臺灣臺北地方法院108年度簡字第419號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　108年度簡字第419號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

良毅企業有限公司

代表人

連彩芬

被告

大來重工有限公司

代表人

宋英浩

被告

七發股份有限公司

兼首二被告

之代理人及

上一人之代表人

趙善良

上一人之選任辯護人

李傳侯律師

上一人之選任辯護人

謝思賢律師

被告

霖意興業有限公司

代表人

陳敏惠

兼代理人

林德富

上二人共同選任辯護人

林凱律師

上二人共同選任辯護人

詹奕聰律師

被告

張木榮

選任辯護人

林大偉律師

選任辯護人

王宏濱律師

被告

林茂盛

被告

蕭財祥

被告

裕佳汽車股份有限公司

代表人

洪舜彥

代表人

上一人之代

代表人

理人及上三

代表人

人共同選任

辯護人

余淑杏律師

辯護人

黃思雅律師

被告

通禾環保科技股份有限公司

兼代表人

何文聰

上一人之選任辯護人

陳鴻琪律師

被告

惠仁實業股份有限公司

兼代表人

金家瑞

上二人共同選任辯護人

陳怡均律師

上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6261號），嗣被告等於本院準備程序中自白犯罪（107年度訴字第420 號），本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：

主文

事實

一、趙善良為六鼎有限公司（已於民國102 年10月17日解散，未經起訴）、七發股份有限公司（下稱七發公司）、鴻海先進科技有限公司（已解散，下稱鴻海先進公司，另經檢察官為不起訴處分）、良毅企業有限公司（下稱良毅公司）、大來重工有限公司（下稱大來公司）等公司之實際負責人，實質掌控該等公司之營運；林德富為昌運貿易有限公司（已於106 年6 月22日解散，下稱昌運公司，另經檢察官為不起訴處分）、霖意興業有限公司（下稱霖意公司）之實際負責人；金家瑞為惠仁實業股份有限公司（下稱惠仁公司）之負責人；何文聰為通禾環保科技股份有限公司（下稱通禾公司）之負責人；張木榮為久崴國際有限公司（已於106 年9 月11日解散，下稱久崴公司，另經檢察官為不起訴處分）之負責人；林茂盛、蕭財祥則為裕佳汽車股份有限公司（下稱裕佳公司）之總經理與業務經理。其等為能於下述採購案件中，使某特定公司取得標案，而為下述行為：

㈠趙善良於附表二編號1 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促林德富擔任負責人之昌運公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知其自己並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之林德富共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由趙善良以六鼎公司陪標，且不與昌運公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，就該編號之標案於所示日期之開標發生不正確結果，由昌運公司以優於六鼎公司所提出新臺幣（下同）548 萬元之540 萬元之價格得標。

㈡趙善良於附表二編號2 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促林德富擔任負責人之霖意公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知其自己並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之林德富、張木榮共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由趙善良以七發公司陪標、張木榮以久崴公司陪標，均不與霖意公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，惟因該次標案另有如附表二編號2 所示其他投標廠商即慧可企業有限公司（下稱慧可公司）參與競標並以最低標得標，致未能如趙善良、林德富、張木榮之計畫得標而未遂。

㈢趙善良於附表二編號3 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促其自己擔任負責人之鴻海公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知何文聰擔任負責人之通禾公司及金家瑞擔任負責人之惠仁公司並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之何文聰、金家瑞共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由何文聰、金家瑞各以上述公司陪標，均不與鴻海公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，就該編號之標案於所示日期之開標發生不正確結果，由鴻海公司以平底價之1824萬元最價格得標。

㈣趙善良於附表二編號4 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促其自己擔任負責人之鴻海公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知張木榮擔任負責人之久崴公司及金家瑞擔任負責人之惠仁公司並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之張木榮、金家瑞共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由張木榮、金家瑞各以上述公司陪標，均不與鴻海公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，就該編號之標案於所示日期之開標發生不正確結果，由鴻海公司以579 萬5000元之最價格得標。

㈤趙善良於附表二編號5 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促由林茂盛、蕭財祥分別受僱擔任總經理與業務經理之裕佳公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知其自己並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之林茂盛、蕭財祥及林德富共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由趙善良以良毅公司陪標、林德富以昌運公司陪標，均不與裕佳公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，惟因該次標案另有如附表二編號5 所示其他投標廠商即永昌益實業有限公司（下稱永昌益公司）參與競標並以最低價格2549萬元得標，致未能如趙善良、林茂盛、蕭財祥、林德富之計畫得標而未遂。

