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臺灣臺北地方法院108年度金易字第8號

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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度金易字第8號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　呂嘉豪 徐　振 上一人　之 選任辯護人　謝曜焜律師 楊富淞律師 被　　　告　陳麗琴 上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第13782 號、106 年度偵字第13783 號），本院判決如下： 主 文 壹、主刑部分 呂嘉豪共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑玖月。 徐振共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。 陳麗琴共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 貳、沒收部分 一、未扣案呂嘉豪之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、未扣案徐振之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、未扣案陳麗琴之犯罪所得新臺幣壹拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、呂嘉豪係創富財經資訊有限公司（下稱創富公司）之實際負責人，徐振則於民國101 年11月至102 年6 月間擔任創富公司之助理一職，其等均知悉證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，而創富公司未經金管會許可經營證券相關業務，竟自101 年11月起，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由呂嘉豪負責取得未上市、櫃之紘煒科技股份有限公司（下稱紘煒公司）股票，復於102 年3 月至同年5 月間，僱請與呂嘉豪、徐振等2 人有犯意聯絡之陳麗琴擔任業務員，而與自稱「嚴文宇」、「林龍雄」、「楊璧瑄」及其他真實姓名、年籍不詳之成年業務員，以創富公司之名義，撥打電話予不特定之人，說明紘煒公司獲利可期，並寄送紘煒公司之文宣資料，尋找有意購買該股票之客戶，再由該等業務員及徐振出面交付股票、收取股款，或由投資人匯款繳納股款之方式，向如附表一所示江菊、張瑞幸、田若萍、陳政敏、劉銘傑、江世環、廖玉嬌、林茗緣等人（下稱江菊等8 人）及其他不特定投資人推銷上開紘煒公司股票，而於如附表一至三所示交割日期，以如附表一至三所示成交總價，居間販售如附表一至三所示紘煒公司股票予如附表一所示投資人及如附表二、三所示代徵人，而非法經營證券業務。呂嘉豪於上開期間從中獲取犯罪所得新臺幣（下同）1,455,000 元，徐振獲得薪資報酬215,000 元，陳麗琴則以銷售每張紘煒公司股票，可抽取10,000元至12,000元不等之金額為報酬，共計獲有不法所得170,000 元。 二、案經江菊、張瑞幸、田若萍、陳政敏、劉銘傑告發法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。是本件被告徐振於偵查中之供述，固有未經具結之情況。惟審諸本案被告徐振於偵查中未經具結之訊問，其記載內容，均係採取一問一答方式，且其於偵查中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較無受干擾之機會，亦無證據證明有違當時法定程序。參以被告徐振於本院審理時，經以證人身分到庭實施交互詰問，其具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、被告陳麗琴，就本案為交互詰問，已踐行被告陳麗琴之正當詰問權，足以保障被告陳麗琴之權利，足認本件被告徐振於偵查及本院所為之供述，均具有證據能力。 二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，是刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院103 年度台上字第491 號判決要旨參照）。查證人即被告徐振、證人林茗緣、江世環於檢察官偵訊時，經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰，其依法具結而為證述，有筆錄及結文為憑（見105 年度他字第6467號卷，下稱A1卷，第58至60頁背面，106 年度偵字第13783 號卷，下稱A4卷，第14至16頁背面、第18頁及背面、第47頁、第54頁及背面），故上開證人於檢察官偵查中之陳述本質上雖屬傳聞證據，然查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述，難認有何顯不可信之情況。