107年度金訴字第5號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：111 年 02 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金訴字第5號 108年度金訴字第21號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告廖柏凱選任辯護人邱柏青律師被告黃炳翔選任辯護人潘兆偉律師被告卓松達（原名：卓世昌）選任辯護人廖威智律師被告邱薡宬（原名：邱培洋、邱顯晴）選任辯護人杜孟真律師被告郭一鶚選任辯護人陳佑仲律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14105號、106年度偵字第17096號、第17097號、第17098 號、第17099號）及追加起訴（107年度偵字第22249號），本院判決如下：主文廖柏凱共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑捌月。黃炳翔共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑柒月。卓松達共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。邱薡宬共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年貳月。郭一鶚共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年。事實一、丁○○為標準金商有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號之 2，下稱標準金商公司）之負責人（由本院以111年度金簡字第2號另行審結），廖柏凱（於民國103年9月1日起任職於標準金商公司）為標準金商公司副總經理，卓松達（於103年5月間起至104年10月間止任職於標準金商公司）為標準金商公司營業二處之處長，黃炳翔（於103年3月間起任職於標準金商公司）為標準金商公司營業三處之處長，宇○○（於102 年9、10月間起任職於標準金商公司，由本院以111年度金簡字第3號另行審結）為標準金商公司門市經理，地○○（於104 年3月間起任職於標準金商公司，由本院以111年度金簡字第3號另行審結）為標準金商公司財務長，邱薡宬（於103年2 月間起至104年4月間止任職於標準金商公司）為標準金商公司總經理，黎森鵬為香港標準金融集團之負責人（由本院通緝中），陳子明為香港標準金融集團之總經理（由本院通緝中），郭一鶚為丁○○之友人，庚○○（於103年2月間起至105 年2月17日止任職於標準金商公司，由本院以110年度金簡字第7號另行審結）為標準金商公司營業一處之經理，渠等均明知未經主管機關即金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨交易業務，亦明知標準金商公司未取得經營期貨交易業務之許可，竟共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡，自103年2月間某日起至105年2月17日止，以標準金商公司可經營黃金買賣為名，陸續在臺北市○○區○○路0段000 號之2設立門市，在臺北市○○區○○路0段000號之6設立營業一處，在臺北市○○區○○路0段000號11樓之1設立營業二處及在臺北市○○區○○路0段000號12樓之6設立營業三處，並在網際網路1111、518、104等人力銀行及yes求職網網站刊登「貴金屬行銷專員儲備幹部」廣告，招攬承攬商，嗣不特定人見上開廣告前來標準金商公司應徵後，即分由廖柏凱、卓松達、黃炳翔等人進行面試及教育訓練，並聘用庚○○、地○○、宇 ○○及寅○○等人為幹部，陳翊芳、孫繹博、楊漢森等為承攬商，輔以各級獎金制度，鼓勵招攬客戶或轉為客戶，對外向子○○、卓松達、癸○○、辰○○、未○○、亥○○、丑○○、戊○○、申○○ 、酉○○、巳○○、寅○○、丙○○、甲○○、天○○、乙○○等不特定人推薦於標準金商公司開戶，以進行黃金現貨或黃金期貨投資交易。標準金商公司經營之黃金期貨交易屬具槓桿保證金契約性質之期貨交易，交易標的物為標準金商公司透過黎森鵬、陳子明向香港標準金融集團購得之黃金條塊，交易方式如下：客戶欲進行黃金期貨交易前，須先將操作黃金期貨之保證金匯入標準金商公司設於永豐商業銀行世貿分行00000000000000號帳戶或國泰世華銀行世貿分行000000000000號帳戶之中，方能透由標準金商公司設立之網路平臺進行下單；保證金繳交之多寡，依欲操作標的物之重量計算，標準為每兩黃金須繳交新臺幣（下同）1萬元或每10公克黃金須繳交3千元；客戶於下單成交後，最遲應於30日內與標準金商公司完成實金交割（即至標準金商公司門市提領或交付黃金）或自行回補訂單（即結算價差），逾30日未完成交割者，標準金商公司會收取「逾期交割費」，「逾期交割費」之計算標準為每日每兩黃金收3元或每日每10公克黃金收1元；若客戶於下單後，選擇實金交割，標準金商公司尚會向客戶收取「實金交割費」，計費標準為每兩600元或每公克22元。嗣經卓松達至法務部調查局臺北市調查處檢舉，並經法務部調查局臺北市調查處持本院核發之搜索票於105年2月17日，分別至標準金商公司位於臺北市○○區○○路0段000號之2、臺北市○○ 區○○路0段000號之6、臺北市○○區○○路0段000號11樓之1、臺北市○○區○○路0段000號12樓之6之辦公室，及丁○○位在新北市○○區○○街000號9樓住所等處執行搜索，當場查獲如附表1 所示之物品，因而知悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查局移送及卓松達、癸○○、辰○○ 、子○○、未○○、亥○○、丑○○、戊○○、申○○、酉○○、巳○○、寅 ○○告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨丁○○告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用證人即共同被告黃炳翔、卓松達於偵查中經具結所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命渠等具結，有訊問筆錄（見他2卷第2頁、第28頁背面、第132頁，X11卷第389頁，卷目代碼詳如附表2《卷目代碼對照表》所示）及證人結文（見他2卷第4頁、第31頁、第137頁，X11卷第397頁）附卷可參，且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人即共同被告黃炳翔、卓松達於偵查中經具結所為之證述，經本院合法調查後，自具有證據能力，而得採為本院認定犯罪事實之依據。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、標準金商公司有如事實欄所示與投資人進行黃金網路買賣交易乙事，業據被告丁○○、宇○○、地○○均於本院審判程序中坦承不諱（見本院卷5第250頁），並有標準金商公司明細帳（見偵1卷第106頁，他1卷第46頁至第47頁，X1卷第46頁至第47頁，X5卷第106頁）、甲○○提供之彰化銀行和平分行存摺封面及內頁（見偵1卷第109頁至第110頁，他1卷第42頁至第43頁，X1卷第42頁至第43頁，X5卷第109頁至第110頁）、被告廖柏凱之標準金商公司人事履歷表、任職同意書、員工保密合約書（見他3卷第183頁至第197頁，X3卷第183頁至第197 頁，偵6卷第104頁至第106頁，X10卷第104頁至第106頁）、被告黃炳翔之標準金商公司人事履歷表、任職同意書、員工保密合約書（見他3卷第179頁至第182頁、第198頁至第205 頁，X3卷第179頁至第182頁、第198頁至第205頁，X11卷第129頁至第215頁，偵6卷第101頁至第103頁，X10卷第101頁至第103頁）、被告卓松達之標準金商公司名片、教育訓練課程表、業務聯繫單、104年10月27日辭呈（見偵5卷第109之1頁、第117之1頁至第118頁、第125頁至第132頁、第136頁、第143頁至第144頁、第214頁，X9卷第109之1頁、第117之1 頁、第118頁、第125頁至第132頁、第136頁、第143頁至第144頁、第214頁，偵6卷第107頁至第108頁，X10卷第107頁至第108頁）、癸○○之匯款及出金證明（見他5卷第9頁）、子○ ○之匯款證明（見他5卷第7頁）、被告卓松達之出金證明（見他5卷第8頁）、未○○之匯款及出金證明（見他6卷第7頁）、亥○○之匯款證明（見他2卷第147頁，他6卷第8頁，X2卷第 