㈥趙善良於附表二編號6 所示招標機關及公開辦理該編號標案之招標時，意圖使市場上競爭狀態不復存在，復恐因未滿3家合格廠商投標而流標，為促其自己擔任負責人之大來公司足以順利得標，乃於招標後至其等首為投標之日前某日，明知何文聰擔任負責人之通禾公司及金家瑞擔任負責人之惠仁公司並無投標為競爭之真意，竟與具備相同意圖且知悉上情之何文聰、金家瑞共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由何文聰、金家瑞各以上述公司陪標，均不與大來公司為價格上競爭而於該編號所示之日投標，致招標機關之審標人員誤認彼等有競爭關係而陷於錯誤，就該編號之標案於所示日期之開標發生不正確結果，由大來公司以2035萬元最低價格得標。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

事實及理由

一、按為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款後段定有明文。法人如經清算完結並為解散登記，法人格即消滅，訴訟主體即不存在，其情形與自然人之被告死亡者相同，刑事訴訟關係不能成立，法院固應為不受理判決。查，被告霖意公司雖已為解散登記，並向本院民事庭為清算人就任之陳報，然依據交通部公路總局臺北市區監理所107 年8 月1 日之回函，及財政部臺北國稅局107 年8 月16日之回函，被告霖意公司尚有名下之自用小客車自燃料費、營利事業所得稅等債務尚未列入清算中公司之債權而受償，自難認已清算完結等情，業經本院調閱本院民事庭107 年度司司字第326 號呈報清算人卷宗核閱屬實，是被告霖意公司既未清算完結，其法人格仍未消滅，則本件被告霖意公司之起訴自符合法律程式。另其餘法人被告部分，現查尚無進行清算程序之情形，自難其法人格消滅，附此敘明。

二、上揭事實業據被告趙善良於警詢、偵查中均供、證述在卷（見偵12444 卷第6 至9 、34至39、256 至257 頁、訴420 卷第27、147 、306 頁），亦由被告林德富、金家瑞、何文聰、林茂盛、蕭財祥、張木榮各於本院準備程序及審理中坦承明確（見訴420 卷第27、147 、306 、330 、331 、352 、353 頁），並經各法人被告即被告七發公司、良毅公司、大來公司、霖意公司、惠仁公司、通禾公司、裕佳公司於審理中由其代表人或代理人承認在案（見訴420 卷第27、306 、330 、331 、352 、353 頁）；並有如附表二各編號所示之通訊監察書與譯文、各次標案之招標公告、投標標單、決標公告等資料可參（卷證位置詳附表二），復有七發公司、大來公司、良毅公司、六鼎公司、鴻海公司、霖意公司、昌運公司、久崴公司、惠仁公司、通禾公司、裕佳公司之公司登記資料、財團法人金融聯合徵信中心資料存卷為憑（見偵12444 卷第285 至294 、296 頁、偵6261卷第49至59頁），是上開各被告之任意性自白自與事實相符，堪予採信。本件事證明確，各被告犯行堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠法律適用之說明：

1.按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第5 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術及其他非法之方法，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即構成該項之詐術圍標罪（即妨害投標罪），即政府採購法於第87條第3 項詐術圍標罪，係以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院103 年度台上字第414 號、101 年度台上字第6035號判決意旨參照）。

2.再廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。且所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險，即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101 年度台上字第4645號判決意旨參照）。

㈡核被告所為：

1.被告各於如附表二編號1 至6 所示各標案，彼此不為價格競爭參與陪標，以便形式上湊足政府採購法規定之3 家投標廠商為投標之非法方式，使開標發生不正確結果，乃符首開說明之運用詐術及其他非法之方法，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，構成該項之詐術圍標罪，是核被告趙善良、林德富就事實欄一、㈠所為之犯行，被告趙善良、何文聰、金家瑞就事實欄一、㈢所為之犯行，被告趙善良、張木榮、金家瑞就事實欄一、㈣所為之犯行，被告趙善良、何文聰、金家瑞就事實欄一、㈥所為之犯行，均各犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。另被告趙善良、林德富、張木榮就事實欄一、㈡所為之犯行，被告趙善良、林茂盛、蕭財祥、林德富就事實欄一、㈤所為之犯行，則因其等之計畫突有他人參與投標而據此障礙未能順利得標，故論以未遂，是各係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪。

2.就法人被告部分，被告何文聰為附表二編號3 、6 之通禾公司代表人，被告金家瑞為附表二編號3 、4 、6 之惠仁公司代表人，被告趙善良為附表二編號6 之大來公司代表人，其均因執行業務犯上開政府採購法之罪，上揭各法人被告應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金。另被告趙善良、林德富依序為附表二編號2 之七發公司、霖意公司之代表人，被告趙善良另為附表二編號5 之良毅公司代表人，被告林茂盛、蕭財祥則為附表二編號5 之裕佳公司總經理、業務經理即受僱人，亦因執行職務犯上開政府採購法之未遂罪，故就其所犯部分，各法人被告亦應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第6 項、第3 項之罰金。

