頁）、第一商業銀行八德分行104年3月3日104一八德字第17號函暨美生公司及被告蔡惟新之相關交易憑據、美生公司之帳號00000000000號帳戶交易明細、自動化服務設備轉帳明細表（見他3卷第202頁至第209頁反面，他5卷第133頁至第148頁）、第一商業銀行八德分行104年3月18日104一八德字第19號函暨美生公司、被告蔡惟新之交易明細、自動化服務設備轉帳明細表、交易憑據（見他3卷第241頁至第243頁，他5卷第149頁至第196頁）、第一商業銀行八德分行106年12月28日106一八德字第154號函暨光碟（見本院卷2第97頁）、華泰商業銀行103年1月13日(103)華泰行銷事業字第00306號函暨美生公司之帳號0000000000000號帳戶交易明細（見他5卷第35頁至第36頁）、華泰商業銀行103年12月9日(103)華泰總行銷事業字第12804號函暨美生公司之開戶資料、交易明細、相關交易憑據（見他3卷第186頁至第194頁反面，他5卷第53頁至第70頁）、華泰商業銀行103年12月19日(103)華泰總行銷事業字第13223號函暨被告蔡惟新之開戶資料、交易明細、相關交易憑據（見他3卷第195頁至第201頁，他5卷第37頁至第43頁）、華泰商業銀行104年1月5日(104)華泰總行行銷事業字第60527號函暨證人謝光華之開戶資料、交易明細（見他3卷第272頁至第275頁反面，他5卷第49頁至第52頁）、華泰商業銀行104年4月7日華泰總行銷事業字第1040002376號函暨台美公司之交易明細、相關交易憑據（見他3卷第276頁至第278頁，他5卷第44頁至第48頁）、華泰商業銀行104年4月24日華泰總行銷事業字第1040002765號函暨台美公司之帳戶交易明細資料、相關交易憑條（見他3卷第279頁至第290頁，他5卷第71頁至第93頁）、華泰商業銀行104年11月4日華泰總信託字第1041860081號函暨臺北市政府101年10月5日府產業商字第10188433610號函暨附件、簽證切結書、資料查詢同意書、財團法人金融聯合徵信中心查詢結果、公司基本資料查詢、有價證券簽證/註銷申請書、臺北市政府100年1月10日府產業商字第09991386000 號函暨附件（見他4卷第54頁至第92頁）、玉山銀行存匯中心103年1月17日玉山個(服二)字第1030110201號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他5卷第13頁至第15頁）、玉山銀行存匯中心103年2月17日玉山個(服二)字第1030217191號函暨美生公司101年9月19至21日交易憑據（見他5卷第16 頁第22頁）、玉山銀行存匯中心103年12月16日玉山個(存) 字第1031205221號函暨被告蔡惟新之開戶資料、交易明細、相關交易憑據（見他3卷第291頁至第296頁，他5卷第23頁至第34頁）、玉山銀行集中作業部106年12月27日玉山個(存) 字第1061215237號函暨美生公司帳號00000000000000號交易明細（見本院卷2第89頁至第90頁）、臺灣中小企業銀行東湖分行104年3月31日104東湖字第900015號函暨台美公司籌備處之帳號00000000000號交易明細（見他3卷第297頁至第299頁，他5卷第197頁至第202頁）、臺灣中小企業銀行南京東路分行104年5月6日104南京東字第0900451264號函暨102 年2月19日交易憑據（見他5卷第203頁至第205頁）、臺灣中小企業銀行東湖分行107年1月9日106東湖字第90002號函台美公司之帳戶00000000000號交易明細（見本院卷2第145頁至第150頁）、勤業眾信會計師事務所104年6月25日勤審00000000號函暨美生公司100年度及101年度財務報表暨會計師查核報告（見他2卷第130頁至第145頁）、美生公司104年7 月22日104美字第1040722-01號函暨102年度現金增資股東名冊、股東名冊、股票票號紀錄表（見他2卷第78頁至第98頁）、輝映印刷事業有限公司104年10月29日函暨美生公司印製101年、102年增資股股票（見他4卷第110頁至第112頁）、被告李賢文、美生公司之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見他3卷第83頁至第91頁，他4卷第113頁至第116頁）、被告李賢文之美生公司股票、被告蔡惟新之美生公司現金增資相關資料（見他3卷第31頁至第54頁、第76頁至第82頁、第98頁至第99頁、第116頁至第119頁、第152頁至第172頁）、保管股票領取憑單（見他4卷第93頁至第99頁）、證人謝光華102年4月30日華泰銀行交易憑據（見他1 卷第62頁至第63頁）、證人蔡政峰之臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶對帳單（見偵1卷第39頁至第41頁）、台美公司之設立登記表、臺灣企銀東湖分行帳號00000000000號帳戶交易明細及存摺封面與內頁、交易憑據、華泰銀行敦化分行帳號0000000000000號交易明細、資產負債表、損益表（見他1卷第5頁至第7頁、第13頁、第17頁、第97頁至第98頁反面、第102頁至第109頁，本院卷2第82頁至第85頁，本院卷3第323頁）、美生公司之辦理增資一覽表、增資帳戶交易明細表（見他2卷第146頁至第149頁，偵卷第152頁至第152頁反面）、美生公司之玉山銀行101年9月交易明細、華泰銀行102年5月交易明細（見他1卷第48頁至第49頁）、美生公司之第一銀行八德分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁（見他1卷第50頁）、美生公司歷年股東名冊、102年8 