臺灣臺北地方法院108年度聲字第2655號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 108年度聲字第2655號

聲請人

陳羿璇

聲請人

陳黃寶春

上二人共同代理人

林瑞富律師

被告

王鳳英

　　　　　　張錫榮

　　　　　　鄭麗玲

　　　　　　羅啟恒

上列聲請人因被告等詐欺等案件（108年度自更（一）字第9號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本院108年度自更（一）字第9號案件之合議庭成員與本院更審前即108年自字第50、65號案件之合議庭成員完全相同，自屬於刑事訴訟法第17條第8款所定「曾參與前審之裁判者」，故此合議庭之組成違反上開強制規定，爰聲請該等法官迴避等語。

二、按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、推事曾參與前審之裁判者；當事人遇有推事有前條情形而不自行迴避者，得聲請推事迴避。刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。而刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院29年上字第3276號判例、司法院釋字第178號解釋意旨參照）。申言之，刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故苟係更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院69年度台上字第1854號判決意旨參照）。

三、經查，本件聲請人陳羿璇、陳黃寶春以被告王鳳英、張錫榮、鄭麗玲、羅啟恒涉犯詐欺等罪嫌，對被告4人提起自訴及追加自訴，由本院刑事第一庭之合議庭承審在案，嗣經該庭

字第50、65號裁定自訴駁回在案；聲請人不服裁定提起抗告，經臺灣高等法院以108年度抗字第1555號裁定，撤銷原裁定，發回本院審理，由審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈之所屬合議庭承審等情，業經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，並有本院108年度自字第50、65號裁定1份在卷可憑。聲請人雖指該案經發回後，仍由發回更審前同一合議庭之審判長法官李殷君、受命法官姚念慈、陪席法官林鈺珍審理，依刑事訴訟法第17條第8款規定，該參與前審裁判之

事由云云。然刑事訴訟法第17條第8款所定「推事曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之法官進行更審程序，因該法官前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，業已敘明如前，是本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實，自與刑事訴訟法第17條第8款之要件不合，故聲請人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。

四、綜上所述，本院承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條第8款所定之法官應自行迴避之事由，聲請人本件聲請並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、第21條第1 項，裁定如主文。