108年度原金訴字第1號｜刑事：銀行法｜裁判日期：110 年 03 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度原金訴字第1號108年度金訴字第20號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李中平選任辯護人陳佳瑤律師李嘉泰律師葉昱廷律師被告郭科佑選任辯護人楊智全律師張鵬元律師林詩瑜律師被告吳欣雅王婷共同選任辯護人李文娟律師被告湯化德選任辯護人林立群律師谷湘儀律師吳祚丞律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13810號、108年度偵字第4120號）及移送併辦（107年度偵字第18942號、第23162號）暨追加起訴（107年度偵字第18943號、第23162號），本院判決如下：主文李中平共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。李中平已繳交之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰陸拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收；未扣案之李中平犯罪所得新臺幣玖佰貳拾參萬伍仟參佰參拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭科佑共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。郭科佑已繳交之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾貳萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。吳欣雅共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內接受法治教育課程貳場次。王婷共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內接受法治教育課程參場次。王婷已繳交之犯罪所得新臺幣拾萬元均沒收。湯化德共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。湯化德已繳交之犯罪所得新臺幣陸佰肆拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收；未扣案之湯化德犯罪所得新臺幣貳佰零伍萬陸仟伍佰柒拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、李中平係買對股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000 號4樓之3，下稱買對公司）董事及實際負責人，亦為天風國際企業有限公司（起訴書誤載為「天風股份有限公司」，址設臺北市○○區○○○路0段000號10樓之5，下稱天風公司）之股東；郭科佑為買對公司之行銷經理；王婷為李中平表妹，於民國96年間起為天風公司、買對公司之會計及行政人員，於103年4月間起並兼任預付寶網站帳務核對人員；吳欣雅為李中平姻親張雨正之配偶，張雨正為買對公司物流部門員工；湯化德為買對公司執行總監，負責管理設計及IT部門。李中平、郭科佑、王婷、吳欣雅、湯化德均明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟仍為下列犯行：㈠、預付寶網站部分１、李中平、郭科佑、王婷、吳欣雅明知在大陸地區之淘寶網拍賣網站上交易，可透過第三方擔保交易網站支付寶點數支付買賣價金，而以人民幣購買、儲值支付寶點數後，如經實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，是如為不特定客戶以自身支付寶點數支付貨款，或為不特定客戶購買、儲值支付寶點數，以此方式為客戶清理與第三人間之債權債務關係或進行資金轉移，已屬匯兌業務之範疇，李中平竟與郭科佑、王婷、吳欣雅共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，由李中平於103年間透過郭科佑指示不知情之工程師進行網路平台程式設計，於103年4月至105年5月間成立預付寶網站（網址：http://www.paybao.com.tw），為會員提供大陸地區支付寶帳戶之儲值服務，由李中平指示郭科佑負責每日匯率管理，李中平並向吳欣雅取得吳欣雅所有之第一銀行帳號00000000000000號帳戶、玉山銀行帳號0000000000000號帳戶及國泰世華銀行帳號000000000000000號帳戶供作網站客戶匯款使用，李中平並指示吳欣雅擔任預付寶網站客服人員，王婷則負責預付寶網站對帳及帳務管理業務。２、預付寶網站運作方式為在網路刊登廣告，招攬臺灣地區不特定民眾成為會員，會員於大陸地區消費有使用支付寶帳戶付款需求時，先進入預付寶網站填入所需之人民幣金額後，由預付寶網站依照每日臺灣銀行揭露匯率牌價增加4%為手續費，換算為會員應交付之新臺幣金額，會員再依指示將上開新臺幣金額匯款至吳欣雅上開帳戶，經預付寶網站確認收取款項後，通知上海地區愛蜜家公司員工利用渠等或親友之支付寶帳戶，將會員所需之人民幣款項轉帳至各會員之支付寶帳戶，臺灣地區會員可於匯款後30至60分鐘內完成渠等支付寶帳戶儲值。王婷每日再將吳欣雅上開帳戶內所有會員匯入款項轉存至其所有之華南銀行營業部帳號000000000000號帳戶，並於3日至7日內將款項轉存至買對公司華南銀行帳號000000000000號帳戶及李中平之華南銀行帳號000000000000號帳戶。而上海愛蜜家公司客戶為購買日本商品而有使用日幣需求時，由上海愛蜜家公司客戶依指示匯款人民幣款項至上海愛蜜家公司帳戶後，再由買對公司華南銀行帳號000000000000號帳戶內資金，透過銀行匯款方式，將款項匯至日本WorldBridge Co.,Ltd.（下稱World Bridge公司）帳戶，由World Bridge公司帳戶支付該等日幣，再由買對公司與上海愛蜜家公司進行對帳，而以此方式非法辦理匯兌交易金額總計新臺幣（下同）3億4,806萬3,830元（詳如附表1《被告非法辦理匯兌交易之明細》所示），李中平並因此獲得190萬9,049元之犯罪所得，郭科佑並因此獲得72萬元之犯罪所得，王婷並因此獲得10萬元犯罪所得（詳如附表3《被告尚保有犯罪所得之計算》所示）。嗣因大陸地區於105年7月1日實施網絡支付帳戶實名認證制，支付寶公司要求帳戶所有人於105年5月20日前全面完成實名認證始得繼續使用支付寶帳戶，李中平等人因而結束預付寶網站經營。㈡、Cherry Pay網站部分１、李中平於預付寶網站結束經營後，為承接預付寶網站之會員並繼續提供地下匯兌服務，竟與郭科佑承前犯意，並與湯化德共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，於105年11 月起由李中平出資，湯化德擔任負責人及執行長，郭科佑擔任行銷經理，另行成立櫻桃服務股份有限公司（址設臺北市○○區○○ 路0段000號10樓之4，下稱櫻桃公司），架設「Cherry Pay 」網站（網址：https://www.cherrypay.com/）及會員系統後對外營運，並向華南銀行申請帳號000000000000號帳戶使用。