臺灣臺北地方法院107年度簡上字第149號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第149號

上訴人

即被告

江富裕

選任辯護人

陳振瑋律師（扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國107年7 月24日所為107 年度簡字第1707號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第2399 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

壹、檢察官聲請簡易判決處刑意旨：被告江富裕基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於民國107 年5 月29日下午5 時左右，在臺北市○○區○○○路○段00號12樓的居所，施用甲基安非他命1 次。經警佯裝男網友與他相約於同日下午會面，於同日下午5 時23分左右，在臺北市○○區○○○路○段000 號11樓電梯口經警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.3728公克）。員警經江富裕的同意，將對他所採集的尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，才查知這件事情。綜上，檢察官認為江富裕所為，是違反毒品危害防制條例第10條第2 項的施用第二級毒品罪，他持有第二級毒品的犯行，被施用第二級毒品罪所吸收，不另論罪。

貳、無罪推定、證據裁判與舉證責任等原則：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足以為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權的意旨。

參、檢察官起訴時所憑的證據資料、被告的辯解：

一、檢察官起訴所憑的證據資料：

㈠江富裕於警詢及偵查時的自白。

㈡臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（以下簡稱臺灣尖端生技公司）107 年6 月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：122776號）各1 份。

㈢扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.3728公克）。

㈣交通部民用航空局航空醫務中心（以下簡稱交通部民航局醫務中心）107 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份。

二、江富裕及他的辯護人所為的辯解：

㈠江富裕辯稱：當天我想上網聊天，警察喬裝成網友，問我有沒有安非他命，或有無要跟他一起分攤安非他命，如果我有毒品，他才要跟我約碰面，又po了他自己的身材照片，我想跟他碰面，才帶著毒品去找他。我確實有施用毒品，也承認持有毒品，但員警誘捕偵查的爭議，請法院幫我釐清其適法性。

㈡辯護人為江富裕辯稱：本件員警佯裝成網友，跟江富裕相約發生性行為，因員警主動詢問「自有還是找分」，江富裕赴約前才會先施用安非他命，員警的行為引起他施用毒品的慾望，如此構成誘捕偵查，江富裕所為只有成立持有二級毒品罪。

肆、本件承辦員警執行網路巡邏時，發現有人以「臺北→緊穴現約結實大屌爽幹」的暱稱，在「UT男同志聊天室」發言，遂佯裝同志，以暱稱「黝黑三角約嗨有地」的網友身分進入該聊天室，約江富裕會面後，並以現行犯身分將之逮捕，因而查獲扣案毒品，並進而將對他所採集的尿液送驗：

一、江富裕於107 年5 月29日下午某時，以暱稱「臺北→緊穴現約結實大屌爽幹」進入網路世界的「UT男同志聊天室」，臺北市政府警察局松山分局中崙派出所（以下簡稱松山分局）員警執行網路巡邏時發現此事，遂以暱稱「黝黑三角約嗨有地」進入該聊天室，江富裕與員警自同日下午4 時14分起至同日下午4 時22分左右，有如下的對話內容：江富裕：你好啊員 警：你好江富裕：170/62/30/16-5不分偏0 ，你呢？員 警：172/64/32不分江富裕：加賴聊約嗎？員 警：你自有還是要找分江富裕：自有員 警：我也是江富裕：請問你屌大？員 警：你喜歡怎玩員 警：16-5江富裕：加賴聊吧員 警：嗯嗯給嗎？江富裕：id：……（結束）

二、喬裝成網友的承辦員警經由上述與江富裕的聊天對話，發現江富裕有意施用安非他命性愛，遂相約見面準備施以誘捕偵查。江富裕於107 年5 月29日下午5 時左右，在他位於臺北市○○區○○○路0 段00號12樓的居所，施用甲基安非他命1 次後，於同日下午5 時23分左右，在臺北市○○區○○○路○段000 號11樓電梯口與喬裝成網友的員警碰面時，員警詢問江富裕有沒有攜帶安非他命，江富裕從內褲拿出1 包裝有安非他命的夾鏈袋，員警隨即表示身分，以現行犯身分當場逮捕江富裕並扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.3728公克）。江富裕在警詢時坦承施用甲基安非他命，員警因他涉犯施用毒品罪，對他採集尿液並送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