147頁）、辰○○之匯款及出金證明（見他5卷第10頁至第10頁反面）、丑○○之匯款證明（見他2卷第149頁，他6卷第9頁， X2卷第149頁）、戊○○之匯款證明（見他2卷第145頁，他6卷第10頁，X2卷第146頁）、申○○之匯款證明（見他2卷第146 頁，他6卷第11頁，X2卷第146頁）、酉○○之匯款證明（見他 7卷第6頁）、巳○○之匯款證明（見他7卷第7頁）、證人寅○○ 之中國信託商業銀行淡水簡易分行帳號000000000000號存摺封面及內頁（見他8卷第23頁至第25頁）、田偉廷之匯款證明（見他2卷第148頁，X2卷第148頁）、標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書（見偵1卷第57頁至第60頁、第122頁至第125頁，他1卷第13頁至第20頁、第56頁至第59頁，偵6卷第78頁至第80頁，他3卷第36頁至第42頁、第45頁至第52頁，X1卷第13頁至第20頁、第56頁至第59頁，X3卷第36頁至第42頁、第45頁至第52頁，X5卷第57頁至第60頁，X10卷第78頁至第80頁，他8卷第5頁至第13頁）、標準金商網路交易平臺使用說明書（見偵1卷第127頁至第134頁，偵6卷第81頁至第89頁，他1卷第61頁至第68頁反面，他8卷第14頁至第22頁，X1卷第61頁至第68頁反面，X10卷第81頁至第89頁）、網路預定買賣細則（見他1卷第53頁至第54頁，偵1卷第119 頁至第120頁，X1卷第53頁至第54頁，他3卷第43頁至第44頁、第53頁至第56頁，X3卷第43頁至第44頁、第53頁至第56頁）、承攬商SB佣金辦法（見偵1卷第53頁至第54頁，他1卷第9頁至第11頁，X1卷第9頁至第11頁，X5卷第53頁至第54頁）、被告郭一鶚103年8月19日、104年2月5日電子郵件暨所附全職承攬商佣金辦法、兼職承攬商佣金辦法（見他3卷第31 頁至第33頁、第78頁至第83頁，X3卷第31頁至第33頁、第78頁至第83頁）、IB薪佣一覽表(台北)（見偵1卷第32頁至第35頁、第42頁至第44頁、第79頁至第81頁，X5卷第32頁至第35頁、第42頁至第44頁、第79頁至第81頁，偵2卷第145頁至第215頁，X6卷第145頁至第215頁）、標準金商公司-1111人力銀行、104人力銀行、Yes123求職網徵才廣告及公司簡介（見他1卷第181頁至第204頁反面，偵2卷第83頁至第106頁反面、第117頁至第119頁，X1卷第181頁至第204頁反面，X6卷第83頁至第106頁反面、第117頁至第119頁）、標準金商公司客戶基本資料、客戶入金明細、相關匯款申請書及匯款憑據（見偵1卷第61頁至第75頁，他1卷第21頁至第35頁，X1卷第21頁至第35頁，X5卷第61頁至第75頁，偵3卷第1頁至第83頁，X7卷第1頁至第83頁，偵4卷第143頁至第237頁，X8卷第143頁至第237頁）、標準金商(有)公司103年11月中旬至105年1月底連續性營收報表明細（見偵2卷第120頁至第130頁，X6卷第120頁至第130頁）、標準金商公司永豐銀行帳戶交易資料（見偵1卷第17頁、第171頁背面至第172頁、第176頁至第217頁、第219頁至第237頁，X2卷第47頁，X5卷第17頁、第165頁背面、第171頁背面至第172頁、第176頁至第217 頁、第219頁至第237頁，他1卷第103頁、第105頁至第123頁、第126頁至第154頁、第165頁背面，X1卷第105頁至第123 頁、第126頁至第154頁，他2卷第47頁，偵2卷第3頁至第31 頁，X6卷第3頁至第31頁）、相關匯款憑據（見偵1卷第166 頁至第173頁背面，X5卷第166頁至第173頁背面）、標準金商公司國泰世華銀行帳戶交易資料（見他1卷第159頁至第180頁背面，偵2卷第33頁至第46頁、第47頁至第82頁背面，X1卷第162頁背面至第180頁背面，X6卷第33頁至第46頁、第47頁至第82頁背面）、被告地○○之電子郵件（見X4卷第35頁至第39頁，他4卷第35頁至第39頁）、被告郭一鶚103年8月19 日、103年10月1日電子郵件暨所附全職承攬商佣金辦法、兼職承攬商佣金辦法、會議摘要及承攬商晉升加給辦法（見他3卷第78頁至第83頁、第112頁至第120頁，X3卷第78頁至第83頁、第112頁至第120頁）、被告宇○○之核批佣金、支付費用之支出證明單（見X11卷第39頁至第46頁）、標準金商公司103年至105年薪佣獎金明細表（見X11卷第217頁至第239 頁）、被告郭一鶚所使用之uniil00000005.hinet.net電子郵件暨所附之標準金商公司LOGO圖樣、標準金商公司簡介文稿、路演攬客說明會、全職承攬佣金辦法、兼職承攬佣金辦法、新進承攬商管理辦法、承攬商晉升辦法、業務部組織獎金分配、正兼職員工名單、103年9月2日會議摘要、營業一處人員架構圖、業務佣金累計表、黃金條塊網路全額買賣約定書、黃金條塊網路預定買賣約定書（見Y5卷第177頁至第345頁）、標準金商公司土地銀行帳戶交易明細資料（見偵6 卷第4頁至第13頁、第22頁，X10卷第4頁至第22頁，本院卷2第324頁至第492頁，本院卷3第15頁至第33頁）、金融監督管理委員會103年7月24日證期（期）字第1030028886號函（見他1卷第48頁至第48頁背面）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他2卷第93頁至第124頁，X2卷第93頁至第124頁，偵2卷第107頁至第114頁，X6卷第107頁至第114頁，本院卷1第73頁至第88頁、第145頁至第185頁、第255頁至第301頁）、劉晉嘉之明細帳（見偵1卷第56頁，X5 卷第56頁）、被告卓松達之明細帳（見偵3卷第86頁至第91 頁、第108頁至第109頁、第221頁至第229頁，X7卷第86頁至第91頁、第108頁至第109頁、第221頁至第229頁）、劉慧芬之明細帳（見偵3卷第92頁至第95頁、第110頁至第125頁、第183頁至第188頁，X7卷第92頁至第95頁、第110頁至第125頁、第183頁至第188頁，偵5卷第10頁至第12頁，X9卷第10 頁至第12頁）、何沂蓁之明細帳（見偵3卷第96頁至第98頁、第126頁至第141頁，偵5卷第13頁至第15頁，X7卷第96頁至第98頁、第126頁至第141頁，X7卷第126頁至第141頁、第189頁至第193頁，X9卷第13頁至第15頁）、黃昕睿之明細帳（見偵3卷第99頁至第103頁、第142頁至第161頁、第194頁至第206頁、第237頁至第241頁，X7卷第99頁至第103頁、第142頁至第161頁、第194頁至第206頁、第237頁至第241頁）、黃子恩之明細帳（見偵3卷第104頁至第105頁、第162頁至第173頁、第207頁至第208頁，偵5卷第16頁至第18頁，X7卷第104頁至第105頁、第162頁至第173頁、第207頁至第208頁，X9卷第16頁至第18頁）、蘇勇達之明細帳（見偵3卷第106頁、第174頁至第175頁、第209頁至第210頁，偵5卷第1頁至第3頁，X7卷第106頁、第174頁至第175頁、第209頁至第210頁，X9卷第1頁至第3頁）、許偉達之明細帳（見偵3卷第107頁、第176頁、第211頁至第213頁、第242頁至第244頁，X7 卷第107頁、第176頁、第211頁至第213頁，X7卷第242頁至第244頁）、沈秀蓮之明細帳（見偵3卷第177頁至第182頁，偵5卷第6頁至第9頁，X7卷第177頁至第182頁，X9卷第6頁至第9頁）、何宜蓁之明細帳（見偵3卷第214頁，偵4卷第33頁，偵5卷第4頁，X7卷第214頁，X8卷第33頁，X9卷第4頁）、蔡俐伶之明細帳（見偵3卷第215頁至第216頁、第230頁至第231頁，X7卷第215頁至第216頁、第230頁至第231頁）、魏麗紅之明細帳（見偵3卷第217頁至第218頁、第232頁至第233頁，X7卷第217頁至第218頁、第232頁至第233頁）、李勇田之明細帳（見偵3卷第219頁、第245頁至第246頁，X7卷第219頁、第245頁至第246頁）、顏秀菁之明細帳（見偵3卷第220頁、第234頁至第236頁，X7卷第220頁、第234頁至第236頁）、盧俊諺之明細帳（見偵4卷第2頁至第3頁，X8卷第2頁至第3頁）、劉憲東之明細帳（見偵4卷第4頁至第5頁，X8卷第4頁至第5頁）、劉佑宣之明細帳（見偵4卷第6頁至第7頁，X8卷第6頁至第7頁）、張澤夫之明細帳（見偵4卷第8頁至第10頁，X8卷第8頁至第10頁）、蔡雅雯之明細帳（見偵4卷第11頁至第13頁，X8卷第11頁至第13頁）、陳美華之明細帳（見偵4卷第14頁至第16頁，X8卷第14頁至第16頁）、王政博之明細帳（見偵4卷第17頁至第19頁，X8卷第17頁至第19 