107年度金訴字第34號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：107 年 12 月 14 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第34號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　趙文龍選任辯護人　蕭棋云律師廖孟意律師彭彥植律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第26939 號），於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：主文甲○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於本決確定之日起貳年內，向公庫支付新台幣壹佰伍拾萬元。已扣案之犯罪所得新台幣貳拾肆萬參仟陸佰陸拾捌元沒收之；又未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟玖佰陸拾貳元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、甲○○明知經營期貨顧問事業，須經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，始得營業，詎其未經金管會之許可並發給期貨顧問事業之許可證照，，竟基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，先後於民國104年8月1日、105年3 月15日，分別以自己名義及以其母趙王玉霞之名設立之翊樂電商資訊社名義，與玩股網有限公司（下稱玩股網公司）簽立社團成立合約書，而自104年9月間起至106年8 月間止，化名「期貨當沖智將-虎爺」擔任社長，在該公司所架設「玩股網」（www.wantgoo.com ）網站成立「台指智富期士團」社團，透過該網站之收費平台，以每年收取會費新台幣（下同）20,000餘元至40,000餘元不等之代價，向不特定人招攬加入社團，而加入該社團成為會員者，即可閱覽由甲○○撰寫提供台指期貨交易即時盤勢、預告盤勢等投資之研究分析意見，亦可另行付費參加甲○○親自授課之「多空線煉金術」、「K 線當沖戰法」、「高階盤中籌碼監控術」、「當沖企圖學」及「期士心智系統」等智富贏家系列課程，甲○○則與玩股網公司協議拆帳抽取會員交付會費之半數為其報酬，其以此方式非法經營期貨顧問事業，共計取得2,205,630 元之犯罪所得。嗣經金管會接獲民眾檢舉，函請法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查，始循線查悉上情。二、案經臺北市調處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其選任辯護人之意見後，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164 條至第170 條規定之限制。再被告及其選任辯護人對於卷內之各項證據亦不爭執其證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。二、上開事實，業據被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時坦承無訛（見A1卷第90-92頁、第230-231頁、本院卷第50頁、第150頁），核與證人即該社團會員黃怡誠（見A1卷第13-16頁）於調查官詢問及檢察官訊問時結證，以及證人陳建霖（見A1卷第3-5頁）、林家緯（見A1卷第25-30頁）於調查官詢問時之陳述互核一致，並有「台指智富期士團」社團網頁內容列印表（見A1卷第6-12頁、第21-24頁反面、第111-112頁）、被告及網路社團會員加入名稱「虎家軍」之LINE群組對話內容截圖列印表（見A1卷第88-89 頁）、被告及翊樂電商資訊社分別與玩股網公司簽立之社團成立合約書（見A1卷第93-96頁）、金管會證券期貨局104年11月13日證期（期）字第1040044625號函暨陳情內容列印表（見A1卷第113-115頁）、國泰世華銀行松山分行106年7月26日（106）國世松山字第1060000097號函暨帳戶（戶名：玩股網有限公司，帳號：000000000000號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1卷第116-141頁）、中華郵政公司儲匯處106年5 月24日處儲字第1061000424號函暨帳戶（戶名：趙王玉霞，局號：0000000號、帳號：0000000號）開戶基本資料及歷史交易清單（見A1卷第142-146頁）、兆豐銀行106年6月6日兆銀總票據字第1060027985號函暨帳戶（戶名：翊樂電商資訊社，帳號：00000000000 號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1卷第147-154頁）、兆豐銀行106年6 月23日兆銀總票據字第1060032141號函暨帳戶（戶名：翊樂電商資訊社，帳號：00000000000 號）國內匯款查詢列印表及轉出明細表（見A1卷第155-158頁）、兆豐銀行106年7月6日兆銀總票據字第1060034590號函暨帳戶（戶名：甲○○，帳號：00000000000 號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1卷第159-183 