最高法院九十五年度台上字第一三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一三二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一○九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九六一、二○四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為第二級毒品，不得販賣，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意，於民國九十三年十月四日上午，在高雄市前鎮區○○○道旁以新台幣（下同）一百六十五萬元之代價，向綽號「阿雪」之成年女子，販入安非他命一批（含包裝袋，總毛重三千八百三十七點九六公克，驗前淨重三千七百八十九點六六公克，驗後淨重三千七百五十九點三一公克），將之分裝為六包（各包重量詳如原判決附表所示），藏放於同上前鎮區○○路九十七號住處，其每公斤販入之成本價為四十三萬五千三百九十五元。同日上午十時許，上訴人於不詳處所與黃進貴談妥以每公斤四十六萬元之代價，將原判決附表編號一至五所示之安非他命轉售予黃進貴，並約定在上訴人住處交貨，黃進貴又以每公斤四十八萬元之代價，將上開安非他命轉售予綽號「蚊子」之成年男子。同日上午十時二十五分許，黃進貴指示「蚊子」將買賣價金中之五十七萬元匯入上訴人母親吳李梨碧設於高雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶內，是日上午十一時三十分許，黃進貴駕駛小客車前往上訴人住處後，上訴人隨即以報紙包裹上開安非他命五包置入黃進貴所駕駛之小客車右前座腳踏板處，旋為警查獲，並在上開小客車內扣得安非他命五包。嗣又在上訴人住處內，搜獲原判決附表編號六所示之安非他命一包等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白、黃進貴之證詞，電話監聽譯文、雙向通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、蒐證照片及扣案之安非他命等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上訴人及證人之供證為論斷之依據。

其中關於上訴人之自白、黃進貴之證詞是否可採？黃進貴指示「蚊子」將五十七萬元匯入上訴人母親吳李梨碧設於高雄市第三信用合作社內，究係買賣毒品之價金，抑黃進貴返還上訴人之借款？上訴人販入安非他命之成本，究以安非他命之毛重，抑以淨重為計算之標準？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。

又刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力。原判決認定上訴人係以每公斤四十三萬五千三百九十五元向「阿雪」販入安非他命後，再以每公斤四十六萬元轉售予黃進貴，其買賣之間已有差價利潤可圖，原判決認其有營利之意圖，即非無所據。而本案係警員以監聽得來之情資而查獲，並非警方陷害教唆上訴人販售毒品，均與「陷害教唆」或「釣魚」之偵查方式有別。茲上訴人既有販賣安非他命營利之故意，警方縱以「釣魚」方式誘捕上訴人，仍未違反基本人權之保障及公共利益之維護，其所蒐集之證據資料具有證據能力，原審採為上訴人不利之證據，復無悖乎證據法則。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人與黃進貴之間有無生意往來？黃進貴曾否開具支票給上訴人轉交其胞弟吳岳沖兌現？上訴人既未提供帳戶或支票明細表供原審調查，且上訴人與黃進貴間之支票往來與本件販賣安非他命之待證事項無關，原審未為無益之調查，復無違法可言。末查刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。證人黃進貴已在檢察官偵查中供證綦詳，原審復將其證詞向上訴人逐一提示並告以要旨，予以辯解之機會，則原審未再傳喚證人黃進貴與上訴人對質，尤難謂為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