臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳莉婷

選任辯護人

陳郁婷律師

張進豐律師

白丞哲律師

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6393號、108年度偵字第15954號），及移送併辦（109年度偵字第10001號、110年度偵字第18437號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳莉婷明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問、期貨顧問事業以獲取報酬，亦明知依技術分析理論設計技術指標，該指標未經使用者參與設計，且無需經使用者自行設定條件，即可配合篩選交易資訊，並提供買賣等指標資訊，即具有推薦、分析個股或期貨商品特定時點是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，對個股或期貨商品提供價值分析或推介建議，為證券投資顧問及期貨顧問事業之業務範圍，竟基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，於民國105年起，於其擔任負責人之達利國際顧問有限公司（址設臺北市○○區○○路0段00號1樓，下稱達利公司）內，舉辦如附表一「課程名稱」欄所示之課程，吸引如附表一所示學員參加，學員並於如附表一所示之時間、方式，支付如附表一「付款金額」欄所示款項，以參加陳莉婷所舉辦之課程，陳莉婷除由其親自授課，並於前開課程中，指導學員如何使用國外看盤軟體「Pro realtime」（下稱本案證券投資分析軟體），陳莉婷再以電子郵件方式，寄送具推薦、分析個股或期貨商品特定時點，是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能之指標予附表一所示學員，使用方式係將被告所寄發指標匯入本案證券投資分析軟體後，即可提供是否可買賣之信號予附表一所示學員，學員再以陳莉婷提供之明確交易規則，作為計算特定股票或期貨商品之具體買賣價位、停損及停利價格，陳莉婷即以此方式提供個股、期貨商品等買賣轉折價位及未來趨勢研判功能等分析服務，並以此方式持續經營證券投資顧問及期貨顧問業務以牟利，陳莉婷共計收取如附表一所示學員繳交之新臺幣（下同）2,039萬902元之報酬（本案學員名稱、繳納日期、繳納學費金額、繳納方式及參加課程均詳如附表一所示）。

二、案經林君玲、郭嚴歆、林欣妤、吳清源、吳卉馨、林守騰、陳慧娟、方淇鈞、錢昱忻、吳宜臻、王秀珍、徐彩維、王 尚飛、林映慈、呂昆霖、王立仁、黃紋瑄、葉謹毓、林政憲及陳筑萱告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨江其諺、黃奕航、蘇慧芸、任芙鉉、吳元富、陳宣諭、羅珮文、李菀嘉、周自強、蘇祐謙及范姜玉玲訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、程序事項：本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告陳莉婷及其辯護人等亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院109年1月15日準備程序時坦承不諱（本院卷一第132頁），核與證人即達利公司員工葉穎蓁調查局詢問時之證述（法務部調查局北防字第10843507380號移送卷〈下稱調卷〉第69至77頁）、證人即達利公司員工黎千睿調查局詢問時之證述（調卷第129至138頁）、證人陳雅萍調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第191至195頁、108年度偵字第6393號卷〈下稱偵卷一〉第23至27頁）、證人張庭榕調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第211至216頁、偵卷一第23至27頁）、證人孫得皓調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第223至228頁、偵卷一第23至27頁）、證人林君玲調查局詢問時、偵查中及本院審理時之證述（調卷第441至445頁、107年度他字第12827號卷二〈下稱他卷二〉第33至38頁、本院卷五第319至351頁）、證人郭嚴歆調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第433至437頁、他卷二第39至42頁）、證人林欣妤調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第419至424頁、他卷二第39至42頁）、證人吳清源調查局詢問時、偵查中及本院審理時之證述（他卷二第55至59頁、調卷第343至347頁、本院卷五第20至95頁）、證人吳卉馨調查局詢問時、偵查中及本院審理時之證述（調卷第385至390頁、他卷二第39至42頁、本院卷五第238至251頁）、證人林守騰偵查中之證述（他卷二第33至38頁）、證人陳慧娟偵查中及本院審理時之證述（他卷二第33至38頁、本院卷五第41至95頁）、證人方淇鈞偵查中之證述（他卷二第71至74頁）、證人錢昱忻偵查中之證述（他卷二第39至42頁）、證人吳宜臻偵查中及本院審理時之證述（他卷二第71至74頁、本院卷五第75至95頁）、證人王秀珍偵查中之證述（他卷二第71至74頁）、證人徐彩維偵查中之證述（他卷二第61至65頁）、證人王尚飛調查局詢問時及偵查中之證述（調卷第361至365頁、他卷二第61至65頁）、證人林映慈偵查中之證述（他卷二第61至65頁）、證人呂昆霖偵查中之證述（他卷二第55至59頁）、證人王立仁偵查中之證述（他卷二第61至65頁）、證人黃紋瑄偵查中之證述（他卷二第33至38頁）、證人葉謹毓偵查中之證述（他卷二第55至59頁）、證人林政憲偵查中及本院審理時之證述（他卷二第39至42頁、本院卷五第251至263頁）、證人陳筑萱調查局詢問時、偵查中及本院審理時之證述（調卷第399至404頁、他卷二第55至59頁、本院卷五第217至238頁）、證人劉沛雯調查局詢問時之證述（調卷第255至259頁）、證人謝宥晟調查局詢問時之證述（調卷第293至297頁）、證人林彥宏調查局詢問時之證述（調卷第303至308頁）、證人蔡孟芸調查局詢問時之證述（調卷第323至328頁）、證人林瑋然調查局詢問時之證述（調卷第373至378頁）、證人李權宸調查局詢問時之證述（調卷第455至459頁）、證人蘇慧芸偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人任芙鉉偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人吳元富偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人陳宣諭偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人羅珮文偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人周自強偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人范姜玉玲偵查中之證述（他卷二第359至361頁）、證人方芯彤本院審理時之證述（本院卷五第53至95頁）大致相符，並有附表所示之非供述證據、達利國際顧問有限公司之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細（調卷第27至55頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局107年10月25日證期（期）字第1070337552號函文（調卷第67至68頁）、被告提供之指標匯入看盤軟體Prorealtime實際操作影片光碟（他卷二第79頁）、Great Trading Studio官網及臉書粉絲專頁截圖：陳莉婷簡介、投資理財講座「全球化時代迅速累積財富秘訣解碼」、「複酬者的致富之道」、「新手外匯入門計畫」、「專業交易員家教班」、「online外匯交易新手課程」、課程影片及學員心得（調卷第17至25頁）、107年12月13日法務部調查局扣押物編號A-10-2：教學資料（二）（調卷第635至645頁）、107年12月13日法務部調查局扣押物編號C-9：學員簽到表（調卷第57至59頁）、107年12月13日法務部調查局扣押物編號C-10：學員名單-1（調卷第61至64頁）、107年12月13日法務部調查局扣押物編號C-10：學員名單-2（調卷第651至663頁）、107年12月13日法務部調查局扣押物編號C-11：公司帳（調卷第187至189頁）、Great Trading Studio教學課程、投資教學說明會及解析講座宣傳廣告等（109年度他字第3594號卷〈下稱他卷三〉第51至63頁）及被告陳莉婷提供學員指標後於投資分析軟體操作截圖數張（他卷三第117至121頁）等件在卷可考。