同時，李中平、湯化德更要求買對公司董事林國勳、總經理廖苑勝、人事經理張芷榕3人（渠等3人均經臺灣臺北地方檢察署檢察官另為不起訴之處分），提供個人申請之金融帳戶供櫻桃公司使用，林國勳因而提供中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，廖苑勝因而提供中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，張芷榕因而提供中國信託商業銀行帳號：0000000000000000號帳戶供李中平、湯化德使用。嗣李中平、湯化德即實際營運控制櫻桃公司，並由郭科佑進行業務推廣、廣告投放等事務，而共同經營匯兌業務。２、櫻桃公司之營運方式為先向藍新科技股份有限公司經營之藍新金流平台申請網路金流收款服務，以該平台生成之虛擬帳戶，連結前揭櫻桃公司帳戶或林國勳、廖苑勝、張芷榕提供之金融帳戶而對外收付款。對外則面對使用者召集國內會員及國外會員兩種。當任一方有跨境匯兌需求時（櫻桃公司於本國經營，故通常為國內會員），得以會員身分（以下稱需求會員）向櫻桃公司提出訂單，於訂單中指定資金匯入國別（下稱匯入國）、幣別、金額及收款之金融帳戶或電子支付工具帳戶等，並將等值之本國貨幣（下稱匯出國）匯入櫻桃公司指定之前揭金融帳戶。櫻桃公司於取得訂單資訊後，即將該訂單資訊公告給匯入國之會員觀覽（可能為國內會員或國外會員，端看資金移動的目的地，以下稱服務會員），匯入國之會員全體任一人，均得以接受訂單而成為服務會員，並依訂單之指示金額，將資金以匯入國貨幣，匯入訂單所指定之金融或收款機構。服務會員完成匯款後，櫻桃公司再將等值之匯出國貨幣，匯入服務會員於匯出國所指定之金融帳戶，櫻桃公司則收取1～2％不等之服務費，而以此方式完成需求會員及服務會員之匯兌要求，而在本國經營與中國大陸、泰國及韓國間之匯兌業務。櫻桃公司於105年10月1日起至107年8月6日止之期間內，即以上揭方式非法辦理國內外匯兌業務，交易金額總計11億1,933萬7,928元（詳如附表2《Cherry Pay平台營業額及收入明細表》所示），李中平並因此獲得3, 292萬6,287元之犯罪所得，郭科佑並因此獲得90萬元之犯罪所得，湯化德並因此獲得845萬6,572元（詳如附表3所示）。３、嗣因有詐騙集團要求被害人透過櫻桃公司提供之匯兌服務匯款至詐騙集團所使用之支付寶帳戶，被害人發覺受騙後報警處理，因而知悉上情。二、案經內政部警政署刑事警察局電信警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨內政部警政署刑事警察局電信警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德及渠等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷1第100頁至第101頁、第155頁至第157頁、第275頁、第277頁，A14卷第101頁至第109頁，卷目代碼詳如附表4《卷目代碼對照表》所示），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德於本院審理中坦承不諱（見本院卷2第139頁至第142 頁、第145頁），核與證人廖苑勝於偵查及本院審理時經具結之證述（見他3卷第101頁至第102頁反面，本院卷1第471 頁至第474頁）、證人張雨正於偵查中經具結之證述（見他3卷第82頁至第85頁）、證人姜佩君於偵查中經具結之證述（見他3卷第77頁至第80頁）、證人卜錦蘭於偵查中經具結之證述（見他3卷第87頁至第89頁）、證人詹蕙伊於偵查中經具結之證述（見他2卷第196頁至第198頁）、證人曹銘男於偵查中經具結之證述（見他2卷第204頁至第206頁）、證人林國勳於警詢時之證述（見A6卷第51頁至第53頁、第55頁至第58頁，併辦1-3卷第51頁至第53頁、第55頁至第58頁）、證人張芷榕於警詢時之證述（見A6卷第89頁至第94頁，併辦1-3卷第89頁至第94頁）、證人林育照於偵查中之證述（見A3卷第393頁至第399頁）、證人李致緯於警詢時、偵查中之證述（見併辦1-7卷第227頁至第230頁）、證人梁永昌於偵查中之證述（見A3卷第305頁至第308頁）、證人高承翊於偵查中之證述（見A3卷第305頁至第308頁）、證人林佳慧於警詢時之證述（見A6卷第191頁至第193頁，併辦1-3卷第191頁至第193頁）、證人毛昱婷於警詢時之證述（見A6卷第215頁至第217頁，併辦1-3卷第215頁至第217頁）、證人莊雅如於警詢時之證述（見A6卷第227頁至第230頁，併辦1-3卷第227頁至第230頁）、證人吳庭彰於警詢時之證述（見A2卷第69 頁至第70頁，A7卷第3頁至第4頁，併辦1-4卷第3頁至第4頁，併辦1-11卷第69頁至第70頁）、證人顏泓儒於警詢時之證述（見A2卷第61頁至第62頁，A7卷第41頁至第42頁，併辦1-4卷第41頁至第42頁，併辦1-11卷第61頁至第62頁）、證人蔡寬霖於警詢時之證述（見A7卷第61頁至第62頁，併辦1-4 卷第61頁至第62頁）、證人江崇榮於警詢時之證述（見A7卷第259頁至第260頁，併辦1-4卷第259頁至第260頁）、證人金長平於警詢時之證述（見A8卷第3頁至第4頁，併辦1-5卷第3頁至第4頁）、證人陳弘元於警詢時之證述（見A8卷第79頁至第80頁，併辦1-5卷第79頁至第80頁）、證人董育綸於警詢時之證述（見A8卷第205頁至第206頁，併辦1-5卷第205頁至第206頁）、證人簡怡如於警詢時之證述（見A8卷第275頁至第276頁，併辦1-5卷第275頁至第276頁）、證人林凱玉於警詢時之證述（見A9卷第3頁至第4頁，併辦1-6卷第3頁至第4頁）、證人蔡莉菁於警詢時之證述（見A9卷第23頁至第24頁，併辦1-6卷第23頁至第24頁）、證人宋曼毓於警詢時之證述（見A9卷第59頁至第60頁，併辦1-6卷第59頁至第60頁）、證人李玉釧於警詢時之證述（見A1卷第17頁至第20頁、第161頁至第164頁，併辦1-10卷第17頁至第20頁、第161頁至第164頁）、證人王淼盛於警詢時之證述（見A1卷第21頁至第23頁、第165頁至第167頁，併辦1-10卷第21頁至第23頁、第165頁至第167頁）、證人楊德昌於警詢時之證述（見A1卷第25頁至第26頁、第169頁至第170頁，併辦1-10卷第25頁至第26頁、第169頁至第170頁）、證人張皓崴於警詢時之證述（見A1卷第27頁至第29頁、第171頁至第173頁，併辦1-10卷第27頁至第29頁、第171頁至第173頁）、證人林修禾於警詢時之證述（見A1卷第31頁至第34頁、第175頁至第178頁，併辦1-10卷第31頁至第34頁、第175頁至第178頁）、證人陳柏宇於警詢時之證述（見A1卷第38頁至第40頁、第182頁至第184頁，A2卷第13頁至第15頁，併辦1-10卷第38頁至第40 頁、第182頁至第184頁，併辦1-11卷第13頁至第15頁）、證人沈憲孝於警詢時之證述（見A1卷第55頁至第56頁、第199 