況上開證人嗣於本院審理中到庭作證，且經被告陳麗琴對其等進行詰問而已保障被告之反對詰問權，揆諸前揭說明，上開證人前於偵查中所為之證述，自具有證據能力而得為本院判斷認定被告犯罪事實有無之證據。 三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案當事人就其餘供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。 四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。 貳、實體部分： 一、被告呂嘉豪、徐振部分： 上揭犯罪事實，業據被告呂嘉豪、徐振於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見A4卷第14至16頁背面、第28至29頁、105 年度他字第4422號卷，下稱A5卷，第188 至191 頁，本院卷第69至71頁、第82至83頁、第508 至510 頁），核與證人江菊、張瑞幸、田若萍、陳政敏、劉銘傑、廖玉嬌、證人即紘煒公司登記負責人兼業務人員吳敏翔於偵查中之證述、證人林茗緣、江世環於偵查及本院時之證述大致相符（見A4卷第35至36頁背面、第46至47頁背面、第69至70頁背面、第74頁及背面、第82頁、第90頁及背面、A1卷第58至59頁，本院卷第354 至368 頁），且經被告陳麗琴於本院審理時供述明確（見本院卷第70頁、第510 頁），並有紘煒公司股票影本、金管會105 年12月1 日金管證券字第1050049755號函、紘煒公司未上市股票繳款明細資料、聯邦商業銀行106 年3 月31日聯業管（集）字第10610315320 號函所附存戶創富公司帳號000000000000號帳戶之基本資料、交易明細各1 份、永豐商業銀行作業處106 年4 月12日作心詢字第1060330115號函檢送存戶創富公司帳號00000000000000號帳戶之基本資料、交易明細各1 份、證人張瑞幸之夫林文德所提供紘煒公司股利承諾書、營運預估、投資成本分析、投資報酬預估資料、暫結資產負債表、損益表、暫結損益表影本各1 份、證人劉銘傑所提供創富公司楊璧瑄名片1 張及永豐銀行帳號、統一編號資料、紘煒公司申購委託書1 紙、股票3 張、股利承諾書1 紙、財政部臺灣省北區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書2 紙影本各1 份、證人陳政敏所提供創富公司楊璧瑄名片1 張、紘煒公司股利承諾書1 紙、股票5 張、財政部臺灣省北區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書4 紙影本各1 份、新聞報導2 則在卷可稽（見A1卷第6 頁背面至第14頁、第33頁、A5卷第47至60頁、第195 至197 頁、第204 至206 頁背面、106 年度偵字第13782 號卷㈠，下稱A18 卷，第136 至140 頁背面、第141 頁背面、第174 至194 頁），是被告呂嘉豪、徐振上揭任意性自白與事實相符，應堪採認。被告呂嘉豪、徐振此部分犯行，洵堪認定。 二、被告陳麗琴部分： 訊據被告陳麗琴固坦承曾在創富公司擔任電話銷售之業務人員，負責打電話推銷紘煒公司之股票，且其經手銷售上開股票予3 位客戶，其中包括江世環、林茗緣等人，共計經手銷售16張紘煒公司之股票等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊並非應徵工作而到創富公司，伊是先陪同友人去應徵，之後友人周秀美要求伊去創富公司幫忙，伊才進入創富公司，伊並不知道創富公司是違法經營，而且徐振告訴伊創富公司是合法的，伊不是這行的人，並不知道公司需要甚麼證照，後來伊發現創富公司在賣的是增資股後，伊就離開創富公司云云。經查： ㈠被告陳麗琴於102 年3 月至同年5 月間在創富公司擔任電話銷售人員，以銷售每張紘煒公司股票，可抽取10,000元至12,000元不等之金額為報酬，負責向不特定人電話推銷紘煒公司之股票，並曾推介、銷售紘煒公司股票予江世環、林茗緣及另一位身分不詳之客戶等情，業據被告陳麗琴於本院審理時供稱：伊是在102 年過完年後到創富公司，一開始伊只是陪友人前往面試，伊是後來才進入創富公司，伊在公司是擔任業務員，幫忙打電話賣紘煒公司股票，伊全部有3 個客戶，分別是江世環、林茗緣，還有一位忘了名字，江世環買了10張股票，林茗緣買了1 張，另外那位客戶則買了5 