㈡被告嗣後於本院110年3月29日準備程序時僅坦承就所舉辦之「美股長線ETF贏家班」部分確有非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯行，就其餘部分均否認犯行，辯稱：僅就「美股長線ETF贏家班」部分承認犯罪，其餘部分否認犯罪云云（本院卷二第217頁），被告之辯護人則以：被告係於教授「美股長線ETF赢家班」時，在該課程有提供或說明國外免費的本案證券投資分析軟體及免費指標，其餘課程均未提供看盤軟體及指標，而被告所教授課程大部分仍是以金融的知識介紹及解說，請審酌被告犯罪情節輕微，能從輕量刑等語為被告辯護（本院卷二第216至217頁）；被告末於本院110年10月6日準備程序及審理程序均變異其詞，矢口否認有為上揭犯行，改口辯稱：我否認犯罪云云（本院卷四第317頁、本院卷六第61頁），被告之辯護人亦改以：被告所寄送指標檔給予上課學員，並未提供買賣訊號，指標均為歷史資訊，指標是標示歷史上曾出現某種技術分析型態的時點，且本案證券投資分析軟體並未提供即時交易資訊，故被告提供之指標並未就個股或外匯提供買賣轉折價位及未來趨勢研判功能等分析服務，指標（即技術分析型態）為一般性資訊，且被告所提供之指標並未收取費用，寄送給每個學員的指標種類、數量皆不相同，顯見並無相應對價，而是被告為便利學員，才於課後免費提供；又被告曾就其教學行為及提供指標之行為向律師諮詢，並請律師全程聆聽自己的課程是否有問題，經律師評估後，認為被告告單純就看盤軟體與指標教學並不違法，被告才開班授課，故被告並無不法意識等語為被告辯護（本院卷六第65至78頁）。

㈢經查：

⒈按證券投資信託及顧問法第4條第1項明定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」；期貨交易法第82條第3項規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」，據此授權訂定之期貨顧問事業設置標準第2條規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」從而，依上開法文解釋觀之，證券投資顧問事業或期貨顧問事業，係指該營業為攸關構成導致投資決策過程中之活動，並對證券或期貨交易為研究分析意見或推介建議，因此直接或間接自委任人或第三人取得報酬者，即屬之。