三、以上事情，這有松山分局陳報單、調查筆錄、逮捕拘禁告知本人通知書、「UT男同志聊天室」網路列印資料、臺灣尖端先進公司107 年6 月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件在卷可證（偵卷第9-14 、27、39、97-103頁），而扣案白色結晶1 包，經交通部民航局醫務中心鑑定結果，確實含有甲基安非他命成分之情，也有該中心107 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可佐（偵卷第111 頁），且為檢察官、江富裕及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

伍、扣案物證、書證是否有證據能力，為本件主要爭點：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本條文規定的立法目的，在於希望以補強證據擔保自白的真實性，亦即以補強證據的存在，藉以限制自白在證據上的價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白的犯罪事實確具有相當程度真實性的證據而言。在此意義下，法院要對刑事被告作不利的認定時，不得僅以被告的自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐證被告自白的真實性。是以，本件江富裕為警查獲時，既然自他身上扣得甲基安非他命1 包，而且將對他所採集的尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，則依照江富裕及他的辯護人所為的辯解，本件承辦員警對他所為的逮捕、查扣毒品的偵查行為，以及因此所為的採尿程序是否合法與該程序所衍生的證據，也就是檢察官採為補強證據的尿液鑑定結果，其證據能力是否應予以排除的關鍵，自為法院在審理本件時所應先予以判斷、究明之點。

陸、本件江富裕雖然自始有施用毒品的主觀犯意，但他所為並不是重大、隱密、不易調查的犯行，承辦員警逕自採行違法的誘捕偵查行為，其因此所扣得的甲基安非他命（含搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及毒品鑑定書），均無證據能力：

一、國家實施誘捕偵查作為，屬於對人民內在精神自由的干預，在我國對於誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，經由法院判決逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依據，但仍應限於針對重大、隱密、不易發現的犯行為之，才符合憲法上比例原則的要求：

㈠所謂的「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查的目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪的方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕的行為；「陷害教唆」則是刑法總則理論中指稱行為人為使他人受刑事處罰的目的，教唆原無犯罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再蒐集犯罪證據或加以逮捕而言。我國早期司法實務見解有用「誘捕偵查」來稱謂「機會教唆」，用以區別「陷害教唆」的情形。只是，「誘捕偵查」是指採用引「誘」的手段，以「捕」抓獵物（行為人）的「偵查」手法，在本質上根本就未區分該行為人本來有無犯罪決意，為一刑事訴訟法上的概念；而「陷害教唆」是指教唆者預先認識犯罪結果不會發生而實施教唆，也就是指刑法總則中無法認定教唆者具有教唆故意，從而不成立教唆犯的情形（關於教唆犯故意，學理上認為除具有教唆他人產生實現犯罪的決意外，尚需具有實現構成要件的故意，此即雙重故意的內涵），兩者原本風牛馬不相及（吳元曜，〈論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力〉，律師雜誌第299 期，93年8 月，第83頁）。何況陷害教唆可能是私人行為，未必是偵查機關所發動，即與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；而且「陷害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，也可能是犯意未定或已有犯意者（吳巡龍，〈論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決〉，月旦法學雜誌第141 期，96年1 月，第270 頁）。綜此，「陷害教唆」、「誘捕偵查」二者既有如此不同，早期司法實務界以刑法學者所常用的「陷害教唆」一詞表示司法警察違法誘捕偵查的概念，並不妥適。本院將以「誘捕偵查」一詞，統稱向來司法實務見解所稱的「機會提供型」（釣魚）與「犯意創造型」（陷害教唆）兩種偵查行為。