張，林茗緣的部分，伊是打電話給林茗緣，問她有沒有收到紘煒公司的資料，後來就問林茗緣要不要當面解釋給她聽，林茗緣就同意，於是伊就和林茗緣在三重附近的捷運站碰面，並按著紘煒公司的目錄向林茗緣解釋該公司的資料，而江世環的部分，伊有收過他的錢，關於報酬，徐振剛開始說伊等是新手，10,000元起跳，熟手才可能到12,000元等語明確（見本院卷第70頁、第83頁、第368 頁、第485 頁、第510 至511 頁）；且其於偵訊時亦供稱：伊剛開始是陪同李秋慧、周秀美2 人到創富公司面試，後來周秀美要伊去創富公司幫忙，伊就去創富公司幫忙打電話給客戶，呂嘉豪有幫伊和其他新進人員上課，而公司發的DM很厲害，只要靠DM講一遍就可以了，客戶願意的話，就會說要訂幾張，也要請客戶傳真身分證過來，伊等會去找徐振，告訴他該客戶要幾張，徐振、呂嘉豪會去拿股票，再由伊等去交給客戶，拿回來的錢，伊等再交給徐振，有現金也有匯款，伊要離職的時候，當時江世環還有5 張股票未成交，徐振就坐計程車帶伊去交股票，錢再交給徐振等語，此經本院當庭勘驗106 年9 月18日偵訊錄影光碟無訛，有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第332 至353 頁）。復依證人江世環於偵查及本院審理時證稱：伊於102 年間曾經購入紘煒公司股票，伊是從電銷的管道得知可以買紘煒公司股票，當時電話行銷的公司是創富公司，與伊聯繫的電銷人員就是陳麗琴，當時她的名字叫陳柏瀅，那時候伊與被告還不認識，陳麗琴就是用推銷的話，就說紘煒公司還不錯，有解釋紘煒公司的強項，介紹該公司是做監視器、智慧宅監視，伊於102 年3 至5 月間先後3 次買入紘煒公司股票都是透過陳麗琴買的，股款的部分，伊的印象都是在伊公司附近交現金給陳麗琴，陳麗琴會把股票當面交給伊等語（見A1卷第58頁及背面、本院卷第354 至359 頁）；證人林茗緣則於偵訊及本院審理時證稱：伊曾購入紘煒公司股票，伊是透過一位女性購買的，也是透過那位女性而認識徐振，當時就是一位小姐打電話來說這是未上市公司股票，還不錯，問伊要不要參考，伊就跟妹妹林純金各買1 張，那位小姐打完電話後有寄一封信，內容是寫紘煒公司的願景，說未來會賺很多錢，上市會漲好幾倍，後來伊也有到創富公司，伊去的時候創富公司的老闆好像有在，伊對陳麗琴提到有介紹販售紘煒公司股票的事有一點印象，伊對陳柏瀅這個名字有印象，陳麗琴也曾經來三重找伊，碰面地點應該是台北橋捷運站，她有拿一份東西給伊，但內容是什麼伊已經不記得了，伊就是接到創富公司自稱陳柏瀅的小姐的來電，向伊推銷紘煒公司股票，就是跟伊說未上市股票未來前景看好，有很多名人這麼買就賺錢，伊所交付的股款印象中是交現金，伊是一起交付伊和伊妹妹林純金2 人的股款等語詳實，並有前揭紘煒公司未上市股票繳款明細資料附卷足參（見A5卷第47至60頁背面），此部分事實，首堪認定。 ㈡又徵之被告呂嘉豪於本院審理時以證人身分證稱：伊是在陳麗琴到創富公司任職時才認識她，但陳麗琴不是由伊面試的，公司應徵人員要負責打電話給客戶，自己要找名單，或是電話簿、寄DM，跟客戶推銷股票，就是紘煒公司股票的資訊內容，如果對方有意願就傳真身分證過來等語（見A4卷第28頁背面、本院卷第369 至374 頁）。被告徐振則於偵查中供稱：陳麗琴在創富公司工作，是在銷售未上市股票，當時伊曾和陳麗琴一起搭計程車去向江世環收錢，但伊沒有下車，一般創富公司的業務員取得股款後，都交給伊再轉交呂嘉豪，有時呂嘉豪在就會直接交給他等語（見A4卷第14頁背面至第15頁）；復於本院審理時以證人身分證稱：伊在創富公司擔任助理，創富公司的業務員來來去去應該有7 、8 位，通常是由呂嘉豪應徵，只有呂嘉豪不在時，才由伊應徵，而印象中陳麗琴一開始是和朋友一起來的，當時陳麗琴說是陪朋友來，之後陳麗琴也來創富公司上班，她的工作內容是銷售紘煒公司的股票，陳麗琴有拿過關於紘煒公司的DM及媒體報導等語屬實（見本院卷第374 至381 頁），由此亦徵被告陳麗琴確有在創富公司擔任電話銷售人員，而以該公司之名義向不特定人招攬、推介銷售紘煒公司之股票，並經手收受證人江世環之股款。另創富公司非為經主管機關即金管會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務乙情，亦有創富公司變更登記表、前揭金管會105 年12月1 日金管證券字第1050049755號函在卷足按（見A18 卷第311 至315 頁、A1卷第33頁）。 ㈢被告陳麗琴固以前詞置辯。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。是故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願為已足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。又國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。