月7日股東名冊（見他1卷第202頁至第232頁，他3卷第100頁）、美生公司之財政部臺北國稅局102年股票過戶明細表（見他4卷第107頁、第124頁至第127頁，他3卷第120頁至第147頁）、美生公司100年及101年財務報表暨會計師查核報告書（見他3卷第180頁，院A1卷第398頁至第420頁，本院卷1 第86頁至第106頁）、美生公司102年1月至9月、104年至105年之營業人銷售額與稅額申報書（見院A1卷第421頁至第425頁、第434-1頁至第445頁）、美生公司101至102年營業成本及營業費用統計表及檢附單據、發票及憑證資料（見院A2卷第6頁至第512頁，院A3卷第1頁至第350頁）、證人廖麗梅之股票轉讓過戶申請書、過戶明細表（見他4卷第156頁至第157頁）、證人廖鎂瑜之股票轉讓過戶申請書、過戶明細表、達震資訊公司名片（見他1卷第126頁，他4卷第158頁至第159頁）、證人盧彥竹之現金增資股款匯入紀錄、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、美生公司股票（見他1卷第137頁至第153頁）、證人李宏勇之現金增資股款匯入紀錄、美生公司股票（見他1卷第156頁，併辦2-5卷第33頁至第40頁）、林光榮之美生公司股票、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、美生公司102年現金增資、第2次現金增資認股繳款書、交易憑據、李玲玲之名片（見併辦1-3卷第11頁至第27頁，第46頁至第82頁）、證人劉信祥之美生公司股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、李慧萍之名片、美生公司增資通知信及102年現金增資認股繳款書、增資新股發放通知書、匯款憑據（見併辦3-3卷第4頁至第7頁，併辦3-4卷第38頁至第42頁）、證人彭采寧之現金增資股款匯入紀錄、美生公司股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見他1卷第159頁至第162頁）、證人李蘭芳之現金增資股款匯入紀錄、美生公司現金增資計畫書、102年度股票過戶通知書、美生公司股票（見他1卷第165頁，他2卷第120頁至第129頁，他3卷第59頁至第61 頁、第178頁至第179頁、第148頁至第151頁，他4卷第120頁至第123頁、第133頁至第136頁）、被告蔡惟新之第一銀行八德分行帳號00000000000號存摺內頁、交易明細（見他1卷第51頁，院A1卷第19頁至第76頁）、被告蔡惟新之相關交易憑據（見他1卷第64頁至第65頁、第81頁至第85頁）、被告李賢文、蔡惟新101年10月1日有價證券交易合約書（見他1 卷第53頁、第69頁、第182頁，他4卷第171頁）、被告蔡惟新對登美公司、茂梨公司之還款支票及銀行證明（見本院卷1第117頁至第128頁）等件在卷可稽。綜上，足徵被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告蔡惟新有前揭業務侵占、公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實、詐欺取財；被告李賢文、謝嘉璟有前揭非法經營證券業務之犯行，均洵堪認定。二、至於被告蔡惟新於本院審理中固曾辯稱：伊沒有以詐術欺騙美生公司股東認購美生公司股票云云。惟查：㈠、美生公司於102年3月18日增資計畫書中提及「美生公司101年度每股盈餘達1.3元，且102年度營收預估達1億3,000萬元」乙情，有上開增資計畫書在卷可參（見他2卷第120頁）。又美生公司101年度之每股盈餘僅約1.029元（計算式：每股盈餘=本期稅後淨利/普通股在外流通股數。美生公司101年間普通股在外平均流通股數=8,000,000股+5,000,000股*(27+30+31)/366=9,202,186股。故美生公司101年度每股盈餘=9,471,094元/9,202,186股=1.0292元）乙事，亦有美生公司101年度及100年度資產負債表在卷可考（見他2卷第133頁）。考量美生公司在向股東招募認股增資股票時，101年度之每股盈餘已經是確定之數字，但被告蔡惟新卻仍於增資計畫書中填載每股盈餘達1.3元，是被告蔡惟新有施用詐術之行為已甚明確。㈡、又美生公司於增資計畫書中提及102年度營收預估達1億3,000 萬元，但美生公司102年度之營收，以美生公司有正常營業之102年1月至8月之銷售額推算，亦僅有9,072萬6,993元乙情，有美生公司102年1月至8月之營業人銷售額與稅額申報書在卷可佐（見A1卷第421頁至第424頁）。美生公司之銷售額與被告蔡惟新在增資計畫書中提及之預估銷售額有相當之差距，然被告蔡惟新又未能提出102年度推估營收之合理依據，故被告蔡惟新此部分營收預估亦屬詐騙股東之詐術，應堪認定。㈢、再由被告蔡惟新於向美生公司股東募集增資股款後，旋即就將股東繳納之增資股款轉匯至自己所有之帳戶內，而非將增資款留存於美生公司，以供美生公司經營或拓展業務使用，亦可見被告蔡惟新實際上並無為美生公司增資或拓展業務之意思，故被告蔡惟新佯稱要為美生公司增資，或要拓展美生公司之業務，而向美生公司股東招募認股，此部分亦有詐術之行使甚明。㈣、綜上，被告蔡惟新於本院審理中一度辯稱：伊沒有行使詐術云云，並不可採，附此敘明。三、總結以言，本件事證明確，被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟之犯行均堪以認定，皆應予依法論科。