㈡我國作為憲政民主國家，依據「憲法優位性原則」，刑事訴訟上的基本權干預，也應受法律保留原則的拘束。然而，由於當代基本權體系的重大變遷，使得基本權干預的概念與法律保留原則的領域，產生雙重的擴張現象，而偵查活動本質上有向未來開展的形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施上的運用。這些發展產生法治國的兩難：一方面，刑事訴訟不能成為憲法基本權保護的化外之地；另一方面，過度細節的法律授權要求，將會導致偵查活動的寸步難行。為兼顧現代科技及偵查活動的形成性、多樣性的特色，應承認司法警察的一般調查權限，得作為無強制力且質量輕微的資訊干預基礎。只是，不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得。因此，警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件、喬裝顧客查緝盜版及色情光碟、匿名上網釣出援交者、唆使吸毒誘餌向供應者佯稱購毒等遊走法治國邊緣的追訴手法，即必須有所節制（最高法院103 年度台上字第1304號刑事判決中，即因該案為警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件，遂以承辦員警的證述為唯一證據，其證述尚不可信為由，而判決無罪確定在案，也是基於同一旨趣）。這正是拉丁法諺所云：「venire contra factum proprium 」（意指：「前後行為不得自相矛盾」）的原因所在，也就是國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來的犯罪（林鈺雄，〈國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決〉，月旦法學雜誌第111 期，93年9 月，第208 頁）。畢竟，國家偵查機關的任務在於追訴已發生的犯罪，而非「製造」人民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，這不僅是國家犯罪偵查機關任務權限的界限，也是「國家禁反言」法理（亦即不僅不禁止，還積極鼓勵人民犯罪）所要禁止自相矛盾的作為。警察職權行使法第3 條第3 項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即在貫徹此一意旨。綜此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，經由法院判決而逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依據，但也應在個案中以比例原則檢驗誘捕偵查行為的合法性與否，庶以兼顧人權保障與犯罪追訴的有效性。

㈢依憲法比例原則檢驗誘捕偵查行為，意味國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」的「犯意誘發型」及稱為「釣魚」的「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害的法益與追訴犯罪所得的利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施的要件，原則上應具備：1.被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪的情形；2.誘捕的實施僅在於為取得證明該犯罪的證據；3.非實施誘捕偵查無法取得所要取得的證據，或幾乎無法取得的情形；4.誘捕偵查是針對重大、隱密、不易發現的犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方可認為屬於合法的誘捕行為（黃朝義，〈誘捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋〉，臺灣本土法學雜誌第13期，89年8 月，第103 頁）。而目前我國司法實務所容許的誘捕偵查行為，主要也是以毒品、組織與貪污等犯罪為最大宗。何況關於誘捕偵查必須針對重大、隱密、不易發現的犯行，在我國警察實務上特別具有意義，因為長期以來警察為取締色情，執行掃黃勤務，在績效壓力的考量下，對於掃黃幾近無所不用其極，如在網路上設陷引誘援交、釣魚掃黃，常利用電腦網路尋找目標，然後由男警或女警喬裝尋芳客或援交女，耍詐誘約相好，再以所謂的現行犯加以逮捕，而由於手段卑劣，曾有致被誘捕人身敗名裂，甚至發生過不少逼死人及「擄妓勒贖」的事例（傅美惠，〈論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展─以美國聯邦最高法院相關判決為中心〉，刑事法雜誌第50卷第5 期，95年10月，第48、49頁）。綜此，在我國現行法迄未就誘捕偵查行為一般規定予以明定的情況下，依據法院判決逐漸累積而成的司法先例，雖可援引警察調查任務的一般性規定，肯認這類行為的合法性，但必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行。至於類似賭博、施用或持有毒品、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人，且以刑罰管制仍有爭議的犯罪類型，尚不得承認得以誘捕偵查行為為之。主管全國警政的內政部警政署有鑒於此，也曾發函明文禁止員警在網路上設陷引誘援交。以上司法實務見解的變更、內政部警政署的明文限制誘捕偵查的適用範圍，在在彰顯我國正在逐漸落實「人權立國」的憲政意旨。