故除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條即定有明文。再按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。而違法性之認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。按證券交易法第44條第1 項規定，非證券商不得經營證券業務。違反上開規定即依同法第175 條處以刑事處罰。查被告陳麗琴行為時為年滿55歲之成年人，並不具備執行相關金融業務之證照資格，且其於偵訊及本院審理時自承：伊很早以前是電視節目媒體人出身，也擔任過節目製作人，後來也曾成立中華民國公益活動促進會，直到94年以後，該社團逐漸萎縮而未再經營，伊於100 年即開始從事電話銷售產業，在進入創富公司之前，伊曾在另一家電銷公司上班，該公司的規模比創富公司還大，該公司的電銷人員均安排在羅斯福路2 段的辦公處所，伊進入那家公司之後，才知道是要推銷未上市股票，當時伊是負責打電話給客戶，說要寄資料，當時那家公司只有跟伊說是要推自然人小股東，後來那家公司要求伊轉業務，伊不願意，而周秀美也來找伊，要伊去創富公司幫忙打電話，並說資料由她寄送，伊就同意，才進入創富公司等語明確（見本院卷第332 至339 頁、第511 頁），顯已具備相當之社會經驗與職場歷練。復且，被告陳麗琴並非初次從事以電話招攬、推銷未上市股票之相關業務，其當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，則其對於非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務之禁制規定，自難諉為不知。又創富公司登記之營業項目並非登記為經特許核准之證券業務，顯非金融主管機關特許得經營證券業務之機構，而被告陳麗琴於上開招攬、推介過程中，當可清楚知悉其係在推銷、販售股票，亦有固定之獲利，則被告陳麗琴既要從事證券業務，並以此牟利營生，對於經營該項業務之資格、限制等，自負有求證義務，儘可事先向主管機關查詢，事先均未為之，實難認被告陳麗琴為有正當理由而無法避免者，當無刑法第16條所定「正當理由而無法避免」之例外情形。 ㈣另參以證人即被告呂嘉豪於本院審理時證稱：伊對於來創富公司應徵的要求，就是要有從事過電銷人員，伊有跟徐振說過，最好是同業做過的，就是做過未上市股票電銷的人，伊自己也有跟面試的人說清楚，就是要銷售未上市股票，因為基本上來的都是同業，所以大家不會再去討論買賣未上市股票合法性的問題，伊沒有印象陳麗琴或其他公司同事有跟伊討論過，關於創富公司銷售未上市股票合法性的問題，陳麗琴與其他同事也沒有來問過伊創富公司有無合法證照，或經主管機關許可從事銷售股票業務，伊也從未向陳麗琴與其他同事聲稱創富公司擁有合法證照，或經主管機關許可得從事銷售股票業務，伊也沒有聲稱創富公司銷售未上市公司股票都是合法的等語（見本院卷第369 至374 頁）；證人即被告徐振則於本院審理時證稱：創富公司應徵的條件通常是要有銷售經驗的，要有做未上市股票經驗的，一開始陳麗琴沒有要應徵，她是陪同2 位友人來，但當時伊就有向她們簡略介紹紘煒公司是做甚麼的、股票要賣多少錢、賣一張股票可以分多少等，當時在場的人都沒有質疑過創富公司買賣未上市股票的合法性，也沒有問過創富公司有無券商資格，創富公司的員工未曾向伊爭執、質疑創富公司買賣未上市股票的合法性，伊也沒有向任何人保證創富公司是有券商資格的，伊沒有向陳麗琴或其他公司同事聲稱創富公司買賣未上市股票是合法的等語明確（見本院卷第374 至380 頁）。是依上開證人之證詞，被告陳麗琴所稱其有被告知創富公司是合法經營，徐振亦有向其保證公司絕對是合法等情，並非事實。則被告陳麗琴辯稱不知創富公司是違法經營，亦不知公司銷售股票需要經許可並發給證照，其主觀上並無犯罪故意云云，並以此作為有違法性認識錯誤之不可避免之正當理由，自不足採。從而，本件自無刑法第16條規定減輕或免除其刑事責任之適用餘地，附此說明。 ㈤按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告陳麗琴雖聲請傳喚證人周秀美、李秋慧，欲證明其進入創富公司任職之經過，並聲請再次傳喚證人林茗緣及創富公司某同事，欲證明證人林茗緣前往創富公司繳納股款之情形與其妹林純金究係在何時、地成交股票。惟被告陳麗琴此部份之辯解，僅係就其到職之經過及枝微末節徒事爭執，無足為其有利之認定。再者，被告自始並未陳明所欲傳喚證人周秀美、李秋慧及所指創富公司某同事之年籍、住址等資料，本院自無從予以傳喚。又被告陳麗琴確有受雇於創富公司，擔任電話銷售之業務人員，負責以電話推銷紘煒公司股票，並確曾推介、銷售紘煒公司股票予證人林茗緣等情，業經被告陳麗琴坦承在卷，核與證人即被告呂嘉豪、徐振、證人林茗緣前揭證述相符，並無齟齬之處；另證人林茗緣之胞妹林純金亦曾透過證人林茗緣購入紘煒公司股票乙節，亦據證人林茗緣於本院審理時證述明確，並有前引紘煒公司未上市股票繳款明細資料足佐，經核本件事證已臻明確。