頁）、陳亭蓁之明細帳（見偵4卷第20頁至第24頁，X8卷第20頁至第24頁）、陳柏安之明細帳（見偵4卷第25頁，X8卷第25頁）、薛陞湧之明細帳（見偵4卷第26頁，X8卷第26頁）、曾淑惠之明細帳（見偵4卷第27頁，X8卷第27頁）、江梓勤之明細帳（見偵4卷第28頁，X8卷第28頁）、楊婉靈之明細帳（見偵4卷第29頁，X8卷第29頁）、艾緣輝之明細帳（見偵4卷第30頁，X8卷第30頁）、楊鐵安之明細帳（見偵4卷第31頁，X8卷第31頁）、林襄齡之明細帳（見偵4卷第32頁，X8卷第32頁）、劉宥呈之明細帳（見偵4卷第34頁，X8卷第34頁）、黃虹喨之明細帳（見偵4卷第35頁，X8卷第35頁）、黃偉豪之明細帳（見偵4卷第36頁至第37頁，X8卷第36 頁至第37頁）、楊琇文之明細帳（見偵4卷第38頁至第39頁，X8卷第38頁至第39頁）、陳耀偉之明細帳（見偵4卷第40 頁，X8卷第40頁）、楊義平之明細帳（見偵4卷第41頁至第42頁，X8卷第41頁至第42頁）、江庭葶之明細帳（見偵4卷第43頁至第47頁，X8卷第43頁至第47頁）、江翼之明細帳（見偵4卷第48頁至第52頁，X8卷第48頁至第52頁）、魏文琦之明細帳（見偵4卷第53頁，X8卷第53頁）、李惠敏之明細帳（見偵4卷第54頁，X8卷第54頁）、謝筑安之明細帳（見偵4卷第55頁，X8卷第55頁）、詹雅蓁之明細帳（見偵4卷第56 頁至第57頁，X8卷第56頁至第57頁）、陳春芬之明細帳（見偵4卷第58頁至第61頁，X8卷第58頁至第61頁）、廖珮穎之明細帳（見偵4卷第62頁至第63頁，X8卷第62頁至第63頁）、劉憲章之明細帳（見偵4卷第64頁，偵5卷第33頁至第36頁，X8卷第64頁）、池淳瀠之明細帳（見偵4卷第65頁，X8卷第65頁）、翁偉綸之明細帳（見偵4卷第66頁至第67頁，X8 卷第66頁至第67頁）、吳鎔丞之明細帳（見偵4卷第68頁至第69頁，X8卷第68頁至第69頁）、張隆娟之明細帳（見偵4 卷第70頁至第71頁，X8卷第70頁至第71頁）、李時鋒之明細帳（見偵4卷第72頁至第73頁，X8卷第72頁至第73頁）、郭冠廷之明細帳（見偵4卷第74頁，X8卷第74頁）、張瓊文之明細帳（見偵4卷第75頁至第76頁，X8卷第75頁至第76頁）、翁麗勉之明細帳（見偵4卷第77頁至第78頁，X8卷第77頁至第78頁）、王麗萍之明細帳（見偵4卷第79頁至第80頁，X8卷第79頁至第80頁）、李沂瑾之明細帳（見偵4卷第81頁至第82頁，X8卷第81頁至第82頁）、郭毓琦之明細帳（見偵4 卷第83頁至第84頁，X8卷第83頁至第84頁）、楊璨豪之明細帳（見偵4卷第85頁至第86頁，X8卷第85頁至第86頁）、周國添之明細帳（見偵4卷第87頁，X8卷第87頁）、邱儀慧之明細帳（見偵4卷第88頁，X8卷第88頁）、陳忠偉之明細帳（見偵4卷第89頁，X8卷第89頁）、黃麗珊之明細帳（見偵4卷第90頁，X8卷第90頁）、曾梅燉之明細帳（見偵4卷第91 頁至第94頁，X8卷第91頁至第94頁）、翁子涵之明細帳（見偵4卷第95頁至第96頁，X8卷第95頁至第96頁）、曾世傑之明細帳（見偵4卷第97頁，X8卷第97頁）、丁騫之明細帳（見偵4卷第98頁至第106頁，X8卷第98頁至第106頁）、顏朝明之明細帳（見偵4卷第107頁，X8卷第107頁）、林麗玟之明細帳（見偵4卷第108頁，X8卷第108頁）、顏月美之明細帳（見偵4卷第109頁，X8卷第109頁）、黃達仁之明細帳（見偵4卷第110頁至第111頁，X8卷第110頁至第111頁）、楊慧敏之明細帳（見偵4卷第112頁至第113頁，X8卷第112頁至第113頁）、陳群芬之明細帳（見偵4卷第114頁至第115頁，X8卷第114頁至第115頁）、曹平松之明細帳（見偵4卷第116頁至第117頁，X8卷第116頁至第117頁）、林宇綺之明細帳（見偵4卷第118頁至第119頁，X8卷第118頁至第119頁）、陶傑華之明細帳（見偵4卷第120頁至第121頁，X8卷第120頁至第121頁）、杜元奎之明細帳（見偵4卷第122頁至第123頁，X8卷第122頁至第123頁）、王裕民之明細帳（見偵4卷第124頁至第125頁，X8卷第124頁至第125頁）、朱錦華之明細帳（見偵4卷第126頁至第127頁，X8卷第126頁至第127頁）、陳炳華之明細帳（見偵5卷第5頁，X9卷第5頁）、鍾育霖之明細帳（見偵5卷第21頁至第23頁，X9卷第21頁至第23頁）、顏以傑之明細帳（見偵5卷第24頁至第25頁，X9卷第24 頁至第25頁）、黃春萍之明細帳（見偵5卷第26頁至第28頁，X9卷第26頁至第28頁）、郭春滿之明細帳（見偵5卷第29 頁至第32頁，X9卷第29頁至第32頁）、陳紅鳳之明細帳（見偵5卷第37頁至第40頁，X9卷第37頁至第40頁）、李宜榛之明細帳（見偵5卷第41頁至第50頁，X9卷第41頁至第50頁）、陳孟哲之明細帳（見偵5卷第51頁至第53頁，X9卷第51頁至第53頁）、陳錫雄之明細帳（見偵5卷第54頁至第55頁，X9卷第54頁至第55頁）、吳麗芬之明細帳（見偵5卷第56頁至第58頁，X9卷第56頁至第58頁）、陳錫爵之明細帳（見偵5 卷第59頁至第61頁，X9卷第59頁至第61頁）、沈佳靜之明細帳（見偵5卷第62頁至第64頁，X9卷第62頁至第64頁）、沈玉潔之明細帳（見偵5卷第65頁至第68頁，X9卷第65頁至第68頁）、廖翠敏之明細帳（見偵5卷第69頁至第73頁，X9卷第69頁至第73頁）、林稔惠之明細帳（見偵5卷第74頁至第76 頁，X9卷第74頁至第76頁）、林蕭錦之明細帳（見偵5卷第77頁至第79頁，X9卷第77頁至第79頁）、林宏昌之明細帳（見偵5卷第80頁至第83頁，X9卷第80頁至第83頁）、被告卓松達104年9月24日電郵暨承攬商之佣金辦法（見偵4卷第128頁至第130頁、第134頁至第135頁，X8卷第128頁至第130頁、第134頁至第135頁）、被告宇○○105年5月26日、105年5月 12日、105年6月16日電郵（見他3卷第18頁、第125頁至第126頁，X3卷第18頁、第125頁至第126頁）、被告宇○○105年7 月5日電郵及留倉明細（見他3卷第16頁至第17頁，X3卷第16頁至第17頁）、被告郭一鶚103年3月17日、103年4月23日、103年5年6日、103年6月24日、103年5月15日電郵（見他3卷第67頁至第71頁，X3卷第67頁至第71頁）、被告郭一鶚103 年8年7日電郵暨所附之當月有效入金（見他3卷第72頁至第73頁，X3卷第72頁至第73頁）、被告郭一鶚103年8月18日電子郵件暨所附之員工名單（見X3卷第74頁至第77頁，他3卷第74頁至第77頁）、被告郭一鶚103年8月19日、103年9年4 日電郵暨所附之營業一處人員架構圖（見他3卷第84頁至第97頁，X3卷第84頁至第97頁）、被告郭一鶚103年9年5日、103年9月10日電郵暨所附之會議摘要（見他3卷第98頁至第102頁，X3卷第98頁至第102頁）、被告郭一鶚103年9月12日電郵暨所附之103年9月9日員工名單（見他3卷第103頁至第111頁，X3卷第103頁至第111頁）、被告郭一鶚103年9月30日電郵暨所附之訂貨款收訖確認書（見他3卷第121頁至第124頁，X3卷第121頁至第124頁）、被告郭一鶚103月12月22日、103月12年9日、103月12月27日、103月11月14日、103月10月30日、103月11年4日、103月10月13日電子郵件（見他3卷第57頁至第66頁，X3卷第57頁至第66頁）、被告郭一鶚103月12月12日電郵暨所附之劉舉弘知達聯合會計師事務所名片（見他3卷第10頁至第12頁，X3卷第10頁至第12頁）、被告郭一鶚103月12月18日、104年1月26日電郵（見X3卷第13頁至第15頁、第34頁至第35頁，他3卷第13頁至第15頁、第34頁至第35頁）、被告郭一鶚104年3月26日電郵暨所附之宋明錕之也樂設計公司名片（見他3卷第5頁至第9頁，X3卷第5頁至第9頁）、被告郭一鶚104年2月12日、104年7月15日、104年7月27日、104年9月10日、104月11月10日、104月12月18日電郵（見他3卷第19頁至第30頁，X3卷第19頁至第30頁）、標準金商公司部分員工編制圖（見本院卷6第197頁）、黃金條塊網路預訂買賣協助合約書、營業二處成員簽名單（見院A1卷第306頁至第307頁）、標準金商公司之PPT簡報資料（見X9卷第164頁至第170頁，偵5卷第164頁至第170頁）、被告卓松達之FB網頁資料、標準金商公司名片、影片擷取畫面、教育訓練課程表、業務聯繫單、相關照片、薪資單（見本院卷4第193頁至第211頁、第271頁至第277頁，院A1卷第96 頁至第144頁、第268頁至第275頁，偵5卷第108頁至第1099 