㈢起訴書雖認各被告就如附表二編號1 至6 之事實，除違反政府採購法第87條第3 項外，尚均有違反同條第4 項之基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，乃共同以契約、協議或其他方式之合意，使陪標廠商不為投標或不為價格之競爭，而參與投標各該標案等情；惟：

1.按政府採購法第87條第4 項（合意圍標）規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩（最高法院103年度台上字第582 號、99年度台上字第2052號判決意旨參照）。且政府採購法第87條第4 項之合意不為價格競爭罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，為犯罪之構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」。乃指行為人以上開方法，使參與投標之廠商，不為價格上之競爭。倘若廠商原無參與投標之意願，係應行為人之請求而參與陪標，自無促使該廠商不為價格競爭，而犯該罪之可言（最高法院105 年度台上字第3245號判決意旨參照）。

2.如附表二各編號所示之陪標廠商按其等之計畫，本即各欲使特定廠商順利得標，自始即無參與競標之真意，是揆諸前開說明，陪標之各廠商自非政府採購法第87條第4 項之被害客體，是所涉被告均無從成立該項之罪，起訴書容有誤會，且此部分業經公訴檢察官當庭就各被告所犯如附表二編號1 至6 之事實為罪名之更正，並就其中附表二編號2 、5 未遂部分併為未遂罪之更正（見訴420 卷第354 頁），本院毋庸再行變更，附此敘明。

㈣被告趙善良、林德富就事實欄一、㈠所為，被告趙善良、何文聰、金家瑞就事實欄一、㈢所為，被告趙善良、張木榮、金家瑞就事實欄一、㈣所為，被告趙善良、何文聰、金家瑞就事實欄一、㈥所為；及就所犯未遂罪部分，即被告趙善良、林德富、張木榮就事實欄一、㈡所為，被告趙善良、林茂盛、蕭財祥、林德富就事實欄一、㈤所為，各部分彼此均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤罪數說明：

1.被告趙善良就附表二編號1 至6 、被告林德富就附表二編號1 、2 、5 、被告張木榮就附表二編號2 、4 ，被告何文聰就附表二編號3 、6 ，被告金家瑞就附表二編號3 、4 、6所為上開數犯罪行為之間，均屬犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰。

2.又被告通禾公司（附表二編號3 、6 ）、被告惠仁公司（附表二編號3 、4 、6 ）依序係因其代表人即被告何文聰、被告金家瑞，因執行業務各犯上開政府採購法之罪，因而連帶受處罰，因此被告通禾公司應就被告何文聰如上開所為之2罪，予以分論併罰；被告惠仁公司亦應就被告金家瑞上開所為之3 罪，予以分論併罰。

㈥附表二編號2 之被告趙善良與七發公司、被告林德富與霖意公司、被告張木榮，及附表二編號5 之被告林茂盛、蕭財祥與裕佳公司、被告趙善良與良毅公司、被告林德富所犯之罪，係未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈦爰以被告趙善良、林德富、張木榮、何文聰、金家瑞、林茂盛、蕭財祥之行為責任為基礎，審酌其等共同以詐術製造廠商競標之假象，致各該招標機關誤認競爭關係存在而開標，已一定程度損害本案標案採購之正確性，有害政府採購制度之公平性，且被告趙善良並於各編號之標案居於主要聯繫犯行之主導地位，其餘被告林德富、張木榮、何文聰、金家瑞、林茂盛、蕭財祥則配合被告趙善良之聯繫為虛偽陪標，各所為誠屬不該；惟念及被告趙善良自始即承認錯誤，坦承犯行之態度，其餘被告則最終均能依序於本院準備程序、審理中坦承犯行並表明悔悟之意，態度尚可，又除被告蕭財祥曾於103 年間有酒駕經判刑確定之前案紀錄外（不構成累犯），其餘被告均無其他因案經法院論罪科刑確定之紀錄，有各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見簡字卷第11至41頁）；兼衡各該標案之開標、審標過程及決標金額是否僅百萬元或已高達千萬元、實際造成損害之程度、上述被告各自不法參與程度、犯罪動機、目的、手段、戶籍資料記載之年齡、智識程度，及行為當時為車輛生產製造業之負責人或從業人員等生活、經濟狀況，並考量檢察官、各被告及其辯護人關於科刑範圍之意見等一切情狀（見訴420 卷第354 頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；並就被告七發公司、大來公司、良毅公司、通禾公司、惠仁公司、裕佳公司均為法人廠商，既分別因其代表人、受雇人及從業人員執行業務違犯本案，爰據各該招標案件金額及對於採購制度所生不當影響程度，分別宣告如主文所示之罰金。