⒉被告所為係提供分析意見或推介建議：

⑴依證券投資信託及顧問法第4條之立法理由，及該條第1項、第2項規定，可知經營證券投資顧問業者，並非以提供其本人研究之分析意見或推介建議予他人為必要，若以經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務，無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，即構成經營證券投資顧問業務，自應受證券投資信託及顧問法之規範。又技術分析有別於基本分析，技術分析軟體在設計或使用時，取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等主觀之投資觀點而定，故在提供證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已設定，無須經由該軟體使用者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式所產生之結果已摻有對於金融市場趨勢判斷之意見。

⑵經查，被告於課堂上教授學員使用本案證券投資分析軟體，並以電子郵件提供上課學員多組不同指標，上課學員依照被告指示將指標匯入本案證券投資分析軟體後，學員即依照指標所顯示燈號之有無，以此依據買賣證券或期貨商品一節，業據證人孫得皓偵查中證稱：我有依據被告教導的方式投資外匯商品，被告給了我5個指標，要我們看被告給的標的下單，我使用一個多月後，非但沒賺錢，還因此賠錢等語（偵卷一第25頁）；證人林君玲調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告教導學員下載本案證券投資分析軟體，並宣稱自行研究出好幾組投資指標，該指標勝率高達8成，只要照著被告給的指標操作外匯即可獲利，被告在課程中也推薦外幣投資組合，包括歐元-美元、日幣-美元、日幣-歐元、日幣-英鎊、英鎊-美元、美元-加幣、澳幣-美元、紐幣-美元及歐元-英鎊，被告也有推薦投資標的，例如：APPLE、FB等現貨標的，配合程式，輸入這些連結的現貨標的，程式就會分析，如果有達到原本設定的指標就會亮燈，燈亮了就可以下單，被告有以電子郵件共寄給我「20Day High on price」、「55Day High on price」、「ATRⓚATR(JPY)」、「ID」、「New 15% of ATR(14)」、「NR4」、「NR5」、「NR6」、「NR7」、「Reversal」等共10個指標，被告說這些指標適用在所有外匯和股票上，我依據匯入指標後所顯示的燈號操作，被告說如果燈號顯示的越多，獲利率越高，被告在上課中會分析一些股票，我都會依據被告上課提供的分析操作，我使用被告所提供的指標買賣時，除了看匯入指標後所顯示的燈號外，還會依據被告所教導的公式計算最低和最高的數字，以此進行買賣等語（調卷第443頁；他卷二第35頁；本院卷五第321至322頁、第327頁）；證人郭嚴歆調查局詢問時及偵查中證稱：被告教導學員下載本案證券投資分析軟體，並宣稱她以多年投資經驗利用程式運算出好幾組投資指標，以電子郵件寄送指標給我們，如果將被告給的指標下載到本案證券投資分析軟體，只要照著被告給的指標操作外匯商品，當出現訊號時就可下單，即可長期穩定的獲利，被告並推薦外幣投資組合（歐元-美元、日幣-美元、日幣-歐元、日幣-英鎊、英鎊-美元、美元-加幣、澳幣-美元、紐幣-美元及歐元-英鎊）等語（調卷第435頁）；證人吳清源調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告在課程中教學員下載本案證券投資分析軟體看盤，被告並宣稱自行以程式寫出好幾組投資指標，指標勝率起碼有80%，只要照著被告給的指標操作外匯及美股，即可獲利，並推薦外幣投資組合(歐元-美元、日幣-美元、日幣-歐元、日幣-英鎊、英鎊-美元、美元-加幣、澳幣-美元、紐幣-美元及歐元-英鎊）及美股代碼，被告有以電子郵件提供指標，指標須匯入本案證券投資分析軟體才能使用，當本案證券投資分析軟體所提供的金融商品數據有符合指標的設定，就會亮燈，就可以依照訊號選擇買多或買空，被告有以電子郵件寄給我「Gold rulelfor Stocks」、「15%C0L」、「15%C0H」、「ID」、「NewlO% of ATR」、「New l5% of ATR(14)」、「NR4」、「NR5」、「NR6」、「NR7」、「Reversal」、「TA-Dots」共12個指標等語（調卷第345頁、他卷二第56至57頁、本院卷五第31頁）；證人吳卉馨調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告教學員下載本案證券投資分析軟體看盤，被告並宣稱以多年投資經驗利用程式運算出好幾組投資指標，以電子郵件寄送指標給我們，我們只要將指標匯入本案證券投資分析軟體後，照著被告給的指標操作外匯，當出現訊號時就可以下單，即可長期穩定獲利，被告並推薦外幣投資組合(歐元-美元、日幣-美元、日幣-歐元、日幣-英鎊、英鎊-美元、美元-加幣、澳幣-美元、紐幣-美元及歐元-英鎊），被告有教我們如何看指標所顯示的燈號下單，被告也有教我們美股差價合約，並寄給我們美股差價合約參數指標，被告有以電子郵件寄給我「ID」、「New10%ofATR」、「New 15%ofATR(14)」、「NR4」、「NR5」、「NR6」、「NR7」、「Reversal」、「15%COL」、「15%COH」、「Gold rule1 for stock」共11個指標等語（調卷第388頁、他卷二第41至42頁、本院卷五第240頁）。經核上開證人確曾參加被告所舉辦之課程（詳附表一所示），且其等證述大抵相符，且與常情無違，核與被告107年12月13日調查局詢問時供稱：我確實有教學員下載本案證券投資分析軟體，再以電子郵件寄送指標給學員等語相符（調卷第11頁），又證人吳卉馨、林君玲亦提出被告寄發指標之電子郵件影本等件在卷可考（107年度他字第12827號卷一〈下稱他卷一〉第101至105頁、第183至185頁），是其等證詞應堪信屬實。