之1頁，偵4卷第136頁至第142頁，偵5卷第110頁至第112頁，X8卷第136頁至第142頁，X9卷第108頁至第112頁）、被告卓松達之人事履歷表、員工保密合約書、員工識別證（見偵5卷第102頁至第106頁，X9卷第102頁至第106頁）、被告卓松達之人事考核評量表、教育訓練課程表、業務聯繫單、104年9月14日人員業績表、付定表、人員架構圖（見偵5卷第116頁至第122頁，X9卷第116頁至第122頁）、被告郭一鶚電子郵件及附件之營業一處正兼職員工名單、業務佣金累計表、會議摘要、名片、討論用之草稿、香港機+酒21人名單、週二報表（見本院卷4第213頁至第231頁）、被告郭一鶚電子郵件及附件之會議摘要、開會報表、人員架構圖、5月及6月份營業二處入金表、北二處業績報表、本周業績報表（見本院卷4第233頁至第257頁）、被告宇○○製作之營收支出表、年度支出統計表（見他4卷第6頁至第11頁，X4卷第6頁至第11頁，X4卷第6頁至第11頁）、103至104年佣金計算表、佣金申請總表、明細帳（見X13卷第159頁至第173頁）、被告地○○製作之相關帳戶餘額一覽表、入出金及損益明細（見他2卷第162頁，X2卷第162頁，他4卷第2頁至第5頁，X4卷第2頁至第5頁，他3卷第231頁至第243頁，X3卷第231頁至第243頁）、標準金商公司現場相關照片、門市選址裝潢相關照片（見他1卷第205頁至第207反頁，X1卷第205頁至第207 反頁，院A1卷第63頁至第66頁，X13卷第225頁至第242頁、第255頁至第257頁）等件在卷可稽，此部分事實可先予認定。二、就本案黃金網路買賣交易是否屬於期貨交易法所規範之槓桿保證金交易乙節而論㈠、槓桿保證金交易之要件按所謂「槓桿保證金契約」係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第3條第1項第4款定有明文。而保證金契約，雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間，履行契約之性質。此種契約，以其具有：1.以保證金交易，2.未來期間履約特性，3.每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，即符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿保證金契約」之要件。易言之，不論商品（契約）之名稱為何，端視其交易的規則及內容而定，如具前述要件，即屬期貨交易法第3條第1項第4 款所規範之「槓桿保證金契約」，任何人（包括公司、行號及個人）從事保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範（最高法院106年度台上字第878號判決意旨可供參照）。上開最高法院判決，雖係針對標的物為外匯之槓桿保證金契約為闡釋，但於本案亦得作為參考。㈡、本案標準金商公司黃金網路預定買賣之交易內容１、依據證人寅○○於本院審判程序中具結證稱：標準金商公司可以賺差價，也可以拿實體黃金，標準金商公司沒有阻止你拿實體黃金，但公司的主管都會一直push你去做交易，而不建議去拿實體黃金，標準金商公司的氛圍從上到下都是這樣，這個公司就是要讓你一直在裡面做交易，它就是說，你要去找朋友，找誰來開戶，然後交易去賺價差，這樣業務員才會有薪水可以拿，從經理到處長都是這樣的態度，這在教育訓練一直都有在講，包含不定期的會議，或是他們一些布達事項的時候，或是一些聚會，公司裡面都會有這樣的氛圍，就是要你不斷在裡面做交易，標準金商公司的交易模式是槓桿操作等語（見本院卷5第399頁、第404頁至第406頁）。由證人寅○○之上開證述內容以觀，可見標準金商公司之黃金網路買賣具有槓桿操作之性質。２、復據證人楊漢森於本院審判程序中亦具結證稱：標準金商公司是以槓桿方式操作黃金，客戶每投資1台兩黃金，只需以內扣1萬元訂金及100元的價差，即可下單1台兩黃金，伊那時的認知是以槓桿操作，那時候1兩黃金的現貨就不是1萬元，是大於1萬元，伊記得可以操作5天後的賣價，伊可以掛一個數字，如果有碰到就是成交，沒有的話就是沒有成交，在網路平台的部分，只要付1萬元訂金及100元價差，就可以操作1台兩黃金來進行交易，等到伊要出場了，伊再說這1台兩黃金交易是賺或賠，來結算它的差額等語（見本院卷5第361頁至第362頁、第388頁、第390頁）。由證人楊漢森上開證述內容以觀，亦可證明標準金商公司的投資人，只需要付1 萬元訂金及100元的價差，就可以下單1兩的黃金，以1兩的黃金來進行買賣，結算價差，且案發時1兩黃金的價值大於1萬元，亦即標準金商公司黃金網路買賣具有槓桿操作之性質，亦堪認定。３、又細繹標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書之內容，其中第3.1條規定：「買賣方式：立約人除了可採取"銀貨兩訖"之臨櫃實金買賣方式外：（1）客戶可利用標準金商有限公司所提供之網路預訂買賣系統，採取存入"預購訂金"之購買方式，在選定滿意的價位後先下訂單買入，爾後再由客戶補足尾款後自行選定提貨日期。（2）客戶也可將有意賣出之黃金條塊以採取存入"預售押金"的賣出方式，在選定滿意的價位後先下訂單賣出，爾後再由客戶備齊需交實金後，自行選定交貨之日期。」第6條規定：「立約人應以"銀貨兩訖"的方式進行臨櫃交易，或以不低於每兩台幣$10,000元（或每10公克台幣$3,000元）以上之"預購訂金"或"預售押金"的方式來進行網路買賣。」第7.1條規定：「立約人於訂單指令（買入或賣出）成交後，若在尚未完成"實金交割"（提貨或交貨）前，可自行將原訂單回補。」第7.3條規定：「立約人同意在訂單成交後至至實金交割完成或訂單回補前，因黃金市場之價格波動所產生之浮動差額，概由立約人自行承擔盈虧。」第8.2條規定：「買方提貨之程序：立約人於先行存入"預購訂金"後，即可在選訂滿意的價位後先下訂單買入，隨後自行選定日期補足尾款及"實金交割差額"後，以電話、傳真或電郵方式通知標準金商有限公司，並應於申報提貨後的約定日期內，到標準金商有限公司指定地點提貨。」等語，有標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書在卷可查（見他1卷第13頁、第15頁）。由上開契約條款約定內容以觀，可見標準金商公司之黃金網路買賣交易，投資人只須支付每台兩1萬元之「預購訂金」或「預售押金」，即可下單買賣1台兩之黃金，並且在未來之特定日期，結算差價。４、又據證人宋明磯於本院審判程序中具結證稱：標準金商公司黃金網路買賣交易平台好像會跟你說，你現在賣是虧還是賺等語（見本院卷6第260頁）；被告廖柏凱、卓松達於偵查中亦均供稱：客戶可以隨時看到買的部位損益等語（見偵5卷第209頁背面、第212頁）。由證人宋明磯上開證述內容，及被告廖柏凱、卓松達上開供述內容以觀，可見標準金商公司之黃金網路買賣交易平台具有每日結算損益之機制，投資人可在交易平台上看到自身投資之損益。５、綜合上開證人寅○○、楊漢森、宋明磯之證述，以及被告廖柏凱、卓松達之供述，與標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書之內容以觀，可見標準金商公司之客戶，在使用標準金商公司提供之黃金條塊網路交易系統中，可以支付每兩1 萬元之訂金後，買賣1台兩之黃金，並在未來特定日期，就其差價進行交割。標準金商公司客戶所繳交之「預購訂金」或「預售押金」其性質即為保證金。而1台兩金價在本案案發時間約為4萬8,000元（見他1卷第74頁），亦即投資人可以保證金最高約4.8倍之槓桿倍數進行黃金交易，買空或賣空黃金後，再依黃金在特定時間市場行情變動之漲跌，計算投資人的盈虧。再標準金商公司之黃金網路交易平台會每日結算損益。故標準金商公司之黃金網路買賣交易以差價進行交割部分，具備「以保證金交易」、「未來期間履約特性」、「每日結算損益」之要件，揆諸前揭說明　，應屬「槓桿保證金交易」，而屬期貨交易法所規範之期貨交易甚明。㈢、被告廖柏凱、黃炳翔、邱薡宬及渠等之辯護人雖辯稱：１、標準金商公司之黃金網路預定買賣，客戶可以選擇提領實體黃金，故屬現貨交易。２、標準金商公司之黃金網路預定買賣，客戶下單交易、結算的時間不同，有別於黃金期貨有約定固定的時間，投資人一起結算差價。３、本案應該是貴金屬的管理，而非期貨的管理。４、本案黃金網路交易，黃金的價格在下單時就已經確定了，而非處於波動的情況。５、標準金商公司黃金網路交易的訂金是固定的，不需要隨著每日的結算去調整訂金的數額、補繳保證金，或有強制平倉之機制。惟查：１、就「本案黃金網路預定買賣交易為現貨而非期貨」乙節而論：按槓桿保證金交易之特色在於投資人僅須繳納保證金後，即得透過期貨商，以槓桿倍數之金額進行交易，故槓桿保證金交易之重點，在於投資人得否以槓桿倍數之金額進行交易，至於交易之標的為期貨或現貨，則並非重點。故本案交易的標的是黃金期貨或是黃金現貨，均不影響其交易是槓桿保證金交易的本質。