頁至第200頁，併辦1-10卷第55頁至第56頁、第199頁至第200頁，A2卷第35頁至第37頁，併辦1-11卷第35頁至第37頁）、證人石國永於警詢時之證述（見A1卷第57頁至第61頁、第201頁至第205頁，併辦1-10卷第57頁至第61頁、第201頁至第205頁）、證人陳冠明於警詢時之證述（見A1卷第63頁至第65頁、第207頁至第209頁，併辦1-10卷第63頁至第65頁、第207頁至第209頁）、證人楊子賢於警詢時之證述（見A1卷第67頁至第69頁、第211頁至第213頁，併辦1-10卷第67頁至第69頁、第211頁至第213頁）、證人蔡瑋駿於警詢時之證述（見A2卷第31頁至第34頁，併辦1-11卷第31頁至第34頁）、證人蔡孟瑾於警詢時之證述（見A2卷第39頁至第41頁，併辦1-11卷第39頁至第41頁）、證人陳冠瑋於警詢時之證述（見A2卷第43頁至第46頁，併辦1-11卷第43頁至第46頁）、證人楊勝宇於警詢時之證述（見A2卷第47頁至第50頁，併辦1-11卷第47頁至第50頁）大致相符，並有金融監督管理委員會107年5月28日金管銀法字第10701061090號函（見偵3卷第55頁至第57頁）、金融監督管理委員會107年5月31日金管科字第1070110194號函（見A14卷第233頁）、金融監督管理委員會107年11月26日金管科字第1070196532號函暨安侯法律事務所107年5月25日EMAIL、櫻桃公司107年8月8日創新實驗更換申請人聲明書、櫻桃公司107年6月29日金融科技創新實驗申請書及申請相關資料（見併辦1-8卷第11頁至第142頁，A11 卷第11頁至第142頁）、金融監督管理委員會108年1月19日金管法字第1080100606號函（見A11卷第439頁，併辦1-8卷第439頁）、金融監督管理委員會108年10月24日金管銀法字第1080217872號函暨陳情書及附件、金融監督管理委員會相關函文資料、安侯法律事務所相關EMAIL及附件、櫻桃公司金融科技創新實驗諮詢輔導申請書及申請相關資料、金融創新中心相關EMAIL及金融科技發與創新實驗條例申請文件說明、「金管會&FinTechBase」新創座談會相關簡介資料、座談會紀錄及光碟（見A15卷第7頁至第198頁）、金融監督管理委員會109年8月5日金管銀法字第1090140279號函（見A15卷第239頁，本院卷1第379頁）、金融監督管理委員會109年9月25日金管銀票字第1090140574號函（見A15卷第243頁至第245頁，本院卷1第387頁至第389頁）、經濟部108年11月4日經商字第10800717280號函（見本院卷1第295頁）、經濟部109年2月18日經商字第10900519630號函（見A15卷第211 頁至第212頁，本院卷1第339頁至第340頁）、高雄市政府106年5月18日高市府經商公字第10651864300號函暨彩虹雲端科技公司變更登記表、股東同意書、設立登記表（見併辦1-2卷第307頁至第319頁，A3卷第149頁至第161頁，A5卷第307頁至第319頁）、中央銀行外匯局108年1月7日台央外拾字第1080000928號函暨HSBC匯豐銀行2016至2018年新興市場貨幣指南手冊（見併辦1-8卷第147頁至第433頁，A11卷第147頁至第433頁）、財團法人資訊工業策進會108年9月16日(108)資創字第1080005096號函暨金融科技創新基地新創輔導審議辦法、櫻桃公司之「金融科技創新基地」新創輔導申請書及計畫書、105年10月20日審議會議紀錄、櫻桃公司105年10月26日培育輔導合約書及105年12月8日「金管會&FinTechBase」新創交流座談會紀錄（見A14卷第305頁至第343頁）、被告湯化德、李中平、證人廖苑勝之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品相關照片、現場相關照片（見他1卷第75頁至第81頁，併辦1-2卷第89頁至第111頁、第139頁至第151頁、第231頁至第234頁、第273頁至第279頁、第299頁至第305頁，併辦1-3卷第23頁至第29頁、第71頁至第79頁、第109頁至第117頁，併辦1-9卷第35頁至第47頁、第139頁至第142頁，A3卷第61頁至第83頁、第113頁至第119頁、第141頁至第147頁，A5卷第89頁至第111頁、第139頁至第151頁、第231頁至第234頁、第273頁至第279頁、第299頁至第305頁，A6卷第23頁至第29頁、第71頁至第79頁、第109頁至第117頁）、扣押物品清單、犯罪所得查扣清冊、查扣犯罪所得檢視表、收受贓證物品清單（見偵3卷第3頁至第11頁，A14卷第43頁至第45頁，同扣卷第5頁至第13頁，本院卷1第43頁至第48頁、第77頁）、預付網會員交易成功訂單資料(林明桂、鐘楺雯、王祥印、王鴻恩、倪偉)（見偵1卷第91頁至第95頁、第149頁至第152頁、第161頁至第165頁、第173頁至第175頁、第189頁至第191頁）、天風公司公司卷資料及相關資料（見他1卷第64頁至第66頁、第137頁至第154頁反面，偵1卷第273頁至第277頁）、買對公司公司卷資料及相關資料（見他1卷第2頁至第16頁反面、第61頁至第61頁反面、第67頁至第71頁反面、第99頁反面、第155頁至第158頁，他2卷第25頁、第63頁、第66頁至至第188頁、第189頁反面，偵1卷第265頁至第268頁、第279頁至第288頁，他3卷第6頁，併辦1-11卷第27頁至第29頁，A2卷第27頁至第29頁）、預付寶LINE客服帳號查詢截圖（見他1卷第72頁至第73 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頁至第413頁）、證人蔡莉菁-CherryPay會員資料、交易紀錄（見A9卷第25頁至第57頁、第313頁至第345頁，併辦1-6 卷第25頁至第57頁、第313頁至第345頁）、證人宋曼毓-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第61頁至第111頁，A9卷第61頁至第111頁）、證人鍾兆炘-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第137頁、第239頁至第311頁，A9卷第137頁、第239頁至第311頁）、證人沈柏杉-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第139頁、第217頁至第237頁，A9卷第139頁、第217頁至第237頁）、證人張婕-Ch erryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第141頁，第209頁至第215頁，A9卷第141頁，第209頁至第215頁）、證人顧蓉蓉-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第143頁、第195頁至第207頁，A9卷第143頁、第195頁至第207頁）、證人鄭羽良-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6 