二、本件江富裕雖然自始有施用毒品的主觀犯意，但他所為並不是重大、隱密、不易調查的犯行，承辦員警本得以其他法益侵害較小的偵查方式為之，卻逕自採行違法的誘捕偵查行為，其因此所扣得的甲基安非他命1 包（含搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及交通部民航局醫務中心毒品鑑定書），即均無證據能力：

㈠誘捕偵查行為必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行，但在偵查之初，是否即能判斷其犯罪類型，以及所為是否當然構成誘捕偵查，仍可能有所疑義，因此必須有一檢驗程序。關於個案是否構成誘捕偵查的檢驗，應依下列邏輯的檢驗程序：第一、系爭行為是否涉及誘捕偵查？可否歸責於國家？第二、系爭犯罪誘捕偵查是否違法？第三、如有違法，則其法律效果為何？（林鈺雄，〈國家機關挑唆犯罪之法律效果〉，國立臺灣大學法學論叢第35卷第1 期，95年1 月，第4-10頁）。以下，即以該邏輯程序檢驗本件是否該當誘捕偵查及其法律效果等問題。

㈡本件乃承辦員警以公權力所為的誘捕偵查行為：本件承辦員警執行網路巡邏時，發現有人以「臺北→緊穴現約結實大屌爽幹」的暱稱，在「UT男同志聊天室」發言，遂佯裝同志，以暱稱「黝黑三角約嗨有地」的網友身分，進入該聊天室，約江富裕會面並將之逮捕等情，已如前所述。而由江富裕的暱稱、2 人一開始：「江富裕：170/62/30/16-5不分偏0 ，你呢？」、「員警：172/64/32 不分」、「江富裕：加賴聊約嗎？」的對話，以及其後「江富裕：請問你屌大？」發言內容來看，顯然江富裕自始至終的目的，是在該聊天室尋求同志性愛對象，並未提及施用毒品，或與毒品有關的事情。其後，當承辦員警提及：「你自有還是要找分」時，江富裕才回稱：「自有」。就此，江富裕於本院審理時供稱：「（問：跟警察的對話中出現一句自有還是找分，這是什麼意思？）這是警察說的，警察是要問我有無安非他命，或有無要跟他一起分攤安非他命的意思。（問：所謂一起分攤安非他命是指要一起去買安非他命，還是要一起施用安非他命？）是要一起施用安非他命」、「（問：男同志常常想要用毒品來助性嗎？）是。（問：你提到自有，而且你於警局說你在被抓當天下午5 點左右在自己的居所施用甲基安非他命，為何又需要帶毒品到現場？）因為警察問我自有還是要分，顯然就是如果我有毒品他才要跟我約碰面。雖然我已經施用毒品了，且警察又這樣問我，又po了自己的身材照，所以我是想跟他碰面，才會帶著毒品去找他」、「（問：當警察提到這樣的話依照你的陳述，顯然你也瞭解警察暗示的意思，你確實因為這樣而有去找這位網友，並且跟他一起施用你帶過去那一包安非他命的意思嗎？）到現場還沒有進門口，他就叫我拿出來，要先確認我有沒有帶，等我一拿出毒品就被警察抓了」等內容（本院卷第187-188 頁）。又依照松山分局陳報單的記載（偵卷第9 頁），也自陳是對江富裕採行誘捕偵查的方式，並以現行犯身分予以逮捕（這有逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可證，偵卷第27頁），核與江富裕前述供述的內容大致相符，可以採信。據此可知，本件承辦員警利用江富裕在「UT男同志聊天室」尋求同志性愛對象，遂以部分男同志慣用毒品助性的情況下，表明願意與之碰面、從事同志性愛為由，誘引江富裕攜帶、施用毒品，並在與江富裕相約見面、要求江富裕出示毒品後，出示證件將他逮捕，並扣得他所持有的甲基安非他命1 包，即屬誘捕偵查的行為。又員警乃代表國家公權力的行使，應認本件誘捕偵查行為可歸責於國家。

