108年度易字第390號｜刑事：電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：108 年 11 月 21 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第390號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　陳岳宏選任辯護人　陳逸融律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24480號、第24481號），本院判決如下：主文陳岳宏無罪。理由一、公訴意旨略以：被告陳岳宏明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，由不詳時日起，分別在公眾得出入之新北市○○區○○路0段000號1樓內擺設「選物販賣機」1臺及在新北市○○區○○路000號內擺設「選物販賣機」2臺（起訴書誤載為3臺，業經檢察官更正），並分別在上開「選物販賣機」上記載保證取物之金額為新臺幣（下同）1,280元及1,680元，該機臺內擺放與保證取物設定金額顯不相當而價值僅為 1,000元之藍牙喇叭商品，該機臺須依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得機臺內物品，使該機臺實質上成為具有射倖性。該機臺之玩法係由消費者每投入10元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸機臺即被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該物品，以此方式經營電子遊戲機具。嗣於民國107年7月27日下午4時4分許及同年8月27日下午4時55分許，為新北市政府警察局新店分局會同新北市政府警察局經濟發展局人員臨檢查獲。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌、刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判決意旨足資參照。三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、105年6月20日經商字第10502061730號函、內政部警政署105年12月20日警署行字第1050180182號函、新北市政府警察局新店分局江陵派出所於107年7月27日、同年8月24日之臨檢紀錄表、新北市政府稽查商業活動於同年7月27日、同年8月24日之現場紀錄表、現場蒐證照片、現場蒐證光碟截圖等件為其論據。四、訊據被告固坦承於上開時、地擺設本案合計3臺「選物販賣機」之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，並辯稱：其約自107年5月間向他人承租前開兩址之機臺，該等機臺均屬選物販賣機而非電子遊戲機，且出租人亦有提供相關評定為選物販賣機之資料，該等機臺均具有保證取物功能，雖因保護商品而加裝彈力網於商品下方檯面，但不影響原本設計及保證取物之功能，當投入保證取物金額時，爪子就會夾取商品直接到洞口，不會掉落到或碰觸到彈跳網等語；辯護人則為其辯護稱：被告所承租之本案3 臺「選物販賣機」為全新企業社之選物販賣機二代，業由經濟部評鑑認定非屬電子遊戲機，而無違反電子遊戲場業管理條例之情，被告亦未為更改機臺仍保有「強爪模式」之保證取物功能，更已標示保證取物價格，且物品之價值為1,000 元之藍芽喇叭與保證取物之1,280元、1,680元售價，參以臺北市商業科員沈秉南於臺灣高等法院107年度上易自字第1698號案件中所證稱：倘貨品成本6、700元，但保證取物價格標示1,600多元，應認相當等語，足見本案販售價格亦屬相當，又本案3臺「選物販賣機」亦未有影響取物可能性之設施，綜上足見本案3臺「選物販賣機」不具有射倖性，而屬經濟部所認定之選物販賣機，且起訴書並未就布置彈力網為起訴，至被告雖在置物檯底部安裝彈力網，惟非加裝障礙物而不影響選物販賣機之「取物可能性」，亦不影響其「對價保證取物」功能，更無射倖性可言，自不構成犯罪，相類案件均為不起訴處分及無罪判決，爰請為被告無罪之諭知等語。經查： (一)被告於107年5月間某日起分別在新北市○○區○○路0段000號1樓內擺設「選物販賣機」1臺及在新北市○○區○○路000號內擺設「選物販賣機」2臺（上開3臺機臺合稱為本案機臺），並分別在上開「選物販賣機」上記載保證取物之金額為1,280元及1,680元，該機臺內擺放與價值為1,000元之藍牙喇叭商品。該機臺之玩法係由消費者每投入10元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪抓取物品1次，不論有無抓取出物品，消費者所投入之10元均歸機臺即被告所有之事實，業據被告供承在卷（見本院108年度易字第390號卷，下稱本院卷第262頁），並有新北市政府警察局新店分局江陵派出所於107年7月27日、同年8月24日之臨檢紀錄表、新北市政府稽查商業活動於同年7月27日、同年8月24日之現場紀錄表、現場蒐證照片（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第24480號卷，下稱偵卷，第23頁至第25頁、第41頁至第43頁；同署107年度偵字第 24481號卷，下稱偵24481號卷第17頁至第19頁、第31頁至第34頁）、現場蒐證光碟截圖（見本院卷第165頁至第173頁）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。 (二)被告擺放本案機臺3臺是否屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機而犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪： ⒈按電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」。主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。依此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在前開條例規定之範疇，而無須經主管機關評鑑及分類。 ⒉依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容以觀（見偵卷第27至29頁），可知就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」等語。是以，理應係以電動機具符合具有「保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要素時，即認係對價取物而不具有射倖性，因而認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 ⒊本案機臺3臺係由全新企業社所生產而具有選物販賣機二代等額累進等功能，且全新企業社就該類選物販賣機之「財神選物販賣機（DIG TREASURE WORLD）」曾申請評鑑，並經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機乙節，有被告所提中華民國新型第M555039號專利證書、商標註冊證、全新企業社出具之保證書、經濟部107 年6月26日經商字第10702413620號函暨所附之說明書等件可稽（見本院卷第34頁至第45頁），且上開說明書亦載明：該等機臺為10元硬幣1局，並具有保證取物功能……當投幣金額達到禮品售價時，即可不限時間及次數，直到夾中禮品1 個為止等語（見本院卷第45頁），足見本案機臺之原始設計均具有投入金額達販賣金額時即保證取物之功能。再查，本案機臺係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，機具上並均標明「保證取物價格」等情，亦有現場蒐證照片（見偵卷第41頁至第43頁，偵24481號卷第31頁至第34頁）及現場蒐證光碟截圖（見本院卷第165頁至第173頁）等件可稽，可見被告設置本案機臺供消費者把玩時，其所公告取物規則中仍載有保證取物之約定，足見其所辯稱：本案機臺出廠時均具有保證取物功能，故消費者投入達保證取物功能之金額時，即會開啟強爪模式直至取得商品，其亦未變更保證取物之功能等語，已非無據。 ⒋檢察官雖認：本案機臺設置彈跳裝置而影響保證取物功能，故屬電子遊戲機等語。經查，經本院向臺北市政府警察局新店分局函詢本案機臺查獲時是否有保證取物功能或改裝、未扣押機臺之原因等事項，嗣該局函覆以：「本案選物販賣機2臺於現場設有公告1,280元及1,680元之保證取物價，惟本分局人員並未測試；另會同新北市經濟發展局人員至現場認定該機臺僅發現有改裝彈跳裝置。本案現場查獲時，通知機臺主陳岳宏及該選物販賣機店店主均未到場配合調查。另查機臺非為陳岳宏所有，係由店主承租予機臺主陳岳宏，故僅就現場所見改裝彈跳裝置部分進行取締，並未查扣機臺」等語，有新北市政府警察局新店分局108年6月3日新北警店刑字第1083740012號暨所附員警職務報告等件可稽（見本院卷第91頁至第94頁），足見承辦員警於查獲本案機臺時，僅因該等機臺設有彈跳裝置而為查緝，並未認欠缺保證取物功能，更未就此功能為採證或查扣機臺。再依現場蒐證照片（見偵卷第41頁至第43頁，偵24481號卷第31頁至第34頁）及現場蒐證光碟截圖（見本院卷第165頁至第173頁）所示，可悉被告所加裝彈力網之位置在用以擺放商品之檯面上，而非取物之出口，佐以其內商品之體積非巨，亦未見以爪子抓取商品後至取物出口之路徑間有足影響保證取物功能之設計或改裝之事實，復經檢察官勘驗前揭函文所附新店分局現場蒐證光碟後，亦認影片內之蒐證畫面尚無法證明彈跳裝置之設置將影響保證取物功能等語，此亦有補充理由書（見本院卷第138頁）可稽。又因本案機臺未經警扣案，且檢察官亦對被告事後自行蒐證之本案機臺影片中機臺同一性、證明力均有所爭執（見本院卷第115頁），致本院亦無從依卷內證據認定本案機臺確有欠缺保證取物功能之情，即依卷內事證，均不足認本案機臺有欠缺保證取物功能，或有為影響保證取物功能之設計或改裝，本於「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，應為被告有利之認定，而認本案機臺除已標示保證取物價格外，亦具有保證取物功能及取物可能性為當。 ⒌檢察官另認：本案機臺擺放商品與保證取物金額顯不相當，而非對價取物，顯具有射倖性，而屬電子遊戲機等語。惟依據前揭現場照片（見偵卷第41頁至第43頁，偵24481號卷第 31頁至第34頁）及現場蒐證光碟截圖（見本院卷第165頁至第173頁）所示，可知本案機臺上所標示保證取物價格分別為1,280元及1,680元，機具內置放之商品樣式均為藍芽喇叭等情。