卷第145頁、第149頁至第173頁、第185頁至第193頁，A9卷第145頁、第149頁至第173頁、第185頁至第193頁）、證人陳冠樺-CherryPay會員資料、交易紀錄（見併辦1-6卷第147頁、第175頁至第183頁、第347頁至第385頁，A9卷第147頁、第175頁至第183頁、第347頁至第385頁）、證人邱國欽-CherryPay會員資料、交易紀錄、手機畫面截圖、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（見併辦1-7卷第81頁至第94頁，A10卷第81頁至第94頁）、證人陳柏宇-ATM轉帳明細、LINE對話紀錄（見併辦1-10卷第44頁至第52頁、第188頁至第196頁，A1卷第44頁至第52頁、第188頁至第196頁）、證人沈憲孝-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第87頁至第91頁，A1卷第87頁至第91頁）、證人陳漢城-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第93頁至第117頁，A1卷第93頁至第117頁）、證人鄧尹宗-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第119頁至第123頁，A1卷第119頁至第123頁）、證人廖姿婷-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第125頁至第142頁，A1卷第125頁至第142頁）、證人蔡孟瑾-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第143頁至第145頁，A1卷第143頁至第145頁）、證人王勝賢-CherryPay會員資料、訂單資料（見併辦1-10卷第147頁至第149頁，A1卷第147頁至第149頁）、數位時代雜誌107年5月29日櫻桃公司相關簡介報導（見併辦1-7卷第261頁至第271頁，併辦1-9卷第305頁至第315頁，A3卷第339頁至第349頁，A10卷第261頁至第271頁）、「櫻桃支付」相關新聞報導（見A4卷第3頁至第12頁、第117頁至第120頁、第129頁至第130頁，A14卷第137頁至第141頁，本院卷1第255頁至第260頁）、被告李中平等人大額通貨查詢資料（見他1卷第56頁至第60頁反面，他3卷第31頁至第35頁反面，偵一卷第229頁至第238頁）、被告李中平之華南商業銀行帳戶收受金額統計表、帳號000000000000號帳戶各月收入統計表及交易明細、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號交易明細、LINE對話紀錄（見他1卷第100頁至第100頁反面，他2卷第62頁至第62頁反面、第64頁至第65頁反面，偵1卷第263頁至第264頁，併辦1-9卷第55頁、第59頁，併辦1-7卷第117頁至第168頁，A10卷第117頁至第168頁）、被告吳欣雅之銀行帳戶金額統計總表（見他二卷第26頁至第49頁反面）、被告吳欣雅之玉山銀行三重分行帳號0000000000000 號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、各月收入統計表、帳號0000000000000號帳戶交易明細（見他1卷第50頁、第111頁至第115頁，偵3卷第103頁至第224頁，偵1卷第29頁至第31 頁、第153頁、第219頁至第257頁，他2卷第53頁至第56頁反面）、被告吳欣雅之第一銀行大坪林分行帳號00000000000 號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、帳戶各月收入統計表、交易明細（見他1卷第51頁至第51頁反面、第96頁至第98頁反面、第107頁至第108頁反面，偵3卷第289頁至第290頁、第293頁至第551頁，他2卷第57頁至第61頁，偵1卷第51頁至第80頁、第97頁至第141頁、第177頁、第193頁至第209頁、第239頁至第218頁）、被告吳欣雅之國泰世華商業銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶開戶資料、帳戶金額統計表、各月收入統計表、交易明細（見他1卷第52頁、第109頁至第110頁反面，他2卷第50頁至第52頁，偵1卷第33頁至第43頁、第81頁、第179頁至第181頁、第259頁至第262頁，偵3卷第227頁至第288頁）、被告王婷之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料、交易明細、交易憑據、櫻桃公司華南商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁（見他1卷第53頁，他3卷第30頁至第30頁反面，偵3卷第85頁至第101 頁，併辦1-4卷第75頁至第94頁，A7卷第75頁至第94頁）、被告郭科佑與「rbao00000000il.com」、「queen000000000000oo.com.tw」通訊軟體對話紀錄、勞保投保紀錄（見併辦1-3卷第145頁至第148頁，A6卷第145頁至第148頁，本院卷1第243頁）、被告湯化德之交易憑據、LINE對話紀錄（見他1卷第55頁，他3卷第27頁、第28頁反面，併辦1-7卷第183頁至第193頁，A10卷第183頁至第193頁）等件在卷可稽。綜上，足徵被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德有前揭非法辦理國內外匯兌業務之犯行，已洵堪認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、經查，被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265頁、第308頁、第309 頁）。復參照本條修正理由載明：⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。況本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，修正前後之刑罰效果並未有所不同，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定，合先敘明。肆、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名及共犯關係㈠、按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當（最高法院99年度台上字第7380號、95年度台上第5910號判決意旨參照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。準此，被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷為位於臺灣地區之客戶在大陸地區儲值支付寶點數或支付貨款，或被告李中平、郭科佑、湯化德使用交易程式媒介有資金匯兌需求者，以此方式清理客戶與第三人間債權債務關係，進行資金轉移，核其性質係屬匯兌業務。