㈧關於數罪定刑部分，以罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告趙善良（附表二編號1 至6 ）、林德富（附表二編號1 、2 、5 ）、張木榮（附表二編號2 、4 ）、何文聰（附表二編號3 、6 ）、金家瑞（附表二編號3 、4 、6 ）之本案整體犯罪過程之各罪關係、各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104 年度台抗字第718 號、第951 號、105 年度台抗字第170 號裁定均同此見解），尤以其等賡續實施妨害投標行為，各行為之手法近似，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就其等所犯各罪，合併定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併就對被告通禾公司（附表二編號3 、6 ）及惠仁公司（附表二編號3 、4 、6 ）所科之罰金定其應執行之刑。

㈨此外，被告金家瑞、何文聰前均未曾有任何犯罪紀錄，且除本件以外亦無此其他案件現於偵、審階段等節，有高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查（見簡字卷第37、41頁），其等均因一時失慮，致罹刑章，嗣於本院準備程序、審理時均坦承犯行，是本院認被告金家瑞、何文聰經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3 年，以啟自新。然為促使被告金家瑞、何文聰日後重視法律規範秩序，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課以其等一定負擔之必要，令其等能從中深切記取教訓以警惕自省，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，就被告金家瑞、何文聰之涉案程度、所獲之利益及所造成危害之程度，命被告金家瑞、何文聰均應於本判決確定之日起6 個月內，各向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。如被告金家瑞、何文聰受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。至其餘被告應衡酌其犯罪紀錄及本案犯行情節，認尚不符予以緩刑之情形，亦予敘明。

四、沒收：

㈠刑法關於沒收之規定於被告行為後已經修正，惟依刑法第2條第2 項規定，沒收一律適用修正後之規定，自不生新舊法比較之問題。又犯罪行為人為他人（含自然人、法人或非法人團體）實行違法行為，該他人因而取得犯罪所得者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項分別定有明文。又所謂犯罪所得係指為犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段亦有明定。參諸立法理由係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。

㈡經查：

1.本件附表二編號2 、5 部分，分別係由案外人慧可公司、永昌益公司得標，此部分所涉被告乃未達其犯罪目的之未遂情形，尚無因其犯罪計畫順利完竣而取得利益，且卷查其等尚無因此犯行從中獲取所得之情節，自無從就此部分予以宣告沒收犯罪所得。

2.另附表二編號1 由被告林德富擔任負責人之昌運公司、附表二編號3 、4 由被告趙善良擔任負責人之鴻海公司、及附表二編號6 由被告趙善良擔任負責人之大來公司，雖分別取得如附表二編號1 、3 、4 、6 所示各標案決標金額之契約價金，然審諸本案行為之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為得標廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案犯罪直接利得之認定，應限於其等因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。

3.按機關依政府採購法第72條第2 項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額，政府採購法施行細則第98條第2 項定有明文。然驗收時，因廠商是否依約履行，只有負責活動主辦之單位（即招標單位）最為清楚，是以活動之承辦單位自應負責製作初步驗收記錄，載明廠商是否依約履行。若廠商完全依約履行，則承辦人員僅需簡單記載廠商確有依約履行，或勾選機關內之例稿，表示廠商之施作完全符合契約樣式，再移由負責驗收之總務單位，會同政風、會計人員驗收，驗收通過後，即會依約核撥款項予廠商。若活動內容若有所變更，因會牽涉如何給付價金之問題，主辦活動之人員則應於驗收記錄為詳細之記載，以利負責採購驗收之單位，據以決定廠商提供之替代服務之價值與原規劃內容是否相當，而決定是否依約支付價金或與廠商協商減價收受。且減價收受，係指施工與契約約定之成果雖有不同，因無違定作人之使用安全、效用、目的等，不強制承攬人拆除重建，而以實際施作工作計價，如定作人有損失，並予以扣除等，以衡平當事人間利益，兼顧社會經濟發展，不致形成無益浪費。是以，本件附表二編號1 、3 、4 、6 之標案分別經得標廠商得標後，是否有因未依契約施作致招標單位減價收受，將影響被告大來公司及案外人昌運公司、鴻海公司因取得訂立採購契約機會可直接賺取利潤之有無，就此部分應屬招標單位與得標之上開廠商最為清楚。是以，本案犯罪所得，即因取得訂立採購契約機會可直接賺取利潤，既無法單純以上開契約價金逕予認定，且因卷內資料尚難完整具體認定其等有因所標得工程可實際直接賺取之利潤，甚或取得任何犯罪所得，基於罪疑有利於被告之原則，即不予宣告沒收之，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，政府採購法第87條第3 項、第6 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

本案經檢察官林安紜提起公訴、檢察官王亞樵到庭執行職務。