臺灣臺北地方法院107年度訴字第774號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 28 日
• 法官: 林孟皇
• 被告: 游唯翊

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第774號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　游唯翊

選任辯護人　李岳明律師（扶助律師）

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第
00000 號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
游唯翊犯竊盜罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又幫助犯刑法第三百三十九條之四第一項第三款之加重詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
壹、游唯翊是小蒙牛股份有限公司（地址設在：新北市○○區○○路00號，以下簡稱小蒙牛公司）的人資部員工，因而知悉消費者在小蒙牛公司各門市消費而使用過的禮券，都會由各門市定期送回小蒙牛公司存放。因曾順雄（所涉加重詐欺取財罪，已經本院107 年度審訴字第497 號刑事判決，判處有期徒刑7 月確定）向他謊稱有意收藏小蒙牛公司禮券，竟意圖為自己不法的所有，基於竊盜的犯意，於民國106 年10月24日前某日，在小蒙牛公司上述營業址內，竊取使用過的小蒙牛公司禮券19張。
貳、游唯翊雖是重度身心障礙人士，但依他多次受曾順雄慫恿，而共同犯財產犯罪的經驗，可預見曾順雄將持該小蒙牛公司禮券19張於網路販售，竟基於縱使該禮券將被曾順雄以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之用，也不違背他本意的不確定故意，由曾順雄於106 年10月24日前某日，分別於游唯翊住處、小蒙牛公司上述營業址借用游唯翊的手機，以自己的臉書帳號（lovZ0000000000 @yahoo .com）及密碼，申辦「旋轉拍賣」網站會員，並設定會員名稱為「藝鴻曾」，再於「旋轉拍賣」網站上張貼出售「小蒙牛禮券19張」的訊息，向不特定人散布。楊惠萍在網路上看到該則出售的訊息，誤信上述禮券為未經使用而有效的禮券，因而陷於錯誤，與曾順雄聯絡詢問購買該禮券等訊息後，同意以新臺幣（下同）9,500 元的價格，購買禮券19張。其後，曾順雄於106 年10月25日晚間9 時15分左右，在臺北市中山區民權西路捷運站站內新蘆線的月台旁，出面交付上述禮券予楊惠萍，並向楊惠萍收取現金9,500 元。嗣因楊惠萍向小蒙牛重慶北路家樂福店詢問該禮券的真實性後，才知道受騙。
參、案經楊惠萍訴由臺北巿政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念，這些傳聞證據自應認為具有證據能力。
二、本判決以下據以認定被告游唯翊是否構成犯罪事實而屬傳聞證據的證據資料，因檢察官、游唯翊及他的辯護人就證據能力部分都表示沒有意見而不予以爭執，而且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。而本院審酌這些證據資料製作時的情況，並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。是以，參照前述規定及說明所示，本院認定下述這些證據資料都具有證據能力，可以作為認定本件犯罪事實所憑的證據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、上述事實，已經游唯翊於本院審理時坦白承認，核與證人即告訴人楊惠萍於警詢與偵訊、證人即小蒙牛公司員工呂慕詩於偵訊時證述的情節大致相符（107 年度偵字第7815號卷【以下簡稱7815號偵卷】第17-25 、141-142 頁，107 年度他字第6296號卷【以下簡稱他字卷】第19、20頁）；而上述餐券19張中，有15張是於106 年1 月2 日在小蒙牛餐廳中美店消費使用之情，也經證人即小蒙牛餐廳中美店內場組長賴建翰於警詢中證述屬實（7815號偵卷第27-29 頁）；此外，並有小蒙牛餐券19張（7815號偵卷第31-35 頁）、旋轉拍賣對話訊息照片、旋轉拍賣網站出具的電子郵件暨所附會員資料、IP紀錄、曾順雄的臉書頁面資料、通聯調閱查詢單等件在卷可資佐證（7815號偵卷第36-63 、69-73 、75-81 、101
頁）。綜此，由上述證人證詞及相關書證，足以佐證游唯翊的任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、檢察官起訴意旨雖指稱游唯翊共同基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財的犯意聯絡，由游唯翊以曾順雄的臉書帳號，申辦「旋轉拍賣」網站會員，並設定會員名稱為「藝鴻曾」，在「旋轉拍賣」網站上張貼出售的訊息，游唯翊與曾順雄就上述犯罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯云云。惟查，游唯翊是重度身心障礙人士，這有身心障礙證明在卷可證（他字卷第25-27 頁），而且依他在偵訊（他字卷第20頁）及本院審理時的供述，可見他的智識程度不足，則他是否有能力以曾順雄的臉書帳號，申辦「旋轉拍賣」網站會員，並在「旋轉拍賣」網站上張貼出售訊息，即有疑義。再者，游唯翊曾與曾順雄於104 年5 月20日、104 年7 月2 日共同犯竊盜罪、行使偽造私文書等罪，分別經法院判決有罪確定，其中一件的犯罪情節也是利用游唯翊任職中山醫院之便，而為竊盜犯行，且最後都由游唯翊出面與被害人和解之情，這有本院105 年度審簡字第2005號、臺灣高等法院106