被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德未經主管機關許可，擅自為不特定客戶在臺灣地區與大陸地區辦理異地間匯兌之業務行為，係違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定。㈡、復就本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德之犯罪所得是否該當1億元以上之加重處罰要件乙節而論１、按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處… 。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。２、銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。３、最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）之決議理由亦謂：「銀行法第125 條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。４、非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議要旨參照）。５、又「共同正犯作為加重構成要件之犯罪所得是否因其加入時間點不同，計算其所得要採合併計算或分開計算之方式？」之疑義，雖依「共同正犯」之法理，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判決意旨參照），然仍應就其與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，就所有共同正犯收受款項全部加總計算，以為各行為人之「犯罪所得」金額。６、準此，本院即依前述原則，依照被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德參與之犯罪階段，認被告李中平、郭科佑參與全部犯罪期間之匯兌行為，渠等收受之匯兌款項共計14億6,740萬1,758元（計算式：預付寶網站部分之匯兌款項3 億4,806萬3,830元＋Cherry Pay網站部分11億1,933萬7,928元）；被告吳欣雅、王婷參與預付寶網站部分之匯兌行為，渠等收受之匯兌款項共計3億4,806萬3,830元；被告湯化德參與Cherry Pay網站部分之匯兌行為，其收受之匯兌款項共計11億1,933萬7,928元（認定依據及計算均詳如附表1「換匯資料-交易總額」欄及附表2所示）。從而，本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德共同非法辦理國內外匯兌業務，其收受之款項均已達1億元以上，即堪認定。㈢、又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。經查：１、本案買對公司、櫻桃公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得辦理國內外匯兌業務。惟本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德透過買對公司、櫻桃公司辦理國內外匯兌業務，是以法人為非法辦理國內外匯兌業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。２、又被告李中平為買對公司之實際負責人，被告李中平、湯化德為櫻桃公司之實際負責人，且被告李中平、湯化德在買對公司、櫻桃公司內居於主導之地位，對法人運作具有之控制支配能力，足認被告李中平確為買對公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人，被告李中平、湯化德確為櫻桃公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人無訛。故核被告李中平、湯化德所為，均係犯銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達1億元以上罪。就預付寶網站部分所示之非法辦理國內外匯兌業務之犯行，被告李中平與真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就Cherry Pay網站部分所示之非法辦理國內外匯兌業務之犯行，被告李中平、湯化德就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。３、再本案被告郭科佑、吳欣雅、王婷雖非買對公司之行為負責人，然被告郭科佑擔任買對公司之行銷經理，推廣預付寶網站業務，並將被告李中平之指示傳達給網站工程師，並依被告李中平之指示調整預付寶網站匯率，被告吳欣雅預付寶網站客服人員，王婷負責預付寶網站對帳及帳務管理業務，與被告李中平共同為本案非法辦理國內外匯兌業務之犯行，故就預付寶網站部分，被告郭科佑、吳欣雅、王婷與被告李中平及在真實姓名年籍資料不詳之上海愛蜜家公司、日本World Bridge公司之成年人有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達1億元以上罪之共同正犯；被告郭科佑雖非櫻桃公司之行為負責人，然被告郭科佑擔任櫻桃公司之行銷經理，推廣Cherry Pay網站業務，與被告李中平、湯化德共同為本案非法辦理國內外匯兌業務之犯行，故就Cherry Pay網站部分，被告郭科佑與被告李中平、湯化德有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物金額達1億元以上罪之共同正犯。二、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」之行為，其本質上屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為實質上一罪之集合犯。經查，被告李中平原先是以預付寶網站非法辦理國內外匯兌業務，但因大陸地區於105年7月1日實施網絡支付帳戶實名認證制，支付寶公司要求帳戶所有人於105年5月20日前全面完成實名認證始得繼續使用支付寶帳戶，被告李中因而結束預付寶網站經營，並繼續成立櫻桃公司，承接預付寶網站之會員並繼續提供地下匯兌服務，固堪認被告李中平成立櫻桃公司，係為繼續先前預付寶網站之匯兌業務，兩部分犯行為單一犯意之延續。故被告李中平、郭科佑於103年4月30日起至107年12月31日止之期間，被告吳欣雅、王婷於103年4月30日起至105年5月9日止之期間，被告湯化德於105年10月1日起至107年12月31日止之期間內，基於單一犯意，先後多次非法辦理國內外匯兌業務行為，依一般社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，揆諸前揭說明，應分別論以集合犯之實質上一罪。三、併案審理部分起訴書雖未論及被告李中平、郭科佑所涉Cherry Pay網站部分所示之非法辦理國內外匯兌業務犯罪行為，惟此部分與檢察官所起訴並經本院認定有罪之預付寶網站部分犯行，具有集合犯之實質上一罪關係，故認為屬起訴效力所及，本院亦應併予審究，且此部分亦經檢察官請求併案審理，附此敘明。