甚且，證人林茗緣於本院審理時既已具結擔保其陳述之真實性，並經檢察官及被告陳麗琴之交互詰問而為證述，並無再次傳喚證人林茗緣之必要。是被告陳麗琴前開聲請調查證據，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項之規定，均無調查之必要。另被告陳麗華具狀聲請調查證人江世環於華南銀行等金融機構之帳戶資料、於中興巴士之勞健保投保資料與薪資明細、其手機拍攝創富公司名片之日期、李秋慧及周秀美之勞健保投保紀錄、宸慶科技股份有限公司股票、洋禾生技行銷有限公司之公司登記資料及其未上市股票繳款明細、創富公司之股票來源、支付稅金之人、證人江菊嗣後股票過戶予葉美蘭，係由何人辦理過戶、繳納稅金等事宜，以及證人張瑞幸、楊文賢、陳麗茹、田若萍、陳秀英、廖玉嬌、劉銘傑、顏榮一等人之股款匯款證明及存款明細、尚億資訊社之相關公司資料、紘煒公司股東葉美蘭與葉美鳳是否為同一人、證人吳敏翔現持有之紘煒公司股數為何等節，均與本件被告陳麗琴被訴非法經營證券業務之犯行無涉，自無調查之必要。又被告陳麗華另辯稱：江菊、田若萍、陳政敏、劉銘傑等人應該都是創富公司提給紘煒公司的人頭，且幕後向創富公司提供未上市股票的源頭將事先謀劃好的說詞，教與江世環、徐振向調查官捏造事實云云，僅係被告片面臆測之詞，別無其他證據相佐，無從為被告陳麗華有利之認定，併此指明。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴等3 人犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。 三、論罪科刑： ㈠被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴等人行為後，證券交易法第179 條雖於108 年4 月17日經修正公布、於同年4 月22日施行，但此僅係文字修正，與本案被告所涉罪刑之論斷不生影響，自無庸為新舊法之比較。 ㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。經查，創富公司未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告呂嘉豪為創富公司實際負責人，並聘僱被告徐振擔任助理，負責代理行政事務以及向投資人交付股票、收取股款等工作，復以銷售每張紘煒公司股票，可抽取數額不等之佣金，僱用共同基於非法經營證券業務犯意之被告陳麗琴及其他業務員，以如前揭事實欄所示之方式販售未上市、櫃之紘煒公司股票，藉此非法經營證券業務。是核被告呂嘉豪、徐振、陳麗琴均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），被告呂嘉豪以實際負責之創富公司為非法經營證券業務，違反證券交易法第44條第1 項規定，是當應依證券交易法第175 條第1 項、現行證券交易法第179 條處罰其為行為之負責人即被告呂嘉豪。本件檢察官起訴書論罪法條雖未列證券交易法第179 條之規定，本院審理時亦未諭知該罪名，惟刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條告知制度所最應審究之點。本件起訴意旨既已明確記載被告呂嘉豪為創富公司之實際負責人，以該公司名義居間販售紘煒公司股票，而非法經營證券業務，本院並就此犯罪事實於審理時為實質之調查，被告呂嘉豪亦為認罪之表示，故對於被告呂嘉豪防禦權之行使，應無妨礙，本院自得予以補充，併此敘明。 ㈢被告呂嘉豪、徐振、陳麗琴與「嚴文宇」、「林龍雄」、「楊璧瑄」及其他真實姓名、年籍不詳之成年業務員間具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯。再按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告呂嘉豪以法人之行為負責人與被告徐振、陳麗琴於上開期間內非法經營證券業務，均應論以集合犯一罪。 ㈣公訴意旨漏未敘及被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴等人於上開期間，亦有共同販售紘煒公司股票予林茗緣、林純金、廖玉嬌，以及如附表二編號1 至7 、編號9 至10、編號12至20、編號22至26、編號28至37、附表三編號1 至7 、編號9 、編號12至16、編號19至20、編號26至27、編號30、編號32至41、編號45至50、編號68至69、編號71至72、編號74至77、編號81至82、編號89至93、編號96至97、編號99至100 、編號108 至109 、編號112 至113 、編號115 至119 、編號125 至126 所示其他代徵人，惟此部分與業經起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院即得併予審理，附此敘明。 ㈤又被告徐振、陳麗琴均係受僱於被告呂嘉豪，而非基於支配主導地位，其等犯罪情節及可責性相較於被告呂嘉豪，顯然較輕，依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用「自首」字樣或言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例意旨可資參照）。而自首之主要目的在促使行為人犯後悔悟，並於偵查或調查犯罪機關發覺前主動揭露其犯行，俾能由偵查或調查犯罪機關儘速著手進行調查，以節省偵查或訴訟資源，故以犯罪之人告知其主要犯罪事實為已足，並不以所告知之事實與事實真相完全吻合為必要，若犯罪之人對所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，乃其辯護權之行使，尚不影響其自首之效力（最高法院108 年度台上字第1291號判決意旨參照）。查被告陳麗琴於具有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺上開犯罪前，即於105 年4 月12日具狀向臺灣臺北地方檢察署檢察官告發呂嘉豪、徐振、江世環等人涉犯證券交易法第175 條之非法經營證券業務及刑法第339 條詐欺取財等罪嫌，並主動坦認其於102 年間任職於創富公司，負責以電話推銷紘煒公司股票，並曾經手銷售該股票予江世環，創富公司非為經金管會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務等犯罪情節，有刑事告發狀1 份附卷可考（見A5卷第1 至2 頁），嗣亦未逃避接受裁判，自合於自首之要件。被告陳麗琴嗣後雖以前詞置辯否認犯罪，然此核屬被告辯護權之行使，揆諸上開說明，洵無礙自首之成立，爰依刑法第62條前段規定，就被告陳麗琴所犯非法經營證券業務罪部分減輕其刑，並依法遞減之。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴等3 人未經主管機關許可，逕以創富公司名義居間販售未上市、櫃之紘煒公司股票，違法為有價證券買賣之代理而經營證券業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，且被告呂嘉豪前因相類罪質之非法經營證券業務案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第572 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟未知悛悔，再為本件犯行，顯見其惡性非輕；而被告徐振前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚佳；併考量被告呂嘉豪、徐振犯後坦承犯行，態度尚可，被告陳麗琴始終否認犯行，態度難認良好；兼衡以其等經營時間及代理買賣之規模，被告呂嘉豪為主要之經營者，而被告徐振則擔任創富公司之助理一職，被告陳麗琴則僅係受命擔任招攬、推介未上市（櫃）股票之工作，渠等2 人均屬受薪階級，並非創富公司之負責人，參與本案犯罪情節較被告呂嘉豪輕微；再衡酌被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴各自非法經營證券業務及任職之期間銷售股票數量、獲利程度，暨其等各自之生活狀況、智識程度、犯罪所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐振、陳麗琴所犯之罪諭知易科罰金之折算標準。 ㈦末查，本件被告徐振未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時疏失，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，並表示悔改之意，態度尚稱良好，本院斟酌上情，足認被告徐振經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，從而，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，對被告徐振宣告緩刑2 年。又被告徐振因法治觀念薄弱，致為本件犯行，為確保其能戒慎其行，建立尊重法治之正確觀念，並預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告徐振應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以期建立被告遵守法律規範之觀念，藉以預防其再犯。又因本院對被告徐振為刑法第74條第2 項第5 款預防再犯所為必要命令之宣告，是併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，併予敘明。 