參、新舊法比較一、業務侵占罪部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告蔡惟新犯本案業務侵占犯行後，刑法第336條於108年12月25日修正公布，而於同年月27日施行，修正前刑法第336條規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上、7年以下有期徒刑，得併科5,000元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。」而刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是刑法第336條於108年12月25日修正前，所定罰金數額均應提高為30倍。修正後刑法第336條則規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。」則本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1 條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定成法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，此亦有前開條文修正理由略謂：本罪於72年6月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性等語可資佐證，並未改變構成要件之內容，亦無處罰輕重之變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第336條，即為已足。二、詐欺取財罪部分被告蔡惟新為本件詐欺取財犯行後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」而修正後之刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」復依刑法施行法第1 條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是上開條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之3萬元提高至50萬元。經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告蔡惟新行為時即修正前刑法第339條第1項規定論科。三、公司法第9條部分公司法雖於107年8月1日修正，同年11月1日施行，惟該法第9條第1項並未修正，尚無新舊法比較之問題。四、刑法第214條部分被告蔡惟新行為後，刑法第214條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行。惟此次修法僅將罰金刑計算標準統一（即將銀元改為新臺幣，無須再經換算），是就被告蔡惟新所涉使公務員登載不實部分犯行，其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以適用現行法。五、證券交易法第179條部分被告李賢文、謝嘉璟為前述行為後，證券交易法第179條雖於108年4月17日經修正公布，證券交易法第179條原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」修正後證券交易法第179條則規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」此僅為文字修正，與被告李賢文、謝嘉璟所涉罪刑之論斷不生影響，自無庸為新舊法之比較，附此敘明。肆、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名㈠、事實欄一、㈠部分１、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件（最高法院23年度上字第1620號、92年度台上字第 491號判決意旨參照）。經查，被告蔡惟新為台美公司之董事長，有台美公司之設立登記表在卷可參（見他1卷第7頁），是被告蔡惟新為從事業務之人，被告蔡惟新擅自將業務上所持有台美公司股東出資之股款侵占入己，核渠此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。２、次按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則。此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則）；且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。復按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)；又按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號、92年度台上字第6792號、91年度台上字第5397號判決意旨參照）。經查，被告蔡惟新為台美公司之董事長，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人，其明知股東繳納之股款早已遭其侵占入己，實際上並未有股東實際繳納之公司股款存在，竟將之列作公司流動資產之銀行存款項目及股東權益之資本項目，登載於屬商業會計法第28條第1項第1款所列財務報表之資產負債表上，嗣向主管機關提出申請文件，表明已收足股款，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性，故核被告蔡惟新此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。