四、變更起訴法條１、起訴書、追加起訴書雖認本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德係觸犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，然本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德是藉由買對公司、櫻桃公司以法人身分非法辦理國內外匯兌業務，且其因犯罪獲取之財物達1億元以上，是以被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德應係觸犯銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪。起訴書、追加起訴書認被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德觸犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且業經本院於108年5月30日準備程序對被告湯化德諭知此部分所犯法條（見A14卷第185頁至第186頁），亦於110年2月1日審判程序對被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德諭知可能涉犯銀行法第125條第3項（見本院卷3第6頁），爰依法變更起訴法條。２、再按刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決意旨參照）。經查，本院雖未對被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷諭知銀行法第125條第1項後段之規定，然被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷對於本案犯罪事實並不爭執，且本院已讓被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷就全部犯行為充分之辯論，揆諸前揭說明，當無礙被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷防禦權之行使，亦此指明。五、刑之減輕㈠、刑法第31條部分按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，本院審酌被告郭科佑、吳欣雅、王婷雖與被告李中平、湯化德依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務且其犯罪獲取之財物達1億元以上罪之共同正犯，但渠等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物之被告李中平、湯化德相較，本案被告郭科佑、吳欣雅、王婷之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈡、銀行法第125條之4第2項部分１、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。次按所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在犯罪後自首，即應認有上開規定之適用（最高法院105年度台上字第1590 號、104年度台上字第2363號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。２、經查，被告郭科佑、吳欣雅、王婷於偵查中自白犯罪，被告郭科佑、王婷並已繳回全部犯罪所得乙情，有如附表3「各被告繳回犯罪所得情形-卷證出處」欄所示之證據在卷可稽，而被告吳欣雅則無犯罪所得（本案並無證據可證明被告吳欣雅受有犯罪所得），揆諸前揭說明，被告郭科佑、吳欣雅、王婷於偵查中自白犯罪，被告郭科佑、王婷已繳回全部犯罪所得，被告吳欣雅無犯罪所得，則被告郭科佑、吳欣雅、王婷自有上開銀行法第125條之4第2項前段規定之適用，爰依法減輕其刑。㈢、刑法第16條部分１、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文，又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院36年特覆字第1678號判決意旨參照）。２、經查，本案被告李中平、郭科佑、湯化德以程式媒介資金需求者之方式，非法辦理國內外匯兌業務，此種經營模式與向來典型之在外地有分支機構，並會與分支機構進行清算之地下匯兌行為有所不同。訊據證人即前金融監督管理委員會副主委鄭貞茂於本院審理中具結證稱：伊當初聽被告湯化德報告Cherry Pay網站之營運模式，當時伊並沒有考慮到合法性的問題，沒有發現什麼違反銀行法的規定等語（見本院卷1 第450頁）。考量身為前金融監督管理委員會副主委之證人鄭貞茂在初步聽聞Cherry Pay網站之營運模式後，亦未能即時發現其有違反銀行法之可能，故被告李中平、郭科佑、湯化德確實有可能誤信渠等之行為並未違犯銀行法之規定。但審酌銀行辦理國內外匯兌業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾匯兌之利益，倘一般公司甚至個人非法辦理國內外匯兌業務將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障，銀行法第29條第1 項、第29條之1乃分別予以禁止及規範。此等規定屬有關社會大眾權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，固未當然知悉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告李中平、郭科佑、湯化德既經營與金融有關之媒合資金業務，本應對此部分法規詳加瞭解，詢問金融監督管理委員會或其他金融專業人士以避免觸法，被告李中平、郭科佑、湯化德竟捨此不為，是認被告李中平、郭科佑、湯化德仍有避免該等違法性誤認之可能，故不能因刑法第16條免除刑事責任，但得適用刑法第16條但書規定減輕其刑。㈣、刑法第59條部分１、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、46年度台上字第935號、51年度台上字第899號判決要旨可供參照）。２、經查，銀行法第125條第1項後段、第3項之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪，乃最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，審酌本案被告李中平、吳欣雅、王婷、湯化德犯後猶知坦認犯行，被告李中平、湯化德已自行繳回部分犯罪所得，被告吳欣雅無犯罪所得，被告王婷已繳回全部犯罪所得，堪認犯後態度良好，已有悔意，故被告李中平、湯化德雖已有前述刑法第16條但書之減刑事由，被告吳欣雅、王婷已有前述刑法第31條但書及銀行法第125條之4第2項前段之減刑事由，但其減刑後之法定刑，仍屬過重，認有情輕法重，不符罪刑相當性及比例原則之情形，故亦認其犯罪之情狀尚可憫恕，應依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並就被告李中平、湯化德刑法第16條但書及刑法第59條之減輕事由，被告吳欣雅、王婷刑法第31條但書、銀行法第125條之4第2項前段及刑法第59條之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。