四、沒收部分： ㈠被告呂嘉豪、徐振及陳麗琴等3 人行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦定有明文。 ㈡查如附表一所示投資人經由創富公司之業務員招攬、推銷而購得如附表一所示紘煒公司股票共44張（44,000股）等情，此經被告呂嘉豪、陳麗琴與證人江菊、張瑞幸、田若萍、陳政敏、劉銘傑、廖玉嬌、林茗緣、江世環等人供陳在卷且互核相符。再者，被告呂嘉豪於本院審理時供稱：伊跟盤商拿股票的時候，他們要伊提供可以過戶股票的人，當時創富公司的登記負責人是潘竑睿，所以都是用潘竑睿，也就是如果有人要買股票，伊會先和盤商那邊確認張數後，先過戶到潘竑睿名下，之後伊再將潘竑睿名下的股票過戶到買受人名下，創富主要經手的股票都是潘竑睿名下的股票，只有偶爾時間比較趕，客戶急著要，才會沒有過戶給潘竑睿，直接過給客戶，而創富公司收受的股款主要就是以創富公司的聯邦銀行帳戶、永豐銀行帳戶收取，只有少量股款是以個人帳戶收取等語（見本院卷第509 至510 頁）。是依上開供詞暨卷附之紘煒公司未上市股票繳款明細資料、前揭聯邦商業銀行帳戶交易明細、永豐商業銀行帳戶交易明細，創富公司以其所申設上開2 銀行帳戶向如附表二所示代徵人收取紘煒公司股票之購股款項共計5,515,000 元，如附表二所示代徵人經由創富公司購入紘煒公司股票共123 張（123,000 股）。另細繹前開紘煒公司未上市股票繳款明細資料，創富公司之登記負責人潘竑睿於上揭期間，經由創富公司出售其名下之紘煒公司股票共計258 張（258,000 股）予如附表三所示代徵人。復參以被告呂嘉豪於本院準備程序時供承：伊的獲利部分就是銷售每張股票，伊可以獲得5,000 元等語屬實（見本院卷第69頁），則被告呂嘉豪因本件犯行所獲得之實際犯罪所得即為1,455,000 元【計算式：（44張＋123 張＋258 張－134 張〈即扣除如附表二、三備註欄所示重複計算者〉）5,000 元】，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告徐振於本院審理時自承：伊在創富公司任職期間，是領固定薪水，伊於101 年11月起進入創富公司後，前3 個月是領22,000元加3,000 元全勤獎金，之後就領25,000元，再加3,000 元全勤獎金，直到102 年6 月伊就離職了等語明確（見本院卷第70頁），堪認被告徐振因本件犯行所獲得之實際犯罪所得為215,000 元【計算式：（22,000+3,000）×3 月 ＋（25,000+3,000）×5 月】，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣被告陳麗琴於本院審理時自承：伊全部有3 個客戶，江世環買了10張股票、林茗緣買了1 張、另一位客戶則買了5 張股票，伊在創富的時候，徐振說伊算是新手，報酬沒有那麼高，從10,000元開始起跳，如果是熟手才能拿到12,000元，後來是伊要離職了，徐振帶伊去向江世環收5 張股票的錢，徐振就給伊1 張股票12,000元，所以只有最後給江世環的5 張股票，伊有收到每張12,000元的酬勞，之前伊經手的11張股票，都是每張股票10,000元的酬勞等語（見本院卷第70頁、第510 頁），足徵被告陳麗琴因本件犯行所獲得之實際犯罪所得為170,000 元（計算式：10,000元×11張＋12,000元× 5 張），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 條、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第62條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官陳國安提起公訴、檢察官林漢強到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 12 月 19 日刑事第十七庭 法 官 何孟璁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高心羽 中 華 民 國 108 年 12 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券交易法第175條第1項 違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第 98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 證券交易法第44條第1項 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。 附表一、依「卷內證人證述內容」彙整之創富公司銷售紘煒公司股票明細。 附表二、依「創富公司銀行帳戶入款情形」認定之銷售紘煒公司股票明細。 附表三、創富公司銷售潘竑睿名下之紘煒公司股票明細。