⑶再查，本案學員於下載本案證券投資分析軟體後，該軟體於電腦畫面上僅顯示一般價格走勢，並無其他顯示買賣訊號之指標，然經本案學員以被告寄發電子郵件所附之指標檔案匯入上開軟體後，軟體畫面上即顯示相關燈號等節，此有證人林君玲108年1月21日刑事陳報狀之看盤實際操作影片中1分1秒、1分20秒、1分28秒、2分6秒、2分8秒、2分9秒、2分23秒、2分34秒、2分40秒、2分51秒、3分28秒、3分38秒、3分55秒、4分7秒截圖（本院卷四第449至461頁）、本院111年1月12日就林君玲操作看盤軟體光碟之勘驗筆錄（本院卷五第339至342頁）各1份在卷可參。觀諸上開本案證券投資分析軟體所顯示之指標畫面內容，核與上揭證人證稱：被告有以電子郵件提供指標，指標須匯入本案證券投資分析軟體才能使用，當本案證券投資分析軟體所提供的金融商品數據有符合指標的設定，就會亮燈，就可以依照訊號選擇買多或賣空等語相符，顯見被告所提供之技術指標確有提供個股、期貨商品等買賣轉折價位及未來趨勢研判功能一節，堪以認定。

⑷另就被告教導學員於指標出現亮燈訊號後，如何據此計算買進或賣出個股、期貨商品之價格點等特定之交易規則一節，觀諸告訴人李權宸及郭嚴歆所提出之被告教授課程筆記內容可知，當指標出現做多訊號，個股、期貨商品進場價＝昨日最高價+Buffer，當日突破此一價格即可買進，所謂Buffer（緩衝價）之定義，係被告就各個不同之個股、期貨商品給予一定之數額，例如：美元-日幣為0.05、美元-歐元為0.003、黃金為0.5、銀為0.02，學員均可以電子郵件方式詢問個股、期貨商品之Buffer（緩衝價），倘若被告並未提供學員所詢問商品之Buffer（緩衝價），即表示被告就該個股、期貨商品並不推薦，倘若學員依上開規則買入商品標的後，該商品標的價格持續上漲，此時就該商品之停利點計算價格公式為：進場價+15%ATR(14)指標數值，而所謂「15%ATR(14)指標數值」即為被告以電子郵件提供學員之「New 15% of ATR(14)」指標，又倘若該商品標的價格於買入後下跌，此時就該商品之停損點計算價格公式為：進場價-2.5×15%ATR(14)指標數值；另當指標出現做空訊號，則反之亦然（即個股、期貨商品進場價＝昨日最低價-Buffer，當日跌破此一價格即可做空，停利點計算價格公式為：進場價-15%ATR(14)指標數值，停損點計算價格公式為：進場價+2.5×15%ATR(14)指標數值）等情，此有111年1月17日刑事告訴補充理由㈡狀暨所附之告訴人李權宸及郭嚴歆上課筆記內容1份在卷可參（本院卷五第437至457頁）。

⑸綜合上情，顯見被告並非僅提供一般交易資訊供付費上課學員自行整理歸納，而係推薦學員利用其所提供之具體指標，並以該指標於本案證券投資分析軟體所顯示之訊號，決定是否就個別個股或期貨商品進場操作，再搭配被告所提供之明確交易規則，作為計算特定股票或期貨商品之具體買賣價位、停損及停利價格，故被告上開所為應認屬具體投資建議之提供，且為學員決定投資行為之策略依據。

⒊被告為投資顧問而取得報酬：

⑴按證券投資顧問事業或期貨顧問事業，係指該營業為攸關構成導致投資決策過程中之活動，而對證券或期貨交易為研究分析意見或推介建議，並因此直接或間接自委任人或第三人取得報酬者。據此，行為人因其提供投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬經營投資顧問業務。

