臺灣臺北地方法院108年度訴字第808號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第808號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

吳權育

選任辯護人

曾昭牟律師（法律扶助）

被告

楊禮鴻

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10 8年度偵字第4648、20736 、22857 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳權育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭邦旭及梁順博，就其各次販賣對象之日期、交易內容、交易方式、價格等，均如附表所示。

二、楊禮鴻於民國108 年1 月17日在法務部矯正署臺北監獄臺北分監面會其同姓伴侶吳權育過程中，得知吳權育涉犯如附表編號1 、2 所示販賣毒品案件後，竟意圖使犯人即吳權育隱避，基於頂替、偽證之犯意，於108 年4 月17日本署檢察官進行遠距訊問過程，以證人身分作證，經本署檢察官告以拒絕證言權規定後，其於供前具結，就該案情有重要關係之事項，虛偽表示吳權育之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶、門號0000-000000 號均為其使用，且如附表編號 1、2 所示毒品交易前，均係其使用通訊軟體以暱稱「OOOO」與蕭邦旭聯繫交易毒品事宜，並偽稱上開毒品交易過程均與吳權育無關，嗣臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官將其當庭轉列被告身分後，其復供稱係其於107 年6 月9 日、107 年8 月中旬販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭邦旭，且上開毒品交易均與吳權育無關云云，足以影響刑事案件偵查之正確性，以此方式頂替吳權育而使之隱避。嗣經臺北地檢署檢察官查覺有異，循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報告暨臺北地檢署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴。

理由

壹、程序部分

一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實一部分，業據被告吳權育於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見臺北地檢署108 年度偵字第4648號卷，下稱第4648號偵查卷，第313 至319 頁、第365 至373頁；本院卷第118 至119 頁、第165 至166 頁），核與證人蕭邦旭、梁順博警詢及偵查時之證述相符（見第4648號偵查卷第13至19頁、第133 至135 頁、第299 至300 頁；臺北地檢署108 年度他字第3373號卷，下稱第3373號他字卷，第13至17頁、第75至76頁、103 至106 頁、第157 至161 頁），並有被告吳權育與蕭邦旭之通訊軟體對話截圖1 份、被告吳權育使用之門號0000000000號行動電話與蕭邦旭使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、新北市政府海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月4 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局海山分局107.8.18查獲蕭邦旭涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告、鑑驗照片2 張及現場蒐證照片3 張、臺北榮民總醫院107 年9 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局海山分局蕭邦旭檢體採證同意書及採驗尿液委驗單、蕭邦旭永豐銀行匯款交易明細一張、統一超商交貨便取貨單一張、甲基安非他命翻拍照一張、統一超商股份有限公司108 年5 月8 日統超字第2019000054 2號函檢附交貨便代碼Z00000000000寄件人姓名等原始資料、台灣威亞數位科技股份有限公司108 年7 月8 日威法發字第1080 70 02號函檢附吳權育107 年8 月10日至107 年8 月17日出勤記錄、被告楊禮鴻所涉107 年度毒偵字第3588號於警詢及偵查之筆錄、被告吳權育與證人梁順博之LINE對話記錄暨該對話記錄傳送之交易明細、毒品交易成功照片、中國信託商業銀行股份有限公司108年3月19日中信銀字第108224839052026 號函檢送陳介良帳號000000000000之交易明細、臺北市府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局文山第二分局查獲梁順博涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告書、吳權育中國信託銀行帳戶交易明細表、監視器翻拍被告吳權育108 年3月1日寄送毒品之照片等件在卷足憑（見第4648號偵查卷第23頁、第25至33頁、第43頁、第45至49頁、第51頁、第53至55頁、第57、59頁、第61至72頁、第73至77頁、第79至82頁、第85至87頁、第89至96頁、第233頁、第339至341頁；臺北地檢署107年度毒偵字第3588號影卷，第6至8頁反面、第39頁正反面；第3373號他字卷第31至35頁、第39、41頁、第113至123 頁、第127至133頁、第135至141 頁），足認被告吳權育上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。

㈡上開犯罪事實二部分，業據被告楊禮鴻於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見4648號偵查卷第389 至397 頁；本院卷第86至87頁、第166 至167 頁），核與被告吳權育於偵查中相符（見第4648號偵查卷第313 至319 頁），並有被告楊禮鴻108 年4 月17日偵訊筆錄、法務部矯正署宜蘭監獄108 年5 月23 日宜監戒字第10808001920 號及臺北看守所108年5 月17 日北所戒字第10800057510 號函檢附楊禮鴻自107年8 月16日後會面對以外對外通信（訊）對象名單、臺北地檢署檢察官勘驗被告吳權育面會證人楊禮鴻之錄音檔之勘驗筆錄、法務部矯正署台北看守所108 年5 月2 日北所戒字第1080005 0110號函檢附楊禮鴻自107.8.16至108.3.28之接見明細及錄音譯文等件在卷足憑（見第4648號偵查卷第193 至195 頁、第227 頁、第269 至275 頁、第279 至293 頁、第323 至329 頁、第251 至260 頁），足認被告楊禮鴻上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。

㈢綜上，被告吳權育、楊禮鴻前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分

⒈核被告吳權育就犯罪事實一即附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳權育所為各次販賣第二級毒品犯行，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉被告楊禮鴻行為後，刑法第164條固於108年12月25日修正公布，並於同年月27 日施行生效，然該次修正僅係將第1項罰金刑刑度修正為「十五萬元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2 項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告楊禮鴻所涉本案犯罪事實二之犯行法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，先予敘明。