３、至於被告郭科佑之辯護人雖辯稱：被告郭科佑亦應有刑法第5 9條之減刑事由云云。然本件被告郭科佑所為法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達1億元以上之犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑，然本件被告郭科佑既已有前揭刑法第31條但書、第16條但書、銀行法第125條之4第2項前段減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，是被告郭科佑及其辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，尚屬無理由，亦附此敘明。六、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德所犯之罪，分別量處如主文所示之刑：㈠、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：１、被告李中平自稱：伊學歷為國中畢業，之前從事過房屋仲介、軟體業，以及服務業，就是網路跨境購物，現在的職業是網路跨境購物，收入小康，每月收入5、6萬元，有銀行貸款，每個月要付房貸30、40萬元，因為伊房子買得早，買完以後又漲價，伊又貸款出來做生意，所以貸款付得比較多，這是本金、利息一起還，已婚，沒有小孩，伊要扶養母親、哥哥的2個小孩，哥哥的2個小孩1個已經大學畢業，1個就讀大學一年級等語（見本院卷3第119頁）。２、被告郭科佑自稱：伊學歷為大學資訊工程系畢業，之前第一份工作是從事買對公司網路跨境購物，後來離開Cherry Pay之後也是在做這個，又做了1年保險服務業到現在，目前是在放育嬰假，伊老婆是109年10月的時候生產的，目前的經濟來源是拿育嬰津貼，小康，有銀行貸款，現在是在繳寬限期的錢，每個月要付房貸1萬4,000元左右，寬限期應該剩1 年，後面大概每個月繳4萬元，已婚，現在有2個小孩，因為小孩剛剛出生，目前主要的經濟收入是仰賴伊太太，伊在家裡顧小孩，伊父親10年前有罹患大腸癌，109年12月檢查好像肺部有一個黑點，有去臺大醫院癌症中心做檢查，伊父親現在也沒有在上班，未來相關照顧也是伊跟姊姊共同承擔等語（見本院卷3第119頁）。３、被告吳欣雅自稱：伊學歷為高中肄業，之前擔任全家便利商店店員及駐唱，目前職業為家管，已婚，有2個小孩，1個3 歲半，1個1歲半，家裡經濟狀況貧困，有1個年長的婆婆需要撫養，還有伊老公之前所生的2個兒子也要撫養，伊家裡還有貸款等語（見本院卷3第119頁、第127頁）。４、被告王婷自稱：伊學歷為高職畢業，一直都是從事行政方面的工作，很小的時候被告李中平就帶伊在他身邊工作，這次的事件被告李中平也只是想說讓伊多一個收入的機會而已，伊不知道為什麼會有這樣的事情發生，伊目前沒有收入，伊是單親媽媽，伊的小孩3歲半，伊擔心之後孩子的照顧等語（見本院卷3第119頁至第120頁）。５、被告湯化德自稱：伊學歷為專科工管科畢業，之前從事資訊軟體業、產品規劃相關的工作，後來在做跨境購物相關的工作，接著做金融科技，目前伊還是在從事金融科技的事情，在幫助金融科技的發展，伊目前是金融科技產業促進會的理事，目前休息中，暫時沒有收入，伊現在名下有2間房子都在貸款，1間是給伊母親住、1間伊跟伊小孩住，每月的貸款將近10萬元，伊已婚，有3個小孩，小孩分別就讀一年級、三年級、五年級等語（見本院卷3第120頁）。㈡、品行素行：依卷附被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份所示（見本院卷2第1頁至第17頁，A15卷第437頁至第438頁），被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德前無任何犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於兩岸資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中，甚且涉及不法資金之異地匯兌流動，使被害人難以向詐欺集團求償，其行為應予相當程度之非難。㈣、犯罪分工與參與程度被告李中平、湯化德在本案是屬於核心要角之地位，犯罪參與程度最高；而被告郭科佑為買對公司、櫻桃公司之行銷經理，吳欣雅為預付寶網站之客服人員，王婷為買對公司之會計及行政人員，負責核對預付寶網站之帳務，被告郭科佑、吳欣雅、郭科佑依被告李中平、湯化德之指示辦理國內外匯兌業務，渠等犯罪行為之貢獻及所生危害程度較被告李中平、湯化德輕微，是在量刑上亦應依照被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德之犯罪分工及參與程度為不同之區分。㈤、本院其他考量事項１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴、在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德於本院審理中猶知坦承犯行，堪認犯後態度尚可，在量刑上得予以從輕量刑。㈥、本院綜合考量被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德本案犯行，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德能切實記取教訓，切勿再犯。七、緩刑㈠、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡、經查，被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙附卷可參（見本院卷2第1頁至第17頁，A15卷第437頁至第438頁），渠等因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德犯後猶知坦承犯行，被告李中平、湯化德並已繳回部分犯罪所得，被告郭科佑、王婷並已繳回全部犯罪所得，被告吳欣雅則無犯罪所得，可見被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德已有具體悔悟之表現，認被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其等家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告李中平、湯化德緩刑5年，被告郭科佑、王婷緩刑3年，被告吳欣雅緩刑2年，以啟自新。