３、被告蔡惟新指示不知情之美生公司出納趙寶珠自台美公司籌備處帳戶內提領款項，並將款項匯至被告蔡惟新之帳戶；以及被告蔡惟新利用不知情之林鍵誠會計師出具查核報告書，藉以辦理台美公司設立登記，此部分均為間接正犯。４、又按商業會計法第71條第1款所定之人員，以明知為不實之事項而製作財務報表，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合性質，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第5款論處，而不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（最高法院94年度台非字第98號、92年度台上字第6171號、第6792號判決要旨參照）。被告蔡惟新如事實欄一、㈠所示之犯行，係犯商業會計法第71條第5款之罪，其當然含有刑法第215條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，即不再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。起訴書認被告蔡惟新此部分犯行亦構成行使業務上登載不實文書罪，容有未恰，應予更正。５、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、98年度台上字第1947號判決意旨參照）。經查，本件被告蔡惟新就台美公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，利用不正方法致使財務報表發生不實結果，使公務員登載不實之目的，均在使其業務侵占之犯行得以順利遂行，故被告蔡惟新所實行之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及使公務員登載不實罪，與業務侵占之行為間有同一目的且行為局部同一之情形，堪認被告蔡惟新係以一行為同時觸犯公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪、使公務員登載不實罪及業務侵占罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之業務侵占罪處斷。６、再按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。經查，被告蔡惟新於100年11月2日、100年11月11日及101年1月19日，提領台美公司帳戶內之款項，予以侵占入己，係基於單一之業務侵占犯意，於密接之時間內所為，侵害同一法益，且其各行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，僅論以一業務侵占罪已足。㈡、事實欄一、㈡部分１、被告蔡惟新部分 ⑴、詐欺取財部分 ①、按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文。同法第22條則規定：有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之（第1項；指新股之募集發行）；出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定（第3項；指出售老股之公開招募）。違反上開規定，各應依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。又證券交易法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為，亦為同法第7條第1項所明定。立法者雖未就證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267條第3項規定：「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定：「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行」及同法第272條規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」。基於法秩序之一致性，證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指「公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人」。而91年2月6日增列之證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為」，該項所稱「特定人」，依同法第43條之6第1項規定，雖未包括公司原有股東。然證券交易法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定。自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人（例如公司原有股東）（最高法院109年度台上字第1483號刑事判決意旨參照）。準此，非依證券交易法發行股票之公司，且僅由特定人即原有股東參與現金增資認購新股，即非向「非特定人」招募股份，自與證券交易法171條第1項第1款之構成要件有違。 ②、從而，被告蔡惟新如事實欄一、㈡、１所示，將美生公司股票售予被告李賢文、謝嘉璟，以及如事實欄一、㈢、㈣、㈥所示，招募美生公司原有股東認購美生公司增資股票，因非對「非特定人」公開招募有價證券，即不該當證券交易法所稱有價證券之「募集」或「發行」，自無違反證券交易法第20條第1項，進而犯證券交易法第171條第1項第1款之規定可言。