２、就「本案黃金網路預定買賣並非如一般黃金期貨，有固定的結算期間」乙節而論經查，一般黃金期貨有固定的結算期間，此係合法經營之期貨交易所作之規定，但不代表地下期貨交易有部分規定與合法經營之期貨交易不符，該等交易便不屬於期貨交易。故此部分所辯，尚不足採。３、就「本案應該是貴金屬的管理，而非期貨的管理」乙節而論經查，縱有外國法制把以貴金屬為標的之槓桿式契約列為貴金屬的管理，而不以期貨進行管理，但此等外國法制對我國法院並無拘束力，故亦無法以有外國法制把以貴金屬為標的之槓桿式契約列為貴金屬的管理，而不以期貨進行管理，即逕認本案標準金商公司之黃金網路買賣交易在我國法下非屬期貨交易法所規範之槓桿保證金交易。４、就「本案黃金網路交易，黃金的價格在下單時就已經確定了，而非處於波動的情況」及「標準金商公司黃金網路交易的訂金是固定的，不需要隨著每日的結算去調整訂金的數額、補繳保證金，或有強制平倉之機制」乙節而論按交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，其原因所在多有，地下期貨之交易方式與合法期貨有別亦為原因之一，故尚難僅憑本案黃金網路交易，黃金的價格在下單時就已經確定了，而非處於波動的情況，或是沒有補繳保證金或強制平倉等機制，即謂本案交易不是期貨。蓋槓桿交易未必會有追繳機制，亦不限於必須以浮動之價格進行成交，且期貨交易法亦未有此等限制，故此部分所辯亦礙難為採。５、此外，經本院函詢主管機關金融監督管理委員會證券期貨局，本案標準金商公司之黃金條塊網路預定買賣約定書所約定之投資標的是否具有期貨性質，經金融監督管理委員會證券期貨局回覆以：「（一）黃金條塊網路預定買賣契約書：１、具有「以保證金交易」特性：依預定買賣約定書所載黃金條塊買賣方式，客戶可以利用該公司提供之網路預訂買賣系統採取存入"預購訂金"之購買方式，或以存入"預售押金"的賣出方式；立約人以不低於每兩台幣10,000元（或每10公克台幣3,000）以上之"預購訂金"或"預售押金"來進行網路買賣（條次3.1、條次6.1、條次8.1、條次8.2、條次8.3）。２、具有「未來期間履約」特性：成交後最遲應於30日內完成實金交割或自行回補訂單；自行選定日期補足尾款及"實金交割差額"；自行選定日期將約定售出之黃金條塊交至指定地點並繳納"實金交割差額"，逾期未完成交割，應支付逾期交割費（條次7.2、條次8.2、條次8.3、條次10.2）。３、具有「每日結算損益」特性：立約人每天於買賣系統結算完畢，需自行查詢成交及結算紀錄（扣案物編號D-9，條次5.3）；在訂單成交後至實金交割完成或訂單回補前，因黃金市場之價格波動所產生之浮動差額，概由立約人自行承擔盈虧責任（條次7.3）。４、另約定書所載訂單種類包括市價敲單、設價掛單，並於成交後，若在尚未完成"實金交割"前，可自行將原訂單回補，與期貨交易所或期貨市場之規則與實務雷同（條次5.6、條次7.1）。５、綜上，「黃金條塊網路預訂買賣約定書」所載之交易標的具有期貨交易之特性，且交易方式與期貨市場實務相同，已具期貨交易契約性質，應受期貨交易法規範。」等語，有金融監督管理委員會證券期貨局108年3月29日證期（期）字第1080305163號函在卷可考（見本院卷4第291頁至第293頁），與本院前揭見解一致，益徵被告廖柏凱、黃炳翔、邱薡宬及渠等之辯護人所辯不足為採。６、綜上，本案被告廖柏凱、黃炳翔、邱薡宬及渠等之辯護人上開辯解，尚委無足採。本案黃金網路預定買賣交易確屬期貨交易法所規範之期貨交易甚明。三、就被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、郭一鶚、邱薡宬與被告丁○○等人有無犯意聯絡及行為分擔乙節而論被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、郭一鶚、邱薡宬雖辯稱：伊等與被告丁○○等人就本案犯行無犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：㈠、被告廖柏凱部分１、訊據被告廖柏凱於調詢中供稱：伊在標準金商公司擔任副總經理兼營業二處代理處長，負責新進員工面試、員工教育訓練、組織管理、招攬客戶，因被告丁○○察覺被告卓松達要離開公司，另因被告丁○○說標準金商公司一直在虧錢，所以標準金商公司有意要縮編轉型，因伊具有網路行銷的經驗，希望由伊來規劃黃金的網路商城推廣，所以將伊升為副總，伊從104年9月間至105年2月間在幫標準金商公司洽談其他的實體黃金推廣專案等語（見他2卷第32頁背面，偵1卷第30頁背面）；又於偵查中供稱：伊在標準金商公司擔任業務部副總經理，工作內容包含業務人員組織管理、業務訓練等，伊會確認伊所管理的二處的抽佣計算等語（見他2卷第37頁背面、第39頁）；又於本院審判程序中供稱：伊任職於標準金商公司期間有招攬客戶，剛開始是一般業務員，接著升遷到副理、經理，升到副理、經理的門檻是看招攬的客戶數還有業績，伊共招攬過4、50個客戶，後來當到副總，實際上升任副總之後，根本也沒有多做什麼事情，各處對於所屬業務員會定期舉辦教育訓練，只要當週有新人來，就會有新人的上課表，都會排定各處的講師去輪值、去講，伊自己也有在裡面輪值，各處的處長也會講等語（見本院卷6第222頁、第224頁至第225頁、第227頁）。２、證人寅○○於偵查中具結證稱：標準金商公司的經營階層為董事長即被告丁○○，下來是業務副總即被告廖柏凱，再下來是各處處長，再下來是經理、副理，最後是承攬商即一般的業務員等語（見他2卷第6頁背面）。３、證人即共同被告卓松達於偵查中具結證稱：標準金商公司之主要幹部為副總即被告廖柏凱，被告廖柏凱負責標準金商公司的營運策劃，及與被告丁○○、香港的一些人討論標準金商公司營運等語，最主要的決策者是被告丁○○，被告廖柏凱有點像是執行長等語（見他2卷第2頁至第3頁）；又於本院審判程序中具結證稱：被告廖柏凱比伊晚進標準金商公司，被告廖柏凱沒有直接進到公司的決策層，指導或引導伊來從事業務行為等語（見本院卷6第117頁）。４、證人即共同被告庚○○於本院審判程序中具結證稱：被告廖柏凱是副總，是業務部的幹部等語（見本院卷5第338頁）。５、綜合上開被告廖柏凱之供述、證人寅○○、證人即共同被告卓松達、庚○○之證述內容以觀，可見被告廖柏凱在標準金商公司擔任副總經理兼營業二處代理處長，負責新進員工面試、員工教育訓練、組織管理、招攬客戶，且有規劃標準金商公司黃金網路商城推廣。㈡、被告黃炳翔部分１、被告黃炳翔於調詢中供稱：伊在標準金商公司擔任營業三處處長，每月底薪3萬5,000元，此外，標準金商公司每個月會提撥轄下所有業務人員總薪資收入之3％作為伊的組織領導獎金等語（見他2卷第23頁背面、第25頁背面）；又於本院審判程序中供稱：伊一開始進標準金商公司的業務內容是招攬客戶投資，後來業績有達到，伊記得有先升副理，後來因為三處原先的處長離職，伊接任當處長，擔任處長的職務最主要就是協助伊等業務同仁去做黃金的銷售，讓他熟悉網路的買賣，提領實體黃金，還有門市黃金的介紹，處長底下有經理、副理、主任跟專員，伊對下面的經理關於業務上的討論，會定期或不定期開會，內容不太一定，比如說伊轄下的業務同仁銷售上有遇到什麼樣的問題，伊等就會拿出來討論，協助他，最主要如果是剛新進的同仁對伊等公司黃金的流程還不是這麼熟悉的話，伊等也會針對這個部分去協助他，也會幫忙整合下面業務員、專員的業績，然後回報給上面的被告丁○○，伊對於下面專員、業務員的業績會設定一定的標準，這個標準是被告丁○○在主管會議設定給伊等的，被告丁○○ 會在定期每週召開的主管會議上跟伊等進行檢討，如果沒有達標的話，會請各處的人去對下面的專員、業務員做指示跟協助，伊等就是負責布達，協助業務人員，伊等會對下面的業務員進行教育訓練，協助業務員怎麼去讓客戶對伊等的黃金買賣有興趣，也會定期或不定期開會，伊也有開過課，講全球五大金商的介紹跟認識，跟臺灣銀行黃金存摺商品的比較，還有銀樓的生態等語（見本院卷6第132頁至第140頁）。２、證人即共同被告庚○○於本院審判程序中具結證稱：被告黃炳翔是業務部的幹部，也是經理等語（見本院卷5第338頁）。３、綜合上開被告黃炳翔之供述、證人即共同被告庚○○之證述內容以觀，可見被告黃炳翔在標準金商公司擔任營業三處處長，會對其所屬業務員進行教育訓練，整合其所屬業務員之業績，並負責布達被告丁○○之指示。