⑵查證人陳慧娟本院審理時證稱：當初之所以報名被告所開設課程，是因為當時說明會時，我聽被告說若報名新手外匯課程，被告會給指標，被告說指標就是策略，被告會指導進出場的規則，被告提到還有其他課程，會給的指標還蠻多，我就覺得不錯，加上被告也有提到同學有在操作的，大概1個月内10萬元本金就回本，我覺得好像還蠻賺錢的，所以想報名等語（本院卷五第41頁）；證人吳宜臻本院審理時證稱：「（問：陳莉婷以email提供這些指標給妳，有無針對這些指標收費？）當初在銷售課程中就已說包括指標，我已付過一次錢，為何要再付第二次。」等語（本院卷五第86頁）；證人陳筑萱本院審理時證稱：「（問：除了學費外，陳莉婷寄送指標給妳，有無額外收費？）沒有，因為要買課程才會給指標。」...「（問：說明會時，陳莉婷有說明指標如何操作嗎？）沒有，她就說要買課程才會教我們。」等語（本院卷五第225頁、第226頁）；證人吳卉馨本院審理時證稱：「（問：陳莉婷在說明會時，有無說只要你們根據她提供的指標投資就可以輕鬆賺錢？）她有說新手外匯會提供一個指標，是要付費後才能獲得這個指標，等於就是上課才會提供，後續較昂貴的課程費用是會提供5個指標。」等語（本院卷五第246頁）；證人林君玲本院審理時證稱：「（問：除妳繳給陳莉婷的學費外，陳莉婷有無針對指標另外跟妳收費？）因為指標就是課程内容之一，所以她當然是收費的。」等語（本院卷五第323頁）。觀諸上開證言可知，本案學員均係基於被告將會於課程中提供具體指標及明確交易規則之原因，始決定繳交課程學費一節。

⑶復查，被告於銷售課程說明會上亦明確表示：「新手外匯只會給1個指標，這個指標就是1個策略，那在專業家教班跟長線課兩個課都各會提供5個以上的指標，所以就是指標上的差別，那新手就是得到1個指標，那新手的指標也可以用在股票，因為雖然它的名稱，其實我說要改名稱，因為叫外匯大家以為只有外匯，其實它是所有的商品都可以用，只是這個課我是以外匯當主要來講解這個其他指標的事情。但其實你的股票也可以用，期貨也可以用。」等語，業經本院當庭勘驗告訴人林政憲所提出之被告於課程說明會之錄音光碟，此有本院勘驗筆錄1份在卷可查（本院卷五第397頁）。足見被告於促銷相關課程時，亦以將會於課程中提供相關具體指標一事，作為吸引學員報名課程等節。

⑷綜合上情，附表一所示學員繳交如附表一「付款金額」所示之學費，以報名被告所開立之課程，其目的無非係基於取得具體指標，並以該指標於本案證券投資分析軟體所顯示之訊號，決定是否就個別個股或期貨商品進場操作一節，又上開具體指標之取得一事，須學員於繳納學費後始能取得，故被告確因其提供投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬（即如附表一所示之學費），其報酬（即如附表一所示之學費）之收取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，則被告上開所為自屬經營投資顧問業務甚明。

⒋對被告及其辯護人辯解不可採之理由：

⑴辯護人雖以：免費版本之本案證券投資分析軟體並未提供即時交易資訊，僅提供收盤後的資訊，既然沒有提供即時交易資訊，學員自然不可能看到燈亮就買進云云(本院卷六第65頁、第70至71頁）。惟查：

①依據被告及其辯護人所提供之本案證券投資分析軟體網站截圖內容及使用說明簡介可知（本院卷五第111至199頁），一般使用者下載本案證券投資分析軟體後，選擇登錄付費帳戶即可獲取即時交易資訊，然縱使使用者登錄免費帳戶，使用者亦能獲得兩週之即時交易資訊（見本院卷五第127頁所附之使用說明記載：「Yes,I would like a 2 week real-time trial」、「Free trial with no commitment」等字樣），是辯護人前開辯稱：免費版本之本案證券投資分析軟體並未提供即時交易資訊云云，委無可採。

②辯護人雖於本院111年1月19日言詞辯論期日，當庭提出其於同年月18日星期二晚上8點53分於電腦畫面擷取之本案證券投資分析軟體網頁顯示美股代號：TSLA之日線圖截圖1紙（本院卷五第219頁），並以上開截圖上顯示之價格資訊仍停留在同年月14日星期五之收盤價格，而認免費版本之本案證券投資分析軟體並未提供即時交易資訊云云（本院卷五第70至71頁）。經查，美股交易時間為平日美東時間上午9點30分至下午4時，辯護人上開截圖之日期為111年1月18日星期二，適逢美國冬令時間，故上揭美股交易時間經換算為我國國家標準時間為晚上10時30分至凌晨5時，是辯護人所提出之上開美股代號：TSLA之日線圖截圖1紙（於我國標準時間晚上8點53分所擷取畫面），之所以並未顯示當日即同年月18日星期二之交易資訊，係因辯護人截圖當時，美股尚未開盤交易；又同年月17日星期一適逢美國馬丁路德金恩紀念日，美國各證券及期貨相關商品交易所均因此一法定假日而休市，故就上開美股代號：TSLA個股，抑或任何美國股票或期貨商品，並無可能有同年月17日星期一之交易資訊；綜上所述，無論係以本案證券投資分析軟體，抑或市面上任何證券操盤軟體，於同年月18日星期二晚上8點53分所顯示之價格資訊均係停留在同年月14日星期五之收盤價格，蓋因同年月18日星期二當時尚未開市交易、同年月17日星期一適逢美國聯邦法定假日休市、同年月15至16日適逢假日休市，故辯護人前開所辯，純屬虛妄，不足採信。