⒊核被告楊禮鴻就犯罪事實二所為，係犯刑法第164 條第 2項、第1 項之意圖使犯人隱避而頂替罪及同法第168 條之偽證罪。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。本案被告楊禮鴻意圖使被告吳權育隱避，而於檢警調查時出面頂替，並在檢察官訊問時，同時以證人身分，就與案情有重要關係之事項，供前具結，而為相同之虛偽陳述，因該偽證與頂替行為均係侵害國家偵查、審判權正確行使之法益，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異其處罰。且被告楊禮鴻既為頂替被告吳權育，為達其隱避吳權育之目的，於偵查時證稱吳權育並未為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，自屬當然，尚難期待會反於頂替內容之證詞，其偽證之行為，實係其為實現或維持其頂替犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從被告楊禮鴻主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與頂替間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既係在於實現或維持頂替犯罪所必要，自應依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之偽證罪處斷。

㈡科刑部分

⒈被告吳權育就犯罪事實一即附表編號1 至3 部分，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定：

⑴「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。

⑵經查，被告吳權育於偵查中已坦承其有為上揭3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭各次犯行亦均坦承不諱，自均應適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減刑。

⒉被告吳權育就犯罪事實一即附表編號1 至3 部分，並無刑法第59條減刑規定之適用：

⑴辯護人雖稱：被告係同性婚姻者，因己身性向飽受父母親友之異樣眼光，造成精神及生理壓力，遂開始接觸毒品，被告吳權育係因工作收入不夠，方會犯下本件犯行，惟被告並非毒品大戶，且本身亦有施用毒品，對社會之危害，顯無從與販賣毒品之中大盤相提並論，如依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定予以量刑實嫌過重，請求依刑法第59條規定予以減輕其刑等語。

⑵刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者有儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案被告所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，被告販賣毒品之對象雖僅有2 人，次數合計3 次、然期間長達7 月餘觀之，被告之行為已嚴重影響國人身心健康及社會秩序，危害治安程度甚鉅，是辯護人所稱被告僅係零星少量販售予他人云云，已無足採；再者，被告最初接受警詢及偵訊時，不僅否認犯行，又於探監時暗示同性伴侶即本案被告楊禮鴻為其頂罪，耗費司法資源調查真相，亦使被告楊禮鴻涉犯頂替、偽證等罪，嚴重漠視法治，而無情堪憫恕、法重情輕之情形；況被告吳權育經上述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之後，所犯販賣第二級毒品罪之法定刑已大幅減輕，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

⒊被告楊禮鴻就犯罪事實二部分，應適用刑法第172 條之減刑規定：刑法第172 條之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被偽證人終於受刑事追訴與處罰，故不論該被告之自白在審判前或審判中，自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在所偽證之案件裁判確定以前，即應依該條減免其刑（最高法院31年上字第345 號判絕意旨參照）。被告楊禮鴻於108 年9 月10日偵訊時已自白本案頂替、偽證犯行，而其所偽證案件之被告吳權育所犯違反毒品危害防制條例案件，亦經臺北地檢署

由本院審理，揆諸上開說明，被告楊禮鴻係於其所偽證之案件裁判確定前自白，就其所犯偽證罪部分，依刑法第172 條之規定減輕其刑。

⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳權育應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，基於營利之目的販賣甲基安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣對象共2 人、販賣次數共3 次、毒品數量、各次販毒所得自新臺幣（下同）6,000 至1 萬元不等，以及犯罪所生之危害，及其自陳學歷為高職畢業，先前從事電話客服，現待業中，家境小康等一切情狀（見本院卷第168 頁），分別量處如附表「主文（主刑部分）」欄所示之刑。復本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告吳權育上開犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告吳權育所犯如附表編號1 至3所 示各罪，合併定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊禮鴻為被告吳權育之同性伴侶，於知悉被告吳權育為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行後，竟為維護被告吳權育，企圖頂替而於偵查中虛偽陳述案發經過，並以證人身分具結後為不實證述，圖使被告吳權育脫免罪刑，所為足以影響國家偵查與審判權行使之正確性，可能導致偵查方向錯誤、審判機關誤判，浪費國家偵查犯罪及司法訴訟之寶貴資源，嚴重妨害國家執行刑罰權之公正，犯案情節、犯罪所生之危害程度均非輕微，本不宜輕縱；惟考量被告楊禮鴻與吳權育為同性伴侶，被告楊禮鴻為本件頂替、偽證行為之動機，係為維護與其有深厚情誼之同居人，且被告楊禮鴻與家人關係不好沒有聯繫，入監服刑期間僅有被告吳權育會前往探視並關心被告楊禮鴻之生活起居，因此被告楊禮鴻並不想讓被告吳權育承擔罪名等情；再者，本案有幸於偵查中檢察官尚未全然遭受蒙蔽，仍對被告吳權育提起公訴，被告楊禮鴻犯罪所生之危害已獲減輕；復參酌被告楊禮鴻自陳學歷為高職畢業，先前擔任醫院傳送人員，家境普通等一切情狀（見本院卷第168 至169 頁），量處如主文所示之刑。

參、沒收

一、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項有明文規定。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

二、查被告吳權育有如附表編號1 至3 「價格」欄所載各次販賣毒品所得，為其所不爭，被告吳權育就附表編號1 至3 各次販賣第二級毒品所得之價金總計2 萬6,000 元，係被告吳權育為本件犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能宣告沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第164條第2 項、第1項、第168 條、第172 條、第55條、第51條第5 款、第38 條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠提起公訴，由檢察官陳國安到庭執行職務。