臺灣臺北地方法院107年度金易字第15號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金易字第15號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　陳淑蓮（原名：陳昱潔）上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（ 107年度調偵緝字第67號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：主文陳淑蓮犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳淑蓮明知自己並非證券商，亦未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他經主管機關核准之相關業務，竟仍基於非法經營證券業務之犯意，於民國 103年間，擔任澄夆資訊有限公司（址設臺北市○○區○○路0段0號37樓，下稱澄夆公司）業務員，以隨機電話撥號之方式，向不特定人兜售未上市公司股票，並於103年3月下旬，在臺北市信義區信義路 5段某咖啡廳內，向甲○○銷售未上市之「奈菲兒生醫股份有限公司（下稱奈菲兒公司）」股票，嗣後分別於同年3月24日、4月29日完稅及過戶奈菲兒公司股票 2張予甲○○，甲○○遂交付款項新臺幣（下同）6萬5,000元、1萬2,000元予陳淑蓮。嗣因甲○○投資遭受損失，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告發，因而知悉上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力本案被告陳淑蓮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第 273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第 273條之2規定，不受同法第 159條第1項關於傳聞法則規定之限制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力，合先敘明。貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署 106年度偵緝字第1283號卷，下稱偵緝卷，第14頁至第14頁背面、第30頁背面；臺灣臺北地方檢察署107年度調偵緝字第67號卷，下稱調偵緝卷，第 12頁至第13頁、第127頁至第128頁背面；本院 107年度金易字第15號卷，下稱本院卷，第30頁、第41頁），核與被害人甲○○於警詢及偵查中之證述大致相符（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8733號卷，下稱偵卷，第 3頁至第3頁背面；偵緝卷第36頁至第37頁背面；調偵緝卷第13頁），並有被害人甲○○之台北富邦銀行基隆分行銀行帳戶存摺影本（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第341號卷第69頁至第69頁背面）、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵卷第4頁）、奈菲兒公司股票影本（見偵卷第 5頁至第8頁）、文宣資料（見偵緝卷第41頁背面、第42頁背面、第44頁至第67頁）等在卷可稽，綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑之理由一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，證券交易法第 44條第1項定有明文。經查，被告非證券商，亦未經金管會許可經營證券業務，竟向不特定人銷售本案奈菲兒公司股票並以此為業，而經營證券業務，是核其所為，係違反證券交易法第 44條第1項規定，應論以同法第175第1項之非法經營證券業務罪。二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告於 103年間，非法經營證券業務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條第 1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，所為實屬不該，本不宜薄懲，且被告猶知坦承犯行，犯後態度尚可，但被告未能與被害人甲○○達成和解，實際賠償被害人甲○○損失，徵得被害人甲○○諒解，故尚難見被告有何具體之悔意表現，惟念本件被害人僅有1 人，被告所賣股票張數亦非大量，其犯行對金融秩序所生危害尚屬非鉅，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，及其自述學歷為大學肄業之智識程度，與未婚，沒有親屬需要其扶養，其身體健康狀況欠佳，醫生曾建議其進行化療，但其也沒有錢可以支付化療費用，去年開刀還是仰賴其居住在大陸地區的表哥協助支付醫療費，本案其是為了生活才非法經營證券業務，其剛剛找到工作，從事電話行銷，每月收入約2萬5,000元之生活狀況（見本院卷第41頁至第42頁）等一切情狀，並參考被害人甲○○表示之意見（見本院卷第51頁），量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲戒。肆、沒收一、查本件被告行為後，刑法業於 105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。三、經查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額，卷內目前並無直接證據可資援用，而參酌被告於本院審理中供稱：伊賣本案奈菲兒公司股票給被害人甲○○可以獲得1萬元還是2萬元的報酬，伊忘記了，賣給被害人甲○○的第2 張股票是現金增資的股票，故伊沒有佣金等語（見本院卷第30頁），本院即以上開被告之供述為估算基礎，並依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告為有利之認定，認被告因非法經營證券業務出售奈菲兒公司股票給被害人甲○○之犯罪行為，實際獲利應為 1萬元，此犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物，應依刑法第 38條之1第 1項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，證券交易法第 44條第1項、第175條第1項，刑法第2條第2項、第 11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官林俊廷偵查起訴，由檢察官林俊廷到庭執行公訴。中華民國 107 年 10 月 12 日刑事第十八庭法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官林文達中華民國 107 年 10 月 12 日附錄本案所犯法條全文證券交易法第175條第1項違反第 18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第 3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93 條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

臺灣臺北地方法院107年度金易字第15號

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