年度上訴字第3345號刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，則游唯翊辯稱曾順雄想要陷害他，本件犯罪是由曾順雄主導，他是被騙之情，即有相當的可信度。何況本件是以曾順雄的臉書帳號，申辦「旋轉拍賣」網站會員，並在「旋轉拍賣」網站上張貼出售訊息，其後再由曾順雄出面，將該餐券19張交與楊惠萍，並向楊惠萍收取現金9,500 元之情，也已如前所述，可見本件犯行主導者應該曾順雄，而不是游唯翊。綜此，由前述說明可知，游唯翊與曾順雄就上述犯罪是否有犯意聯絡與行為分擔，即有疑義；但因為游唯翊於本院審理時供稱：「（問：本件你是否知道曾順雄要拿禮券去賣？）就如同辯護人說的，我當時於事務所有跟律師說明，我大概知道曾順雄是要拿去賣」、辯護人也供稱：「我問被告說為何要將禮券交給曾順雄，被告說曾順雄說要收藏，被告有跟曾順雄說這個不能拿去賣，我問被告說你當下是否覺得曾順雄會拿去賣，被告說他是有想到這點」等語（本院107 年度訴字第774 號卷第48頁），可見游唯翊雖是重度身心障礙人士，但依他多次受曾順雄慫恿，而共同犯財產犯罪的經驗，可預見曾順雄將持該小蒙牛公司禮券19張於網路販售，卻基於縱使該禮券將被曾順雄以網際網路方式，對公眾散布而犯詐欺取財罪之用，也不違背他本意的不確定故意，而交付這19彰禮券。是以，游唯翊所為即成立幫助犯，而不是檢察官所指的共同正犯。
三、綜上，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證游唯翊的自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，游唯翊的犯行可以認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告成立的罪名：
㈠刑事訴訟法第300 條所謂的「變更法條」，是指罪名的變更而言。如果僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之別，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決採相同的意旨）。
㈡本院審核後，認定游唯翊就事實壹的部分所為，是犯刑法第320 條第1 項的竊盜罪；就事實貳的部分所為，是犯刑法第30條第1 項、第339 條之4 第1 項第3 款的幫助以網際網路對公眾散布而詐欺罪，應依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。游唯翊所犯前述2 罪，犯意各別，行為有異，應予以分論併罰。又檢察官起訴書就事實貳的部分，認為游唯翊所為是共同正犯，而不是幫助犯，核有違誤，已如前所述，但參照上述說明所示，並沒有變更法條的必要；另起訴書所引刑法第339 條第1 項規定，乃是贅引法條，一併敘明。
二、游唯翊是累犯而有刑的加重事由：
游唯翊之前因竊盜案件，經本院以105 年度審簡字第2005號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年7 月27日易科罰金執行完畢之情，這有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。游唯翊於有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、游唯翊犯幫助以網際網路對公眾散布而詐欺罪部分，得適用情堪憫恕條款：
㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿革所示，我國自清末民初繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。94年7 月1 日修正公布刑法第59條時，雖將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」的規定，修改為前述的現行條文內容，也就是加上：「認科以最低刑度仍嫌過重者」的要件；且立法院審查會曾決議：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」。然而，最後通過的立法理由，僅在強調法官主觀判斷時必須具有客觀妥當性，且將司法實務有關：「必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用」的一貫見解，予以明文化，並未根本改變本條文自始賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」的立法意旨。何況我國「因歷經長達半世紀的非常法制，以及對亂世重典的普遍迷信，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞刑法體系」（司法院釋字第669 號解釋許宗力大法官協同意見書參照），也就是繼受傳統中國法「治亂世用重典」的思維，立法者在制定許多刑事法律時，並未考慮受害法益的類型、法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及程度等因素，以為決定，以致出現許多違反憲法上比例原則規定所導出的「罪刑相當原則」，而面臨違憲的非難（如司法院釋字第669 號解釋即判定槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定的罪責與處罰不相當，而宣告該條例前述規定為違憲）。