㈢、被告卓松達部分１、被告卓松達於調詢中供稱：伊在標準金商公司擔任第二處處長，負責第二處績效及人員管理，獎金計算方式是由公司顧問即被告郭一鶚設計，再由公司幹部討論後執行，後來被告丁○○有要求伊等幹部幫忙想一些方案，讓業績能夠比較好，伊將伊設計的獎金方案交給被告丁○○看，被告丁○○會做修改後執行等語（見偵1卷第76頁背面、第77頁背面）；又於本院審判程序中供稱：伊一開始進標準金商公司是承攬商，後來才慢慢升上來當經理，最後當處長，那時候可能是招攬的客戶比較多，所以可能是因為這樣就升伊，處長的職務內容跟比較低層業務員的職務內容沒有不一樣的地方，只是要多做一些事情，例如要把簽到的統計表還有業績的彙整表做整理，由伊這個處長整理之後，給被告丁○○，對於承攬商的業績有沒有達標沒有做考核，但被告丁○○覺得業績不夠時，會跟伊說你可能要多注意啊，大概會講一下，公司之前都有安排好教育訓練的課程，伊等會依照教案的內容上課，伊那時候是上公司介紹，內容是公司可能有香港的公司背景，在臺灣是傳統銀樓，有辦開戶，網路預定買賣，黃金實體買賣，目前營業處有幾間，負責人是誰，總經理是誰，大概做一個簡單的介紹，也有開過獎敘制度、晉升管理辦法、組織獎金結構等等的課程，就是依照公司制定出來的規則，去幫新人上課，公司政策的制定、黃金買賣的商業模式構想、業務制度的規劃這些過程伊沒有參與決策，是伊進去標準金商公司前就已經決定了等語（見本院卷6第108頁至第109頁、第111頁至第114頁、第116頁至第117頁）。２、證人楊漢森於本院審判程序中具結證稱：伊是被告卓松達招募進來的，在基隆路那邊面試，是被告卓松達面試伊，當時被告卓松達是業務經理，伊直屬上級是被告卓松達等語（見本院卷5第357頁至第358頁、第364頁）。３、證人壬○○於本院審判程序中具結證稱：被告卓松達跟伊等一樣都是算比較基層的員工，所以比較沒有決策的權力，被告卓松達比較少對員工進行教育訓練，伊有上過被告卓松達的課等語（見本院卷6第93頁、第99頁）。４、證人即共同被告丁○○於本院審判程序中具結證稱：被告卓松達幫公司設計很多，比如說獎勵旅遊的、獎勵業績的，譬如說去日本東京旅遊等語（見本院卷6第348頁）。５、證人即共同被告廖柏凱於本院審判程序中具結證稱：伊進標準金商公司時，是被告邱薡宬及被告卓松達面試伊等語（見本院卷6第221頁）。６、證人即共同被告庚○○於本院審判程序中具結證稱：被告卓松達是業務部的幹部，也是經理等語（見本院卷5第338頁）。７、綜合上開被告卓松達之供述、證人楊漢森、壬○○、證人即共同被告丁○○、廖柏凱、庚○○之證述內容以觀，可見被告卓松達在標準金商公司擔任營業二處之處長，負責招募員工、教育訓練、績效及人員管理等業務，並有協助被告丁○○改善標準金商公司之獎金方案。㈣、被告郭一鶚部分１、被告郭一鶚於偵查中供稱：伊沒有在標準金商公司任職，因為被告丁○○認識伊很久，被告丁○○曾經問伊一些事情，伊就會表示意見被告丁○○有問伊標準金商公司之佣金制度，伊的電子郵件地址是uniil00000005.hinet.net，被告地○○會將標準金商公司之損益情形、相關帳戶餘額、訂貨款收訖確認書、營收支出、訂金淨額、臺港兩地匯款情形、交易明細、辦公室照片等資料寄給伊，但伊不一定有看，發電子郵件不是伊指示的，伊認為是被告丁○○想希望伊入股，而提供標準金商公司資訊等語（見X12卷第189頁，X14卷第67頁）。２、訊據證人即共同被告丁○○於偵查中具結證稱：伊是被告黎森鵬、郭一鶚找進標準金商公司，被告邱薡宬是被告郭一鶚的下屬，被告邱薡宬是標準金商公司做期貨交易業務方面的最高負責人，聽命於被告郭一鶚和被告黎森鵬等語（見X13卷第99頁）；又於本院審判程序具結證稱：所有事情都是被告郭一鶚在公司負責的等語（見本院卷6第頁）。３、證人即共同被告卓松達於偵查中具結證稱：被告郭一鶚從伊進入標準金商公司時，被告郭一鶚就是顧問，但對於公司的幹部及業務人員宣達公司之經營模式跟方向之人都是被告丁○○跟被告邱薡宬，被告郭一鶚不會出現等語（見X11卷第390 頁）；又於本院審判程序中具結證稱：被告郭一鶚為標準金商公司顧問乙事，是伊聽說的等語（見本院卷6第127頁）。４、復細繹卷內被告郭一鶚之電子郵件內容，可見被告丁○○在辭去標準金商公司董事長時，會跟被告郭一鶚報告（見X13卷第261頁）；被告郭一鶚會通知被告丁○○等人標準金商公司之手機網路交易平台已經上線（見Y5卷第193頁）；被告郭一鶚亦會設計標準金商公司之佣金辦法（見Y5卷第207頁、第279頁）；被告郭一鶚會寄標準金商公司之會議摘錄給被告丁○○等人（見Y5卷第243頁）；被告郭一鶚會校對標準金商公司之預定買賣約定書（見Y5卷第327頁）。５、綜合上開被告郭一鶚之供述、證人即共同被告丁○○、卓松達之證述，及卷內電子郵件內容以觀，可見被告郭一鶚雖未任職於標準金商公司，但係擔任類似標準金商公司顧問之角色，為標準金商公司之制度提供建言。㈤、被告邱薡宬部分１、被告邱薡宬於偵查中供稱：伊在標準金商公司負責承攬商的人員招募、訓練跟展業即賣金條，被告廖柏凱、卓松達、黃炳翔是伊面試進入標準金商公司的，伊訓練授課內容為臺灣銀樓的現況，全球五大金商，黃金條塊的規格、換算及廠商，電子平台的操作，還有獎金的計算，伊當時是業務部副總經理，後來因為方便拓展業務，伊名片上有印業務部總經理，當時業務部沒有總經理等語（見X12卷第187頁至第187頁背面，X14卷第93頁背面、第95頁）。２、證人癸○○於本院審判程序中具結證稱：標準金商公司的董事長是被告丁○○，總經理是被告邱薡宬，主要是被告邱薡宬在布達事情，一定是被告丁○○在決策，伊等早會的時候，被告邱薡宬都要負責來跟伊等布達事情，伊要來布達事情的話，一定是透過被告丁○○那邊有收到訊息，才來講的等語（見本院卷5第408頁、第413頁）。３、證人壬○○於本院審判程序中具結證稱：標準金商公司的負責人是被告丁○○，總經理是被告邱薡宬，標準金商公司的業務跟經營的決策是由被告丁○○、總經理即被告邱薡宬或其他的高階主管決定吧，那時候聽好像還有香港那邊的，伊有上過被告邱薡宬的課，被告邱薡宬算是高階主管等語（見本院卷6第92頁至第93頁、第100頁、第103頁）。４、訊據證人即共同被告丁○○於偵查中具結證稱：伊是被告黎森鵬、郭一鶚找進標準金商公司，被告邱薡宬是被告郭一鶚的下屬，被告邱薡宬是標準金商公司做期貨交易業務方面的最高負責人，聽命於被告郭一鶚和被告黎森鵬等語（見X13卷第99頁）。５、證人即共同被告黃炳翔於偵查中具結證稱：伊進標準金商公司是被告邱薡宬面試，被告邱薡宬是總經理等語（見偵5卷第210頁）；又於本院審判程序中具結證稱：伊進標準金商公司時，是被告邱薡宬面試伊等語（見本院卷6第131頁）。６、證人即共同被告卓松達於偵查中具結證稱：104年4月之前，被告邱薡宬在標準金商公司擔任總經理，被告邱薡宬對於標準金商公司所設立之網路黃金買賣交易平台是知情等語（見X11卷第389頁）。７、證人即共同被告廖柏凱於本院審判程序中具結證稱：伊進標準金商公司時，是被告邱薡宬及被告卓松達面試伊等語（見本院卷6第221頁）。８、證人即共同被告地○○於本院審判程序中具結證稱：被告邱薡宬是業務部的主管等語（見本院卷6第240頁）。９、綜合上開被告邱薡宬之供述、證人癸○○、壬○○、證人即共同被告丁○○、黃炳翔、卓松達、廖柏凱、地○○之證述內容以觀，可見被告邱薡宬確實為標準金商公司之總經理，並為業務部之主管，負責人員招募、教育訓練、布達事項等業務。㈥、被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚與被告丁○○ 等人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔１、按共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。故而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實施犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實施屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實施之範圍，均屬共同正犯（最高法院110年度台上字第5323號判決意旨參照）。２、經查，綜合前開人證、物證以觀，被告廖柏凱在標準金商公司擔任副總，被告黃炳翔擔任營業三處之處長，被告卓松達擔任營業二處之處長，被告邱薡宬擔任總經理，被告郭一鶚類似標準金商公司之顧問，渠等職位非低，知悉標準金商公司黃金網路預定買賣交易之內容，卻仍為標準金商公司之業務員提供教育訓練、為標準金商公司之制度提供建言，有助益於被告丁○○未經許可擅自經營期貨交易事業犯行之完成，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達並有自身實際招攬投資人進行投資，而實施屬於構成要件之行為，基於如上功能性犯罪支配理論之說明，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚自與被告丁○○等人就本案犯行成立未經許可擅自經營期貨交易事業罪之共同正犯甚明。是被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚辯稱：伊等未參與本案犯行云云，實無足採。３、再者，共同正犯僅須與正犯有犯意聯絡及行為分擔即可，至於有無決策權限則非所問。