又查，被告辯稱：該等藍芽喇叭之價值約為1,000元等語，業據其提出商品網頁資料為佐（見本院107年度審易字第3772號卷第179頁至第181頁），應認可採。則依經濟部前揭函釋所稱之「物品價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機臺內擺放之商品價格「顯不相當」，非指所設定選物販賣機內之商品售價，必須等於或高於成本，而讓業者毫無賺取價差之營利空間，且商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機臺保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營本案機臺，必有成本支出，須負擔承租機臺租金、內部貨物進價，另須加計經營所欲獲之利潤，故本案機臺內商品之價值雖約為1,000元，而有低於1,280元及1,680元之保證取物價格之情形，仍難認商品價值及保證取物金額即係顯不相當。 ⒍檢察官又認：依經濟部105年6月20日經商字第00000000000 函釋之整體意旨觀之，本案機臺仍須無涉射悻性始足認為選物販賣機，則依現場蒐證畫面顯示，被告至少於其中編號24號機臺之「親愛的顧客請注意」公告中，以紅色印刷字體明顯公告：「請依序投幣操作，如未達商品標價有夾中商品，即為折價銷售等語」，足見本案機臺憑藉其內電腦面板之隨機設定，消費者確實可能於某條件成就情形下，僅以10元之單次投幣即獲致上述價格顯不相當之機內商品，即全賴機器內建之程式，藉憑射倖機會，提供業者與消費者間一博弈平台，消費者並可能因而獲取與其投幣價值顯不相當之利益，係「不確定條件下」以「不相當代價」使消費者獲致高額價值商品，堪認本案機臺均具射倖性而屬賭博機具等語。惟查，如前所述，本案機臺3臺既均具備「保證取物」功能，皆係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，即難認有射倖性。況檢察官雖認本案機臺之電腦面板為隨機設定，使消費者在不確定條件下可獲致高額價值商品，然除未指明隨機設定之具體內容為何，亦未提供相關事證為佐；再者，本案機臺、IC面板均未扣案，亦無從勘驗以測試本案機臺究於何條件下產生保證取物功能，自難逕認本案機臺之設定係基於不確定之條件或偶然機率而使消費者取得商品，更不足推認具有射倖性。再者，消費者雖可能藉由技術及熟練程度或前一消費者已投入相當金額，而提前於投入保證取物金額前即獲取商品，然此仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別。 ⒎綜上，被告所擺設之本案機臺3臺，顯均合於前揭經濟部函釋所稱「保證取物模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，且未有更動操作流程及影響操作結果，足認客觀上均屬「選物販賣機」，而非電子遊戲機。再者，主管機關既有評鑑分類及公告之職權，評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，則被告雖確擺設本案機臺，亦難認其主觀上有非法經營電子遊戲場業之犯意。 ⒏檢察官雖聲請傳喚現場查獲員警及新北市經發局現場查獲人員，欲證明本案查獲時保證取物功能是否正常等語。惟查，查獲本案機臺時在場人員均未就保證取物功能為測試等情，業據新北市政府警察局新店分局108年6月3日新北警店刑字第1083740012號函覆明確（見本院卷第91頁），足認前揭證人與待證事實無重要關係，應認無調查必要而駁回聲請。另辯護人為被告辯護稱：本案機臺加裝彈力網之部分未經起訴等語，惟按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，查本案檢察官起訴被告之犯罪事實為擺設本案機臺之犯行，則本案機臺內加裝彈力網等相關設置情形，自均屬檢察官起訴之範圍，辯護人此部分所辯，容有誤會，附此敘明。 (三)被告擺放本案機臺3臺，是否構成刑法第266條第1項之賭博罪：承前所述，本案查獲之本案機臺3臺，具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，則被告擺放機臺之行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。五、綜上，檢察官所為舉證，尚不足以證明本案查獲之本案機臺為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是被告縱未領有電子遊戲場業營業級別證即擺放本案機臺供人把玩，仍無違反電子遊戲場業管理條例之規定。又本案機臺既屬選物販賣機，亦不具射倖性，則被告擺放本案機臺之行為，尚與賭博罪之構成要件有間。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指前揭犯行，揆之上開說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳國安偵查起訴，檢察官曾士哲、孟令士到庭執行職務。中華民國 108 年 11 月 21 日刑事第六庭法官劉宇霖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜君中華民國 108 年 11 月 22 日

臺灣臺北地方法院108年度易字第390號

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