故核被告蔡惟新此部分所為，應係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ③、起訴書雖認本案被告蔡惟新係觸犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽發行有價證券罪，然被告蔡惟新並未對不特定人發行有價證券，業經本院認定如前，故本案被告蔡惟新應僅構成修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書認被告蔡惟新觸犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽發行有價證券罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且本院已於106年10月26日準備程序對被告蔡惟新諭知亦可能涉犯刑法第339條第1項之規定（見本院卷2 第34頁背面），爰依法變更起訴法條，附此敘明。 ④、再按刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪（最高法院97年度台上字第2227號判決意旨參照）。又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符；是刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。準此，侵占罪之成立要件有三：一、主觀上必須有為自己或第三人不法所有之意圖；二、客觀上必須具備合法持有他人之物之狀態；三、在構成要件之行為上，必須為擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人之行為；換言之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有「他人之物」，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地（最高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照）。經查，被告蔡惟新向美生公司股東佯稱：要為美生公司現金增資云云，向美生公司股東招募認股，是被告蔡惟新於取得美生公司股東之股款時，係基於詐欺之不法原因而取得，並非適法持有美生公司股東之股款，揆諸前揭說明，被告蔡惟新事後將美生公司股東之股款匯入自己私人帳戶，此部分之行為僅構成詐欺取財罪，而毋庸另論業務侵占罪，併此敘明。 ⑵、虛偽增資部分 ①、經查，被告蔡惟新為美生公司之董事長，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人，其明知美生公司股東並未實際繳納公司股款，竟將之列作公司流動資產之銀行存款項目及股東權益之資本項目，登載於屬商業會計法第28條第1項第1款所列財務報表之資產負債表上，嗣向主管機關提出申請文件，表明已收足股款，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性，故核被告蔡惟新此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ②、被告蔡惟新利用不知情之林鍵誠會計師出具查核報告書，藉以辦理台美公司設立登記，此部分為間接正犯。 ⑶、想像競合 ①、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、98年度台上字第1947號判決意旨參照）。 ②、經查，被告蔡惟新所為公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實等行為之目的，均在詐領被告李賢文、謝嘉璟之款項，被告蔡惟新所實行之上開各罪，與詐欺取財之行為間有同一目的且行為局部同一之情形，堪認被告蔡惟新係以一行為同時觸犯詐欺取財罪、公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及使公務員登載不實罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪處斷。２、被告李賢文、謝嘉璟部分 ⑴、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。 ⑵、經查，被告李賢文、謝嘉璟均明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，指示達震公司業務行銷人員，以撥打電話隨機招攬之方式，向不特定投資人銷售美生公司股票，藉以牟利，因達震公司係未經主管機關金管會證期局之許可經營有價證券買賣、居間買賣之證券業務，違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定。而依證券交易法第179條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），則達震公司違反證券交易法第44條第1項規定，是當應依證券交易法第175條第1項、第179條第1項處罰其為行為之負責人即被告李賢文、謝嘉璟。檢察官起訴書漏未論及證券交易法第179 條規定，容有未恰，應予補充。 ⑶、被告李賢文、謝嘉璟就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⑷、又按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告李賢文、謝嘉璟於101年10月起至102年9月27日所為非法經營證券業務犯行，均核屬集合犯，均僅論以一罪。