頁反面）、群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨公司）106 年8 月10日群期字第1060000342號函暨帳戶（客戶：甲○○，帳號：0000000 號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1卷第184-201 頁反面）、新光銀行帳戶（戶名：黃怡誠，帳號：0000000000000 號）帳戶交易明細資料查詢表（見A1卷第102頁）、國泰世華銀行104年12月28日匯出匯款憑證（見A1卷第103頁）、玩股網公司107年10月12日股字第001071012001號函暨「台指致富期士團」社團會員交易明細表（見本院卷第99-104頁）在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，其非法經營期貨顧問事業犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」期貨交易法第82條第1 項復規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」被告未經金管會許可並發給期貨顧問事業之許可證照，而提供該社團會員台指期貨交易之投資分析意見，並獲取報酬，自屬經營期貨顧問事業，故核其所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5 款之非法經營期貨顧問事業罪。檢察官起訴意旨另認被告亦涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪嫌，然檢察官起訴書犯罪事實及證據欄，對此均未敘及，經公訴檢察官於本院行準備程序時，表明該部分罪名係屬誤載等語，有本院107年9月21日準備程序筆錄附卷可考（見本院卷49頁），既經公訴檢察官當庭以言詞予以更正，本院對此部分罪名自無須予以審理，併此敘明。㈡次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告自104年9 月間起至106年8月間止，基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，提供期貨交易之投資分析意見，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪。㈢檢察官起訴意旨認被告非法經營期貨顧問事業之期間，係自104年10月間起至106年5 月間止，惟觀諸前揭「台指致富期士團」社團會員交易明細表，可知自104年9月間起至106年8月間止，陸續有會員支付會費加入該社團等情，本院因認被告非法經營期貨顧問事業之期間，應自104年9 月間起至106年8月間止，業經認定如前，是104年9月間至10月間、106年5月間至9月間之期間，檢察官起訴意旨雖未論及，然本院既認此等期間亦為被告非法經營期貨顧問事業之期間，且與檢察官起訴部分，有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。㈣爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17-20 頁），素行尚佳，又被告未經金管會之許可並發給期貨顧問事業之許可證照，竟非法經營期貨顧問事業，破壞期貨顧問事業專業性之要求，並規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全發展及交易秩序，致使投資人因不諳期貨交易性質及風險，並藉由此非正式及專業管道取得交易決策之分析意見，恐造成損害，然被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，再參酌被告之職業為資訊業、教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康、犯罪所生危害程度及犯罪所得之數額等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，以示懲戒。㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並已坦承犯行，業如前述，其偶因一時失慮致罹刑章，堪認被告歷此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑3 年，並命被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付新台幣1,500,000元，以啟自新。四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38 條之1第1 項前段定有明文。本件關於被告犯罪所得之計算，公訴檢察官於本院行審理程序時，主張應按前揭玩股網公司107 年10月12日股字第001071012001號函暨「台指致富期士團」社團會員交易明細表所示，由玩股網公司收取該社團會員會費總計4,411,260 元，認均屬被告非法經營期貨顧問事業之犯罪所得等語（見本院卷第149-150 頁）。另被告及其選任辯護人則主張被告在該公司所架設「玩股網」網站成立該社團，並由該網站收費平台收取會員所支付之會費後，與玩股網公司協議拆帳抽取會員交付會費之半數為其報酬，故被告僅取得玩股網公司所收取會費之百分之50收入，不應將所收取會費之全數作為被告犯罪所得之數額等語。