③又依證人林君玲108年1月21日刑事陳報狀之看盤實際操作影片中1分1秒、1分20秒、1分28秒、2分6秒、2分8秒、2分9秒、2分23秒、2分34秒、2分40秒、2分51秒、3分28秒、3分38秒、3分55秒、4分7秒截圖（本院卷四第449至461頁）、本院111年1月12日就林君玲操作看盤軟體光碟之勘驗筆錄（本院卷五第339至342頁）可知，學員以被告提供指摽匯入本案證券投資分析軟體時，軟體內所提供之資訊為盤後交易資訊（分見本院卷四第446頁下方截圖上顯示：「ProRealTime.com Data is end of day」；本院卷四第451頁下方截圖顯示「Daily」即日線圖），而非即時交易資訊（如5分鐘線圖、10分鐘線圖等），然學員仍得於匯入被告所提供指標顯示相關買賣燈號訊號（見本院卷五第459頁所附截圖均有顯示不同顏色之柱狀體）；且依上揭被告教導學員於指標出現亮燈訊號後，如何據此計算買進或賣出個股、期貨商品之價格點等特定之交易規則可知，被告係指導學員當指標出現做多訊號時，個股、期貨商品進場價＝昨日最高價+Buffer（緩衝價），當日突破此一價格即可買進，顯見學員於使用相關被告所提供指標顯示買賣訊號時，僅須取得該個股或期貨商品之日線圖資訊，即可為交易之決定；再依證人陳筑萱調查局詢問時及本院審理時證稱：被告於課堂上介紹學員至瑞士Dukascopy銀行開戶，並以該帳戶操作金融商品，我當時除了使用本案證券投資分析軟體，還有使用Dukascopy銀行下單軟體，雖然被告所提供之指標須匯入本案證券投資分析軟體後，才會顯示是否可以買賣之訊號，但就實際下單買賣個股、期貨商品時，被告教導學員須使用Dukascopy銀行下單軟體買賣，並告訴學員依據前一天本案證券投資分析軟體提供之訊號，決定是否下單買賣等語（調卷第401頁；本院卷五第222頁、第232頁、第236頁），顯見學員於實際下單買賣個股、期貨商品時，並非使用本案證券投資分析軟體，被告所提供之指摽匯入本案證券投資分析軟體後，僅顯示是否買賣之訊號，學員依據被告所提供之特定交易規則，僅須知悉前一日顯示買賣訊號之個股或期貨商品之最高價，即可決定當日以何種價格買進，學員再依據Dukascopy銀行下單軟體所提供之即時資訊買賣個股或期貨商品（即上開所述「當日突破此一價格即可買進」之規則），故縱使本案證券投資分析軟體並未提供即時交易資訊，本案學員仍可依據被告所提供之指標顯示訊號，以決定是否買賣個股或期貨商品之決策，故辯護人前開所辯，委無可採。

⑵辯護人另以：被告寄送之指標檔，並未對學員有做個股、期貨商品等買賣轉折價位及未來趨勢研判功能等提供服務，被告婷所寄送的每個不同指標檔都代表一種技術分析型態，這些指標、技術分析型態也不是被告自己獨創的，上網搜尋這些指標名稱都可找到相應介紹，可認為是一般資訊，本案證券投資分析軟體業已內建各種技術分析指標供使用者自行選擇，被告提供給學員的指標檔，學員也可直接從軟體中自行找尋、選取，被告為避免看不懂英文的學員無法操作界面，所以才先把指標檔匯出，以供學員往後使用時匯入，不用再自己尋找；又被告提供指標的目的，是讓學員能迅速找出某些K線型態，例如：「Inside Day」發生的時點，讓學員不必一個個數K線，可節省大量的時間，故被告所提供的指標檔只是教學輔助工具，並非必要工具，更非買賣時點；被告提供之指標並無推薦標的之功能，須學員自行選擇標的云云(本院卷六第66至70頁、第74至77頁）。惟查：