㈢本件員警所為乃違法的誘捕偵查作為：關於誘捕偵查行為合法性與否的判斷標準，約略可區分為主觀說、客觀說、主觀與客觀混合說等論點，美國、德國、歐洲人權法院均採取「整體評量」的方式，亦即主觀及客觀混合說（林鈺雄，〈國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決〉，月旦法學雜誌第111 期，93年9 月，第221-225頁；林漢強，〈美國實務上誘陷抗辯理論之探討〉，法令月刊第56卷第4 期，94年4 月，第62頁）。也就是說，必須就被告主觀是否原有犯罪傾向及執法者誘捕行為是否過度，包括：被挑唆人既有的犯罪嫌疑、挑唆行為的影響方式、強度及目的、被挑唆人對自我行為的決定能力等等，綜合來判斷誘捕行為是否合法。我國部分司法實務繼受美國主觀說的看法，將合法的「機會提供型」稱為「釣魚」，違法的「犯意創造型」稱為「陷害教唆」，尤其未將誘捕偵查行為限於針對重大、隱密、不易發現的犯行，即屬未盡周延的見解。是以，本院認為誘捕偵查行為違法與否的判斷標準，不能單純以被挑唆人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查行為的界限，而必須同時考量司法警察有無提供高於一般正常情形的誘因或機會進行誘捕行為，亦即必須混合主觀說及客觀說的見解，採取「整體評量」的方式加以判斷。再者，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法者認為施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，在犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序。而本件江富裕雖然有施用毒品的前科紀錄，但他進入「UT男同志聊天室」目的，自始至終是在尋求同志性愛對象，並未提及施用毒品，或與毒品有關的事情。詎本件並非毒品（販賣、運輸或製造）、組織或貪污等重大、隱密、不易發現的犯罪類型，承辦員警竟直接以誘捕偵查手法，誘引江富裕攜帶、施用毒品，並在與江富裕相約見面、要求江富裕出示毒品後，出示證件將他逮捕。如法院允許在類似這種社會危害輕微且不屬於隱密的案件類型，員警皆得以誘捕偵查的方式為之，無異敞開誘捕偵查的大門，使警方於偵辦所有犯罪時，未先行衡量審酌偵辦方式及手段，即逕以誘捕偵查方式，使犯罪嫌疑人落入犯罪的圈套後，再以刑法相繩。如此，不僅讓司法警察違反了「國家禁反言」的法理，也不是「禁止不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現」的憲政民主國家所可容忍的作為。是以，本件江富裕自稱於107 年5 月26日即購得扣案毒品，雖然可認為他主觀上自始有施用毒品的主觀犯意，但他所為並不是重大、隱密、不易調查的犯行，員警本得以其他對他法益侵害較小的偵查方式為之，卻逕自採行誘捕偵查方式，該偵查手段與追訴犯罪的目的間欠缺實質關聯性，在比例原則的審查下，本院認為應屬於違法的誘捕偵查行為。

㈣本件員警違法誘捕偵查所取得的證據並無證據能力：關於違法誘捕偵查的法律效果，目前多數司法實務見解針對「犯意誘發」型的違法誘捕偵查行為，認為其因此取得的證據採取絕對排除說（最高法院93年度台上字第1868號、95年度台上字第132 號、95年度台上字第598 號、97年度台上字第19號等判決意旨，均採取類似看法）；而最高法院99年度台上字第5202號判決意旨也表示：「誘捕偵查類型中之『犯意誘發型』，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度」。有爭議的是，如何界定個案中因國家違法誘捕偵查而來的證據範圍？如依我國目前司法實務就違法誘捕偵查是採取無罪說的立場，或可認為是採取無限上綱式的放射效力，亦即概括排除所有因此取得的證據。本件承辦員警以誘捕偵查的方式，進而以現行犯身分逮捕江富裕，在比例原則的權衡下，應屬違法的誘捕偵查行為，已如前述，這與前述最高法院判決意旨認司法警察實施「犯意誘發」屬於違法誘捕偵查的情形雖有所不同，但既然均屬於違法的誘捕偵查，則參照前述我國最高法院相關判決的意旨，本院認為承辦員警所扣得的甲基安非他命1 包（含搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及交通部民航局醫務中心毒品鑑定書），即均無證據能力。