經查，被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時均一致陳稱玩股網公司依會員匯款以一半一半方式拆分，伊僅取得收取會費之半數為收入等語（見A1卷第91頁反面、第230 頁反面、本院卷第150 頁），其所陳內容核與社會常情相符，檢察官復未提出相當事證，足證被告確有取得該網站收費平台收取會費之全數金額，本院因認被告所為非法經營期貨顧問事業犯行，其取得犯罪所得之計算，應以該網站收費平台收取會費總計4,411,260元之半數即2,205,630元，為其犯罪所得之數額。㈡被告於105 年間獨資成立翊樂電商資訊社，並以其母趙王玉霞名義登記為負責人，業經被告於調查官詢問時陳述屬實（見本院卷第91頁反面）。又被告先後於104年8月1日、105年3 月15日，分別以自己名義及以翊樂電商資訊社名義，與玩股網公司簽立社團成合約書，在玩股網網站成立「台指智富期士團」社團並擔任團長，透過該網站之收費平台收取會員支付之會費，而非法經營期貨顧問事業，已如前述。則玩股網公司收取會費後，分拆半數之金額轉帳或匯入如附表編號3 所示翊樂電商資訊社之帳戶，該帳戶內之金額應屬被告得直接支配掌控之犯罪所得，與刑法第38條之1第2項各款所定犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得之情形迥異，本院自得逕對被告所支配掌控該帳戶內之犯罪所得宣告沒收之，無由本院依職權裁定命第三人翊樂電商資訊社（即趙王玉霞）參與沒收程序之餘地，耑此敘明。㈢綜上所述，被告非法經營期貨顧問事業犯行，其犯罪所得數額為2,205,630 元，既經認定如前，應予宣告沒收之。又查，如附表所示之帳戶，業經本院於106年9月1日以106年度聲扣字第65號裁定扣押，並經函請各該金融機構扣押各該帳戶如附表所示之金額在案，有本院該刑事扣押裁定（見A1卷第204-205頁反面）、兆豐銀行106年9月11日兆銀總票據字第1060043780號函暨存款餘額查詢列印表（見A1卷第207頁）、群益期貨公司106年9月6 日群期字第1060000406號函（見A1卷第206頁）在卷可稽，又如附表編號1所示之帳戶，於扣押時之帳戶餘額為3,161元，其中2,594元部分，先經法務部行政執行署新北分署於106年4月6日以新北執乙105罰00000000字第1060157083A 號執行命令扣押在案，則該部分能否終局執行沒收，尚不確定，而該帳戶其餘扣押數額567 元之部分，連同如附表編號2、3所示帳戶扣押之金額，即被告犯罪所得經扣押243,668 元之部分，並無不能沒收之情形，無另由本院諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至其餘之犯罪所得1,961,962 元部分，既未經扣案，爰併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官顏伯融提起公訴、檢察官許文琪到庭執行職務中華民國 107 年 12 月 14 日刑事第十七庭法官彭慶文上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王聖婷中華民國 107 年 12 月 18 日參考法條：期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第 56 條第 1 項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。附表：本案扣押帳戶及金額一覽表 ┌──┬──────┬────┬───────┬─────────┬─────────┐ │編號│金融行庫名稱│戶名 │帳號│扣押金額（新台幣）│備考│ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │兆豐銀行 │甲○○ │00000000000號 │3,161元 │其中2,594 元部分，│ │ │ │ │ │ │業經法務部行政執行│ │ │ │ │ │ │署新北分署於106年4│ │ │ │ │ │ │月6日以新北執乙105│ │ │ │ │ │ │罰00000000字第1060│ │ │ │ │ │ │157083A 號執行命令│ │ │ │ │ │ │扣押在案。 │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │群益期貨股份│甲○○ │0000000號 │238,153元 │ │ │ │有公司 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │兆豐銀行 │翊樂電商│00000000000號 │4,948元 │ │ │ │ │資訊社 │ │ │ │ └──┴──────┴────┴───────┴─────────┴─────────┘ 附件：本案偵查卷宗代號對照表 ┌──┬───────────────────────┐│代號│案號│├──┼───────────────────────┤ │A1 │臺北地檢署106年度偵字第26939號 │├──┼───────────────────────┤│A2 │臺北地檢署106年度查扣字第656號 │├──┼───────────────────────┤│A3 │臺北地方法院106年度聲扣字第65號 │└──┴───────────────────────┘

臺灣臺北地方法院107年度金訴字第34號

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