①證人林君玲本院審理時證稱：「（問：當妳套用陳莉婷提供的指標到該看盤軟體操作時，妳需要自己再設定一些參數或條件嗎？）不需要，就依靠她的這個依據。」等語（本院卷五第328頁），顯見被告以電子郵件寄送指標予學員時，相關指標參數業已設定，無須經由學員自行設定條件為運算提示者，故被告在提供學員上開指標時，於該指標匯入本案證券投資分析軟體之程式所產生之結果，已摻有被告對於金融市場趨勢判斷之意見，故被告上開所為應認屬具體投資建議之提供，並作為預測價格趨勢與決定投資行為之策略依據，此即為證券投資信託及顧問法及期貨交易法所稱顧問事業範疇等節甚明。

②被告均有寄發「New 15% of ATR(14)」指標予告訴人林君玲、吳卉馨及吳清源等學員，此有告訴人林君玲、吳卉馨及吳清源所提供之電子郵件影本在卷可查（他卷一第105頁、第157頁、第183頁）；又此一「New 15% of ATR(14)」指標於匯入本案證券投資分析軟體後，係顯示點與線之連結，並得顯示一定數值等節，此有被告提供學員指標後於本案證券投資分析軟體操作截圖等件在卷可稽（他卷三第117至121頁），顯見被告所寄發「New 15% of ATR(14)」指標，並非僅係使學員能迅速找出某些K線型態；且依被告提供予學員之之停利點計算價格公式為：進場價+15%ATR(14)指標數值、停損點計算價格公式為：進場價-2.5×15%ATR(14)指標數值，而所謂「15%ATR(14)指標數值」即為被告以電子郵件提供學員之「New 15% of ATR(14)」指標一節，業經本院認定如前，故被告所寄發予學員之指標，確實得供學員為相關買賣個股或期貨商品之依據，故辯護人前開辯稱：被告所提供的指標檔只是教學輔助工具云云，委無可採。

③復查，被告確有以電子郵件提供學員放空個股名單一節，並有於電子郵件中提供該個股選擇權賣權之價格，亦有以電子郵件提供美股ETF名單一節，此有電子郵件影本在卷可查（110年度他字第1749號卷〈下稱他卷四〉第180頁；本院卷一第219至221頁、第305至307頁），顯見被告亦有提供明確標的名單予學員，是辯護人上開辯稱：被告並無推薦標的云云，尚非可採。

⑶辯護人復以：本案證人證述均有諸多矛盾之處，對於如何以被告所提供之指標決定是否買進，抑或如何決定買進的價位均證述不清云云（本院卷六第71至72頁）。惟查，依證人吳宜臻本院審理時證稱：「（問：New l5% of ATR指標是否需要與其他指標搭配判斷，才能得出買點或賣點？）就我所理解，這應該是說現在的外匯，去套用這個15%指標，可是這個圖我真的看不太懂，我也不記得了，因為本來就已經不是很熟了。」等語（本院卷五第85頁）；另證人林君玲本院審理時證稱：「（問：妳前稱曾實際運用陳莉婷提供的指標操作，請說明妳如何運用陳莉婷的指標進行買賣？）其實我覺得簡單的就看燈號，只要燈號有顯示，代表我可以投，可以下標，那我就會依她給的公式算最低跟最高的數字，就去進行。」等語（本院卷五第327頁）；是依上開證言可知，上開證人均有提及「New l5% of ATR」指標及依據被告所提供公式計算買賣價格等語，核與上揭告訴人李權宸及郭嚴歆所提出之被告教授課程筆記內容關於特定交易規則之記載大致相符，又上開證人雖未能於審理時明確證述關於被告所提供之指標出現亮燈訊號後，如何據此計算買進或賣出個股、期貨商品之價格點等特定之交易規則一節，然本院考量證人於本院審理作證時距離之前參加被告所舉辦課程當時，業已相隔多年，且上開被告所提供之特定交易規則內容複雜，倘若未能當場提示筆記或其他書面以喚醒記憶，一般投資大眾的確無法明確證述清楚，是辯護人前開所辯，要非可採。

⑷辯護人又以：被告教學內容均係美國股票，並非我國證券交易法第6條第1項、證券投資信託及顧問法第4條第1項、第5條第8款、第9款規定所稱之有價證券或證券相關商品云云（本院卷四第463至465頁；本院卷六第73頁、第209頁）。惟查，依據財政部76台財證（二）第00900號函釋指出「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，此有上開函釋1份在卷可查（他卷一第73頁），又上揭函釋意旨，係依據證券交易法第6條第1項後段授權，是外國公司股票依前函規定已屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券，故凡在我國境內從事外國公司股票之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，另依證券投資信託及顧問法第5條第8款：「有價證券：指依證券交易法第六條規定之有價證券」，故被告縱使係以外國公司股票為標的經營證券投資顧問業務，亦應受我國證券投資信託及顧問法之規範甚明。