是被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達辯稱：伊等對於標準金商公司沒有決策權限云云，縱認屬實，亦無解於共同正犯之成立。故被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達辯稱：伊等對於標準金商公司之事務無決策權限，故不構成共同正犯云云，亦不可採。四、總結以言，本件事證明確，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚所辯無非事後卸責之詞，不足為採。被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚之犯行均堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名㈠、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（民國108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。而因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，依期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。㈡、經查，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚任職之標準金商公司並未獲得金融監督管理委員會（下稱金管會）許可發給證照，卻仍利用網路平台供客戶下單，客戶下單並給付押金後，即得買賣一定倍數之黃金，並結算差價，是依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認上開行為顯屬從事期貨交易業務至明。從而，核被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚所為，均係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。二、共犯次按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。準此，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚與被告丁○○、地○○、宇○○、黎森鵬、陳子明、庚○○就上開未經許可擅自經營期貨交易業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、集合犯㈠、按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。㈡、經查，被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚基於未經許可擅自經營期貨交易業務之犯意，於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第56條第1項之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。四、本案無刑法第16條之適用被告黃炳翔、卓松達雖辯稱：伊等不知道本案有違反期貨交易法云云。惟查：㈠、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106年度台上字第231號、100年度台上字第4574號判決意旨參照）。是刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。㈡、經查，非期貨商而經營期貨交易業務，係違反政府遏止非法期貨交易活動之禁令，影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障，故而期貨交易法第56條第1項予以禁止及規範，上述規定固為金融秩序之相關金融法規，具有某程度之專業性，一般社會大眾未必當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容，然對於法律禁止「地下期貨」行為，倘違反當涉有刑事責任等節，則既廣為報章披露，係眾所週知之事實。而本案標準金商公司黃金條塊網路交易具有槓桿保證金之性質，業經本院論述如前，被告黃炳翔、卓松達均為智慮成熟，具有一般社會知識經驗之人，渠等既明知投資人存入訂金後，即得以約4倍槓桿倍數之方式進行黃金交易，渠等應可認知本案交易即為槓桿保證金交易，是被告黃炳翔、卓松達辯稱：伊等不知道本案有違反期貨交易法云云，並不可採。㈢、況按若發生禁止錯誤，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」之規定，並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果，而係應依個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑（最高法院109年度台上字第5405號判決意旨參照）。準此，被告黃炳翔、卓松達倘對於相關法規有不明瞭之處，理應諮詢主管機關或相關專業人士以尋求適法、妥當之規劃，而非逕為違反期貨交易法之犯行，事後再辯稱不知法律。從而，本件被告黃炳翔、卓松達對於違反期貨交易法規定之犯行，自難謂欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其刑事責任或得以減輕刑責甚明。從而，被告黃炳翔、卓松達此部分所辯，尚無從據為免責或減輕刑責之正當理由，並不足採。五、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚所犯之罪，分別量處如主文之刑㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況１、被告廖柏凱於本院審判程序中自稱：伊學歷為交通大學畢業，臺大商研所碩士畢業，博士班沒畢業，畢業當完兵後先在玉山銀行工作，之後來到標準金商公司擔任業務員，後來標準金商公司遇到狀況，又來到中租迪和公司做一段時間之後，現在在新光人壽工作，每月收入約4、5萬元，目前有信貸、車貸、房貸，信貸每月還1萬8,000多元，車貸每月還1萬5,000多元，房貸每月還2萬5,000元，目前跟太太、丈母娘同住，沒有小孩，要扶養伊父母等語（見本院卷7第110頁）。２、被告黃炳翔於本院審判程序中自稱：伊學歷為淡江大學畢業，之前從事過保險業、銀行業，銀行業是做信用卡部分，標準金商公司結束後曾經有跟朋友合夥開過些小酒吧，現在也收了，目前算自由業，投保在外面公會，所以目前暫時還沒有固定的收入，收入大概每月2、3萬元，伊要扶養母親，家中有1個妹妹，妹妹目前有正職，伊負責伊自己的收入跟伊家庭的支出，目前沒有貸款等語（見本院卷7第110頁）。３、被告卓松達於本院審判程序中自稱：伊學歷為專科畢業，過去都是從事金融業，在銀行、保險業，目前每月收入約6萬多元，從標準金商公司離開後，現在從事保險業，目前有信貸、車貸、房貸，每月信貸要繳1萬6,000元左右，房貸是3 萬8,000元、車貸是近期可能會有，目前還沒有，但未來會有，目前要扶養母親，已婚，沒有小孩等語（見本院卷7第110頁）。４、被告邱薡宬於本院審判程序中自稱：伊學歷為東吳大學政治系肄業，當過3年半空軍的職業軍人，退伍後也都是從事業務工作，90年在龍巖人本當處長，94年離職，之後回臺北，離開標準金商公司後，目前跟弟弟合夥開運動器材設備租賃公司叫優賃家，伊是大股東，這幾年伊等都有接到像鴻海，一些大企業健身房的配置，所以目前狀態還不錯，目前年薪應該有超過300萬元，伊信貸還有2萬多元，車貸有10幾萬元，伊已離婚10幾年，有2個小孩，兒子18歲，女兒17歲，目前1個人住臺北，兒子跟爺爺、奶奶住，女兒住宿舍，生活費用包含伊父母，全部都是伊負責等語（見本院卷7第111頁）。５、被告郭一鶚於本院審判程序中自稱：伊學歷為中興大學臺北校區經濟系畢業，年輕時開過銀樓，從事過旅遊業，也做過移民的顧問公司，退休約有10年，目前伊勞保的退休年金是1萬1,000元，伊太太也退休了，退休金約有2萬多元，沒有車子，沒有房貸，小孩不需要伊等照顧，沒有負債，過得很平常等語（見本院卷7第111頁）。㈡、品行素行１、被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、郭一鶚前無犯罪科刑紀錄，有被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、郭一鶚之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷7第185頁至第189頁、第195頁），堪認被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、郭一鶚素行良好。