㈢、事實欄一、㈢部分１、核被告蔡惟新此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。２、被告蔡惟新利用不知情之林鍵誠會計師出具查核報告書，藉以辦理台美公司設立登記，此部分為間接正犯。３、被告蔡惟新所為公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實等行為之目的，均在詐領美生公司股東投資之款項，被告蔡惟新所實行之上開各罪，與詐欺取財之行為間有同一目的且行為局部同一之情形，堪認被告蔡惟新係以一行為同時觸犯詐欺取財罪、公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及使公務員登載不實罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪處斷。㈣、事實欄一、㈣部分核被告蔡惟新此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈤、事實欄一、㈤部分１、核被告蔡惟新此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。２、被告蔡惟新利用不知情之林鍵誠會計師出具查核報告書，藉以辦理台美公司設立登記，此部分為間接正犯。３、被告蔡惟新所為公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實等行為之目的，均在虛偽增加美生公司之實收資本額，被告蔡惟新所實行之上開各罪，有同一目的且行為局部同一之情形，堪認被告蔡惟新係以一行為同時觸犯公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及使公務員登載不實罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪處斷。㈥、事實欄一、㈥部分核被告蔡惟新此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告蔡惟新所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，被告蔡惟新於102年10月15日向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出「自首暨告訴告發狀」，坦承其有將美生公司虛偽增資為1億3,000萬元，再由1億3,000萬元增資為1億5,382萬元，再由1億5,382萬元增資為2億元等犯罪行為，有上開自首暨告訴告發狀在卷可稽，此部分事實可先予認定（見他1卷第167頁）。被告蔡惟新在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人前，主動坦承犯行，揆諸前揭說明，當符合自首之要件，爰適用刑法第62條前段之規定，就被告蔡惟新所犯事實欄一、㈡、㈢、㈤所示犯行，減輕其刑。四、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟所犯之罪，分別量處如主文之刑：㈠、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：１、被告蔡惟新自稱：伊學歷為高中畢業，之前曾在工學社任職，之後進普利擎當專業經理人，再下來自己開美生公司，美生公司出事之後，目前還有1家診所維持下來，到目前為止沒有1位股東有抱怨，他們來牙科診所一樣可以給他們很好的服務條件。伊已婚，有1個小孩，小孩已經40歲了，有2個孫子，沒有人需要伊扶養，剩下那間診所1個月營收大概在200萬元上下，診所大概有一成到一成半的利潤，就等於是伊的，各股東目前來會給比較優惠的條件，不會過不下去，但是很辛苦，尤其茂梨公司伊每個月要還他們10萬元，但伊想這部分已經做了，還是要盡伊最大能力把它處理掉等語（見本院卷3第486頁）。２、被告李賢文自稱：伊學歷為大學財務管理系畢業，之前有在投顧公司上過班，也曾自己創業從事養殖業，現在在電子公司上班，每月薪資20萬元，已婚，共有3個小孩，2個小孩20幾歲，1個小孩4個多月，負債很多，有銀行的房貸、信用貸款，目前每月要繳付30幾萬元負債等語（見本院卷3第486頁）。３、被告謝嘉璟自稱：伊學歷為高中肄業，之前從事過房仲、自助餐，目前沒有工作，已婚，有2個小孩，1個就讀高中三年級，1個就讀大學二年級，伊要扶養小孩及媽媽，目前經濟來源是如果朋友有清潔方面的工作就叫伊去，伊有負債1、2千萬元，是以前投資房地產造成的，目前沒有辦法償還等語（見本院卷3第486頁至第487頁）。㈡、品行素行：依卷附被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟之臺灣高等法院被告前案紀錄表3份所示（見本院卷3第489頁至第506頁）：１、被告蔡惟新前於72年間，因違反票據法案件，經本院於72年1 0月4日，以72年度簡票字第23982號判決科罰金銀元1,800元；又於72年間，因違反票據法案件，經本院於72年11月1日，以72年度簡票字第27178號判決科罰金銀元1,800元；又於72年間，因違反票據法案件，經本院於72年11月1日，以72 年度簡票字第27179號判決科罰金銀元1萬元；又於72年間，因違反票據法案件，經本院於72年12月14日，以72年度簡票字第30352號判決科罰金銀元3萬元，案經上訴，復由臺灣高等法院於73年2月16日，以73年度票上易字第836號判決駁回上訴；又於72年間，因違反票據法案件，經本院於73年1月9日，以73年度簡票字第848號判決處拘役20日；又於72年間，因違反票據法案件，經本院於73年2月7日，以73年度簡票字第3616號判決科罰金銀元2萬元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年3月13日，以73年度簡票字第9152 