柒、本件承辦員警以誘捕偵查方式約江富裕碰面，並於他依約拿出毒品時，當場以現行犯身分予以逮捕的行為，核屬違反法定程序，其因此對江富裕採集尿液的行為也屬違法，該採集的尿液及送驗所得濫用藥物尿液檢驗報告，都應排除其證據能力：

一、本件承辦員警採行違法的誘捕偵查行為，以現行犯為由，逮捕江富裕的行為違反法定程序，其因此對江富裕所為採集尿液的行為即屬違法，本院依權衡法則判斷後，認為該尿液無證據能力：

㈠「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。本條文之所以作此規定，在於如偵查階段不即時為該條的採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權的實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體的特例。然而，身體檢查處分是干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利的強制處分，適用上自應從嚴。於干預被告身體外部的情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。另外，司法實務上有所謂的「毒品調驗人口」，是指符合法定要件下的特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。此種程序究竟是強制處分或保全證據的調查證據程序，雖然尚無定論，但基於法律保留原則，這種重大侵犯人民權利的措施，自須有法律依據及要件，始得發動，而其法律依據即是毒品危害防制條例的相關規定。依照毒品危害防制條例第25條第3 項授權制定的《採驗尿液實施辦法》第9 條、第10條、第11條的相關規定，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，或到場而有拒絕採驗的情形時，警察機關必須報請檢察官許可，始得「強制採驗」（亦即違反其意願或施用強制力採驗尿液）。

㈡刑事訴訟是以確定國家具體的刑罰權為目的，不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，已如前所述。基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查的原則，實施刑事訴訟程序的公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押或強制採驗；至於違法搜索等強制處分所取得的證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；而且，如僅因程序上的瑕疵，致使許多與事實相符的證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序的情節輕微，若遽然捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，即與公義有違，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。這即是刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」的真正意旨所在。因此，對於違法搜索等強制處分所取得的證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權的保障及公共利益的均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。是以，本院認為宜就公務員：違背法定程序的程度；違背法定程序時的主觀意圖（即實施搜索等強制處分的公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時的狀況（即程序的違反是否有緊急或不得已的情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；犯罪所生的危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據的必然性；證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

㈢本件承辦員警利用江富裕在「UT男同志聊天室」尋求同志性愛對象，誘引江富裕攜帶、施用毒品，並在與江富裕相約見面、要求江富裕出示毒品後，以現行犯為由，出示證件將他逮捕，並扣得他所持有的甲基安非他命1 包，即屬違法的誘捕偵查的行為，其因此所扣得的甲基安非他命1 包（含搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表）均無證據能力等情事，已如前所述。而承辦員警採行違法的誘捕偵查行為，以現行犯為由，逮捕江富裕的行為既然違反法定程序，即與前述刑事訴訟法第205 條之2 所規定：「……對於經『拘提』或『逮捕』到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋……；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」的要件不符，則承辦員警對江富裕所為採集尿液的行為，自不符上述規定。又檢察官並未提出證據證明江富裕是毒品列管人口，且承辦員警也不是依前述《採驗尿液實施辦法》以書面通知到場通知、強制採驗，自不能據此而作為其對江富裕強制採尿的正當化理由，該強制採驗行為即屬違法。