㈢、另為促使被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告李中平應於本判決確定之日起3年內，向公庫支付30萬元；被告郭科佑應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付10萬元；被告吳欣雅應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程2場次；被告王婷應於本判決確定之日起2年內，接受法治教育課程3場次；被告湯化德應於本判決確定之日起3年內，向公庫支付25萬元，以期符合本件緩刑目的，且若被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告吳欣雅、王婷於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。伍、沒收一、犯罪所得部分㈠、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡、次按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈢、再按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行，否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪犯罪所得之立法目的（最高法院106年台非字第100號判決意旨參照）。㈣、末按銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。㈤、經查：１、被告李中平、郭科佑、王婷、湯化德因本案非法辦理國內外匯兌業務而實際獲得之犯罪所得，業經本院核算如附表3《被告尚保有犯罪所得之計算》「各被告實際分配所得及沒收金額」欄所示（計算及認定之依據均詳如附表3所示），此為被告李中平、郭科佑、王婷、湯化德之犯罪所得。又被告李中平已繳回部分犯罪所得2,560萬元，被告郭科佑、王婷已將犯罪所得全部繳回，被告湯化德已繳回部分犯罪所得640 萬元乙情，有如附表3「各被告繳回犯罪所得情形-卷證出處」欄所示之證據在卷可查，爰就被告李中平已繳回之犯罪所得2560萬元及未繳回之犯罪所得923萬5,336元，被告郭科佑已繳回之犯罪所得162萬元，被告王婷已繳回之犯罪所得10 萬元，被告湯化德已繳回之犯罪所得640萬元及未繳回之犯罪所得205萬6,572元予以宣告沒收。再依刑法第38條之1第3項規定，諭知就被告李中平、湯化德未繳回之犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告被告郭科佑、王婷之犯罪所得因業已繳回，故不生追徵其價額之問題。末因被告李中平、郭科佑、湯化德非法辦理國內外匯兌業務，依現存卷證資料，渠等所收受之款項中有部分來自證人陳柏宇、石國永因另案被詐騙而受害之款項，故可能有應發還給被害人之情形，爰參照前揭說明，就宣告沒收被告李中平、郭科佑、湯化德之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。２、至於被告吳欣雅於警詢及偵查中供稱：伊薪水是3萬元，從10 6年4月5日之後，被告李中平把給伊配偶張雨正的10萬元改成給張雨正7萬元，另外3萬元則是匯到伊的戶頭，伊領薪水只是為了製造有薪資進出的情形等語（見他3卷第8頁、第92頁）；證人張雨正於偵查中亦具結證稱：被告吳欣雅沒有領薪水等語（見他3卷第84頁反面），且復查無其他證據可證明被告吳欣雅有因本案犯行獲得任何犯罪所得，故認被告吳欣雅無犯罪所得需要沒收，附此敘明。二、扣押物部分㈠、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。㈡、經查：１、扣案之記事本1本、存摺3本、匯款單1本、存摺27本、札記1張、隨身碟1個、銷售協議3本、服務合作協議1本、記事本17本、買對公司分機表1張等物為證人廖苑勝所有之物，並非被告所有之物，故不予沒收。２、扣案之買對公司內帳電磁紀錄4支、櫻桃公司出款帳戶1張、櫻桃公司內帳電磁紀錄1支、預付寶客戶成交明細電磁紀錄1支、電子發票1本、交通銀行資料1本、招商銀行資料1本、中國建設銀行資料1本、華夏銀行資料3張、文件資料3本、筆記5張、電腦資料2片、會員訂單及日結單資料1片、匯款單（含信封）1張、被告湯化德電腦資料光碟1片、商業登記資料1本、公司變更登記表1本、會員登記列表1本、公司營業數據統計1本、會員資料及交易明細1本、華南商業銀行帳戶存簿23本、櫻桃公司帳冊光碟1片，核其性質屬於證據資料，並非被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要。３、又扣案之德州撲克講義1張、iPhone X 手機1支、蔡國榮戶籍謄本影本1張、iPhone手機1支，雖為被告李中平、郭科佑、吳欣雅、湯化德所有之物，惟因卷內並無證據足以證明此等物品為被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德犯罪所用之物，故亦不宣告沒收。４、再扣案之員工分機表1張、名片8張、Cherry Pay DM 1張、筆記本1本、銀聯卡與金鑰3組、金鑰2個、銀聯卡2張、買對公司汽車行照2張、電腦設備1台、隨身碟1個，上開物品雖為被告李中平、郭科佑、吳欣雅、湯化德所有之物，但該等物品均非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，即使曾為被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德實施前開犯行所使用，亦欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序與危害不特定委託人利益之金融犯罪，而被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益，是以僅剝奪被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告李中平、郭科佑、吳欣雅、王婷、湯化德犯行而遭破壞之法秩序之目的，並可避免渠等日後再犯，是本院認上開物品尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、第3項、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第16 條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官林冠佑追加起訴及移送併辦，檢察官林俊廷、陳照世、郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日刑事第十八庭審判長法　官　周玉琦法官吳志強法官吳承學《附表1》被告非法辦理匯兌交易之明細。《附表2》Cherry Pay平台營業額及收入明細表。《附表3》被告尚保有犯罪所得之計算。《附表4》卷目代碼對照表。以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日附錄本判決論罪科刑法條：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院108年度原金訴字第1號

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