號判決科罰金銀元2萬8,000元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年5月1日，以73年度簡票字第13430號判決科罰金銀元1萬9,000元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年6月19日，以73年度簡票字第17415號判決科罰金銀元2萬6,000元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年8月3日，以73年度簡票字第19819號判決科罰金銀元3萬2,000元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年9月24日，以73年度簡票字第25792號判決科罰金銀元2萬元；又於73年間，因偽造文書案件，經本院於77年1月27日，以77年度易緝字第21號判決處有期徒刑6月；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年10月22日，以73年度簡票字第27500號判決科罰金銀元5萬3,000元；又於73年間，因違反票據法案件，經本院於73年11月22日，以73年度簡票字第30442號判決科罰金銀元2萬元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年9月16日，以74年度簡票字第20972號判決科罰金銀元1萬9,000元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年3月11日，以74年度簡票字第3768號判決科罰金銀元1萬2,000元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年4月15日，以74年度簡票字第6816號判決科罰金銀元1萬2,000元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年5月23日，以74年度簡票字第10725號判決科罰金銀元2萬元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年6月19日，以74年度簡票字第13399號判決處拘役29日、罰金銀元7萬元；又於74年間，因違反票據法案件，經本院於74年8月15日，以74年度簡票字第18288號判決科罰金銀元1萬2,000元；又於75年間，因違反票據法案件，經本院於75年6月4日，以75年度簡票字第11639號判決科罰金銀元2萬8,000元（以上於本件均不構成累犯）。２、被告李賢文前於104年間，因違反證券交易法案件，經本院於 105年11月24日，以105年度金簡字第19號判決處有期徒刑5 月確定（於本件不構成累犯）。３、被告謝嘉璟前於81年間，因賭博案件，經臺灣臺南地方法院於81年4月10日，以81年度營簡字第216號判決科罰金銀元1 萬2,000元；又於97年間因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）於97年4月30日，以97 度交簡字第1726號判決科罰金6萬元；又於100年間，因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院於100年12月23日，以100年度交簡字第5817號判決處拘役50日確定（以上於本件均不構成累犯）。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：１、被告蔡惟新身為台美公司之負責人，竟未能盡忠職守、誠信任事，罔顧台美公司股東之信賴，反利用職務上機會侵占台美公司之股東出資款，造成台美公司損失，所為自非可取；又被告蔡惟新身為美生公司之負責人，明知未實際收取公司設立增資所需之現金股款，竟仍以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立變更登記，增加美生公司股東及交易相對人之潛在風險，使渠等誤信美生公司資本充足，亦損及主管機關對於公司資本正確性之監督管理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，對於社會經濟秩序所生危害非微，且被告蔡惟新不思以正當方法經營企業利人利己，竟利用虛充公司資本及誇大之營運成果等不實資訊，詐騙美生公司股東，誘使美生公司出資認購美生公司增資股票，並因此詐得1億1,362萬5,000元，不但侵害美生公司股東之財產利益，亦破壞社會交易秩序與信賴關係，妨害金融經濟秩序，本不宜薄懲。２、審酌被告李賢文、謝嘉璟未經主管機關許可，即違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，所為實屬不該，而應予責難。㈣、本院其他考量事項按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴、在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。經查：１、被告蔡惟新於本院審理中坦承犯行，並自動繳回部分犯罪所得，且提出具體之返還犯罪所得之方案，堪認已有悔意，犯後態度良好。２、被告李賢文於偵查中即已坦承犯行，並自動繳回部分犯罪所得，堪認已有具體悔意，犯後態度良好。３、被告謝嘉璟於偵查中即已坦承犯行，但並未繳回犯罪所得，堪認犯後態度尚可。