㈣本件承辦員警對江富裕所為採集尿液的行為違反法定程序，已如前所述。承辦員警對江富裕為採驗尿液的干預處分，侵害被告的人格權、身體自主權、資訊自主權及隱私權等憲法所保障的基本權利甚為重大；再衡酌江富裕所犯為施用第二級毒品罪，乃法定本刑為3 年以下有期徒刑之罪，罪刑不重；且施用毒品行為僅屬戕害自身之行為，並無證據證明他已侵害他人或國家社會的法益，犯罪所生危害非鉅。詎承辦員警為獲取績效，不僅採行違法誘捕偵查作為，且以上述違反法定程序的方式，要求江富裕配合行無義務之事。本院認為為杜絕實施刑事訴訟程序的公務員日後動輒恣意採行違法誘捕偵查及採證，以致產生侵害人權的嚴重後果，於施用毒品此等未生立即重大危害的犯罪，自應嚴格要求檢警取證恪遵法定程序，也就是應排除本件違法採集的江富裕尿液作為證據使用。

二、本件承辦員警違法對江富裕採集尿液後，雖以法定程序送交臺灣尖端生技公司鑑定後，製作濫用藥物尿液檢驗報告，但這份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果的直接關連性，本院綜合考量後，認為應排除該檢驗報告的證據能力：

㈠實施刑事訴訟程序的公務員違法搜索等強制處分所取得的證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權的保障及公共利益的均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，已如前所述。而公務員於違法取得證據後，再據以進一步取得衍生證據，如與先前違法取證具有如毒樹、毒果的因果關聯性，又先前違法的取證，與嗣後取得衍生證據的行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序的一部，且先前取證程序中所存在的違法事由，並影響及於其後衍生證據的調查、取得時，得依其違法的具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除的相關規定，認為無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。

㈡本件承辦員警對江富裕所為採集尿液的行為違反法定程序，應排除該違法採集的江富裕尿液作為證據使用等情，已如前所述。而承辦員警雖依法定程序，將該尿液送具有專門鑑定毒品成分能力的臺灣尖端生技公司鑑定後，製作濫用藥物尿液檢驗報告。但因鑑定標的物即江富裕排放採集的尿液，並非符合法定程序而獲取之，這份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果的直接關連性，仍有刑事訴訟法第185 條之4規定的適用。本院斟酌前述侵害江富裕基本人權的種類及輕重、犯罪所生的危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證的效果等因素，予以綜合考量後，認為也應排除該濫用藥物尿液檢驗報告的證據能力，並不得作為認定江富裕犯罪的證據。

捌、結論：綜上所述，本件江富裕雖然自始有施用毒品的主觀犯意，但他進入「UT男同志聊天室」自始至終的目的，是在該聊天室尋求同志性愛對象，並未提及施用毒品，或與毒品有關的事情，承辦員警卻逕行於本件並非重大、隱密及不易調查的犯罪中採用誘捕偵查的方式，進而逮捕江富裕，在憲法比例原則的審查下，顯然是屬於違法的誘捕偵查。為防杜司法警察一再採行類似不計代價、不問是非、不擇手段的犯罪偵查手法，以維護人民受憲法保障的基本人權，本院認為應排除司法警察因此所扣得的甲基安非他命（含搜索扣押筆錄、搜索物品目錄表及毒品鑑定書）的證據能力。又承辦員警以現行犯為由，逮捕江富裕的行為違反法定程序，其因此對江富裕採集尿液的行為也屬違法，本院依權衡法則判斷後，認為該採集的尿液及濫用藥物尿液檢驗報告也都沒有證據能力。據此可知，本件在別無其他補強證據足以佐證江富裕自白真實性的情形下，即不足使檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指施用（持有）毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實的程度，參照上述規定及說明所示（貳、伍），自應為無罪的諭知，以示慎斷。原審未究明上述情事斟酌及此，遽然為江富裕有罪的判決，於法尚有違誤。江富裕上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷。又本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，但經本院認有刑事訴訟法第451條之1 第4 項但書第3 款的情形，因此改依第一審通常程序審理，並為江富裕無罪的諭知。

玖、適用的法律：刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1項前段、第301 條第1 項。

本件經檢察官許祥珍偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官林淑玲到庭實行公訴。

刑事第一庭審判長法 官 吳勇毅