基此，立法者透過刑法第59條規定，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，不僅可以調和個案、符合正義，更可避免許多重刑化的特別刑法遭到違憲的宣告。是以，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切的量刑。當立法本身透過刑事體系內的比較（甚至包括外國立法例的比較），顯露出它在體系上是屬於嚴峻的立法時，本即較可能構成罪刑不相當的情況時，法官即應適時援用情堪憫恕條款加以調節，以達致適用於個案中的正義。
㈡本件游唯翊是重度身心障礙人士，他是受曾順雄的慫恿，可預見曾順雄將持該小蒙牛公司禮券19張於網路販售，卻基於縱使該禮券將被曾順雄以網際網路方式，對公眾散布而犯詐欺取財罪之用，也不違背他本意的不確定故意，而交付這19彰禮券等情，已如前所述。再者，由曾順雄分別於游唯翊住處、小蒙牛公司上述營業址借用游唯翊的手機，以自己的臉書帳號及密碼，申辦「旋轉拍賣」網站會員，再於「旋轉拍賣」網站上張貼出售「小蒙牛禮券19張」的訊息，向不特定人散布，之後曾順雄出面交付上述禮券予楊惠萍等事情來看，曾順雄才是這件犯行的主導者，應認為向楊惠萍收取的現金9,500 元，也落入曾順雄之手。詎曾順雄卻在另案審理中將本件犯行推給游唯翊，辯稱是受游唯翊指示，並謊稱所收取的9,500 元款項中，將其中9,000 元交給游唯翊；而游唯翊犯後坦承犯行，並已於本院審理時，與楊惠萍達成和解，同意賠償9,000 元（這有和解筆錄在卷可證，本院107 年度審訴字第915 號卷第45頁），形成類似「黑貓偷吃，白貓受罰」的情況。據此可知，依游唯翊於本件犯幫助以網際網路對公眾散布而詐欺罪部分的具體情狀及行為背景來看，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人的同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重。是以，本院參照前述規定及說明所示，就游唯翊所犯詐欺部分的罪行，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、有關游唯翊刑的加重、減輕事由的適用：
本件游唯翊犯幫助以網際網路對公眾散布而詐欺罪部分，同時有一次刑的加重、二次刑的減輕事由，依照刑法第70條、第71條第1 項規定，應先加重其刑後，再遞減其刑。
肆、量刑、沒收與否的審酌：
一、量刑：有關於游唯翊的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：游唯翊高職畢業，曾從事加油站、小蒙牛公司工作。
㈡生活狀況：游唯翊未婚，家境自稱尚可，目前與父母、姊弟同住。
㈢素行：游唯翊除前述構成累犯的犯罪紀錄之外，另有竊盜、行使偽造公文書等罪，素行不佳。
㈣犯罪動機、目的、手段與參與犯行的程度：游唯翊為小蒙牛公司員工，竟受曾順雄之騙，而為竊盜犯行；他可預見曾順雄將持該小蒙牛公司禮券19張於網路販售，卻基於縱使該禮券將被曾順雄以網際網路方式，對公眾散布而犯詐欺取財罪之用，也不違背他本意的不確定故意，而交付這19彰禮券。㈤所生危害：游唯翊所竊取的禮券19張，雖然已經使用過，但因為他的竊取行為，使小蒙牛公司承受訟累，仍受有一定程度的損害；他可預見曾順雄將持該小蒙牛公司禮券19張於網路販售，卻仍交付這19彰禮券，他雖然已經賠償楊惠萍，卻仍造成楊惠萍的應訴、生活困擾，並使社會可能因網際網路的錯誤訊息而發生其他犯罪的潛在危害。
㈥犯後態度：游唯翊於警詢、偵訊及本院審理自白犯行，並已經賠償楊惠萍，顯有悔意。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就游唯翊所犯前述2 罪，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金的折算標準。
二、沒收與否的審酌：
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。本件游唯翊所竊取的禮券19張，已經交付楊惠萍收執，業經楊惠萍於警詢、偵訊時證述屬實（7815號偵卷第22、141 頁），已不屬於游唯翊所有之物，本院自無庸宣告沒收。又游唯翊並未因為曾順雄的詐欺取財犯行而獲有犯罪所得，而且他已經賠償楊惠萍9,000 元之情，已如前所述，則參照前述規定所示，也不予以宣告沒收或追徵。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第339 條之4 第1 項第3 款、第30條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第59條，刑法施行法第1 條之1 第1 項。
本件經檢察官羅韋淵偵查起訴，由檢察官林淑玲到庭實行公訴。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日刑事第十庭 法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。