㈤、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟本案犯行分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分之罪刑諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。並期被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟能切實記取教訓，切勿再犯。㈥、應執行刑１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告蔡惟新所犯如事實欄一、㈠及事實欄一、㈡、１所示之犯行，均係於102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得合併定應執行刑，並於同條第2項規定，如係被告請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易科罰金之利益，以及被告得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於被告，以現行法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得逕依刑法第51條第5款定其應執行之刑，先予敘明。２、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。３、本院爰依罪責相當之要求，考量被告蔡惟新於本案各罪之犯罪模式相似，侵害法益具同一性，且犯罪之動機亦類似，各次犯行時間相隔時間尚非久遠，爰依前揭說明，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告蔡惟新犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就所處不得易科罰金之刑部分（即如附表1編號1至編號4、編號6「罪名及宣告刑」欄所示之罪刑），定如主文所示之應執行刑，以示懲戒。伍、沒收一、犯罪所得部分㈠、本件被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文，考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。㈢、經查，本案被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟實際獲得之犯罪所得，業經本院認定如附表4《被告尚保有犯罪所得之計算》所示，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣、末按107年8月1日修正公布、同年11月1日施行之公司法第9條第3項、第4項等規定，同條第1項（虛偽增資）經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記；公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。經查，被告蔡惟新犯公司法第9條第1項前段之虛偽增資犯行，對美生公司無償取得之虛偽增資股份，於本案判決確定後，將由中央主管機關（經濟部）撤銷增資登記。從而，對此部分虛偽增資之股份執行或沒收，並無重大實益，顯不具刑法上重要性，爰依前揭規定諭知不予沒收，附此敘明。二、扣押物部分㈠、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。㈡、經查：扣案之美生公司股票影本、美生公司現金增資相關資料、美生公司股票印製簽收單、美生公司股務資料移交目錄表、美生公司102年現金增資認股繳款書、美生公司移交清冊、美生公司空白股票、美生公司102年5月至6月股票受讓過戶申請書、美生公司102年4月至5月股票受讓過戶申請書、美生公司102年10月至11月股票受讓過戶申請書、美生公司102年1月至2月股票受讓過戶申請書、美生公司102年11月至12月股票受讓過戶申請書、美生公司102年1月股票受讓過戶申請書㈠㈡㈢、美生公司102年2月股票受讓過戶申請書、美生公司1 02年3月股票受讓過戶申請書㈠㈡㈢㈣、美生公司102年2月至3月股票受讓過戶申請書、美生公司102年3月至4月股票受讓過戶申請書、美生公司102年7月至8月股票受讓過戶申請書，核其性質屬於證據資料，並非被告蔡惟新、李賢文、謝嘉璟犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，證券交易法第44 條第1項、第175條第1項、第179條，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第28條、第336條第2項、第214條、第55條、第62 條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項前段之規定，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃秀敏偵查起訴，檢察官黃秀敏、林達、林士富移送併辦，檢察官黃弘宇、林俊廷、陳照世、郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第十八庭審判長法　官　周玉琦法官吳志強法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第 165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第7號

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