２、被告邱薡宬前於85年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）於85年12月12日，以85年度易字第7728號判決處有期徒刑3月，案經上訴，復由臺灣高等法院於86年3月6日，以86年度上易字第722號判決駁回上訴確定；又於97年間，因侵占案件，經臺灣板橋地方法院於97年9月12日，以97年度訴字第2310號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，並於97年10月23日易科罰金執行完畢；又於102年間，因違反期貨交易法案件，經本院於104年2月6日，以103年度金訴字第2號判決處有期徒刑6月確定，並於105年1月18日易服社會勞動執行完畢（以上於本件不構成累犯）等情，有被告邱薡宬之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷7第191頁至第193頁），堪認被告邱薡宬素行不佳。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。本案被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚明知未經主管機關金管會許可，不得擅自經營期貨交易業務，竟仍因貪圖小利，以前揭方式違法經營期貨交易業務，所為足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，造成投資人損失，實屬不該。㈣、犯罪分工與參與程度審酌被告郭一鶚參與制定標準金商公司之制度，被告邱薡宬擔任標準金商公司之總經理，渠等接近犯罪核心要角之地位，主導本案犯行，是渠等犯罪分工及參與程度最深；而被告廖柏凱為標準金商公司之副總，被告黃炳翔、卓松達為標準金商公司之處長，依據公司高層之指示執行本案犯行，犯罪分工及參與程度較輕，故應以被告郭一鶚、邱薡宬、廖柏凱、黃炳翔、卓松達對於犯罪行為之貢獻程度，在量刑上予以區隔。㈤、本院其他考量事項１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴、在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，被告廖柏凱、黃炳翔、邱薡宬、郭一鶚均矢口否認犯行，未有悔意，犯後態度難謂良好。至於被告卓松達雖亦否認犯行，惟念本案係因被告卓松達提出檢舉，因而查獲，且被告卓松達於偵查中配合偵辦，是認被告卓松達犯後態度較被告廖柏凱、黃炳翔、邱薡宬、郭一鶚良好。㈥、本院綜合考量被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚本案犯行，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚能切實記取教訓，切勿再犯。㈦、至被告卓松達所犯期貨交易法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪之最重法定本刑為7年以下有期徒刑，此部分尚不得依刑法第41條第1項前段規定易科罰金，爰不諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，然因同條第2項明定以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告卓松達依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，併此敘明。肆、沒收一、犯罪所得部分㈠、被告廖柏凱部分被告廖柏凱任職於標準金商公司，於105年2月17日調詢時供稱：伊每月底薪為4萬5,000元，加上佣金與獎金依業績狀況，每月約6萬元至10多萬元不等等語（見他2卷第34頁背面）。然標準金商公司之營業項目，同時包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明標準金商公司所為合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例為何，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告廖柏凱為有利之認定，認被告廖柏凱並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收。㈡、被告黃炳翔部分被告黃炳翔任職於標準金商公司，於105年2月17日調詢時供稱：伊擔任處長，每月底薪3萬5,000元，伊亦可招攬業務獲取業績獎金，此外，公司每個月會提撥轄下所有業務人員總薪資收入之3％作為伊的組織領導獎金，每月收入約在4萬元至10萬元之間不等，依業務多寡而定等語（見他2卷第25頁背面）。然標準金商公司之營業項目，同時包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明標準金商公司所為合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例為何，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告黃炳翔為有利之認定，認被告黃炳翔並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收。㈢、被告卓松達部分被告卓松達任職於標準金商公司，於105年3月22日調詢時供稱：伊於標準金商公司自103年5月至105年1月間共支領131 萬9,202元薪資等語（見偵1卷第78頁）。然標準金商公司之營業項目，同時包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明標準金商公司所為合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例為何，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告卓松達為有利之認定，認被告卓松達並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收。㈣、被告邱薡宬部分被告邱薡宬任職於標準金商公司，於108年1月9日偵訊時供稱：伊每月薪資為3萬5,000元等語（見X14卷第94頁）。然標準金商公司之營業項目，同時包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明標準金商公司所為合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例為何，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告邱薡宬為有利之認定，認被告邱薡宬並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收。㈤、被告郭一鶚部分被告郭一鶚並未任職於標準金商公司，且依卷內事證，並無足夠之證據可證明被告郭一鶚有獲得來自標準金商公司之所得，故認被告郭一鶚並無來自非法行為之所得，而不予宣告沒收。二、犯罪所用之物部分㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。㈡、經查，扣案如附表1所示之物，均非違禁品，且該等之物核其性質屬於證據資料，均非專供本件犯罪所用或預備所用之物，又該等物品自扣案迄今已有6年之久，即使其中有部分物品曾為被告丁○○等人實施前開犯行所使用，亦已失其時效性，縱予沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，是本院認尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官陳慧玲追加起訴，由檢察官由檢察官郭昭吟、林俊廷、陳照世、郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　25　　日刑事第一庭審判長法　官　周玉琦法官吳志強法官於民國110年12月27 日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2 項後段規定，由周玉琦審判長附記。法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

臺灣臺北地方法院107年度金訴字第5號

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