⑸辯護人再以：被告僅於「美股長線ETF贏家班」有介紹本案證券投資分析軟體及指標，於其餘學員報名之課程「新手外匯入門計畫」、「線上課程」、「專業交易員家教班群組」、「美股選擇專班」，其中講授之內容均為基本概念及國內外金融資訊的應用，被告於上開課程均無提供看盤軟體或指標云云（本院卷六第75至76頁）。經查，被告於銷售課程說明會上亦明確表示：「新手外匯只會給1個指標，這個指標就是1個策略，那在專業家教班跟長線課兩個課都各會提供5個以上的指標，所以就是指標上的差別，那新手就是得到1個指標，那新手的指標也可以用在股票，因為雖然它的名稱，其實我說要改名稱，因為叫外匯大家以為只有外匯，其實它是所有的商品都可以用，只是這個課我是以外匯當主要來講解這個其他指標的事情。但其實你的股票也可以用，期貨也可以用。」等語，業如前述，足徵被告非但於「美股長線ETF贏家班」有提到指標一事，於其餘課程亦有於向學員說明將提供各該指標；另被告於專業家教班課前，亦有電子郵件寄送安裝本案證券投資分析軟體之下載連結，請學員於課前先行安裝等情，此有被告所寄發給學員之電子郵件影本1紙在卷可查（110年度他字第1749號卷第295頁），亦徵被告於其餘課程中均有解說本案證券投資分析軟體之使用方式等節，是辯護人上開所辯，不足採信。

⒌被告之選任辯護人聲請調查證據事項，本院認定無調查必要之說明：

⑴按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。

⑵被告及其辯護人雖聲請勘驗本案證券投資分析軟體，以檢視該軟體免費版本是否有提供即時資訊，以及匯入被告所提供之指標於本案證券投資分析軟體後呈現之狀態等節（本院卷四第465至466頁；本院卷五第289至290頁、第349頁）。惟查，依據被告及其辯護人所提供之本案證券投資分析軟體網站截圖內容及使用說明簡介可知（本院卷五第111至199頁），一般使用者下載本案證券投資分析軟體後，縱使使用者登錄免費帳戶，使用者亦能獲得兩週之即時交易資訊等節；又就被告所提供之指標匯入於本案證券投資分析軟體後呈現之狀態一節，業經本院勘驗上開證人林君玲108年1月21日刑事陳報狀之看盤實際操作影片，並製有勘驗筆錄1份在卷可參（本院卷五第339至342頁），故本院就上開聲請勘驗本案證券投資分析軟體之待證事項業已明瞭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，已無再行調查之必要。

⑶被告及其辯護人另聲請傳喚證人黃均熙、陳渟喧，待證事實為被告不知本案經起訴之教學行為違反證券投資信託及顧問法之規定，並無違法意識等節（本院卷四第17頁）。然查，被告業已提出其向常和法律事務所黃均熙律師諮詢後，由該事務所就被告教學及軟體販售之行為提出之法律意見書1份（本院卷四第237至242頁），本院已得據此認定被告具有違法性認識（詳下述），故依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，已無再行傳喚上開證人之必要。

㈣綜上所述，被告基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之集合犯意，且未經主管機關金管會許可經營證券投資及期貨顧問業務，竟向本案學員以寄送指標並提供之明確交易規則之方式，對個別股票及期貨交易提供分析意見及推介建議以牟利。又被告及其辯護人所辯各節，均無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。又未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文，再證券投資信託及顧問法第4條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。查被告所寄送本案學員相關技術指標，並提供之明確交易規則之方式，具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，以及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，且因此獲取報酬，而具有對價關係，是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

㈡按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯上開非法經營期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨顧問及證券投資顧問之行為，均為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，本件被告上開非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務等行為，各應論以一罪。

㈢被告就上開犯行，係以一行為同時觸犯非法經營期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法營期貨顧問事業罪。

㈣另就檢察官移送併辦及附表一編號189至190所示學員李致遠部分，亦係以被告推薦學員利用其所提供之具體指標，並以該指標於本案證券投資分析軟體所顯示之訊號決定是否進場操作，又上開具體指標之取得一事，須學員於繳納學費後始能取得等節，與本案業經起訴部分有實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈤被告不得因不知法律而減刑：

⒈按刑法第16條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言（最高法院105年台上字第2837號判決意旨參照）。

⒉辯護人雖以：又被告曾就其教學行為及提供指標之行為向律師諮詢，並請律師全程聆聽自己的課程是否有問題，經律師評估後，認為被告單純就看盤軟體與指標教學並不違法，被告才開班授課，故被告並無不法意識云云（本院卷四第14至16頁；本院卷六第73頁）。查被告雖提出其向常和法律事務所黃均熙律師諮詢後，由該事務所就被告教學及軟體販售之行為提出法律意見書，此有常和法律事務所法律意見書1份在卷可查（本院卷四第237至242頁），惟觀諸上開意見書上業已載明「...於某些技術分析軟體中並會提供特定之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過程，以避免人為決策之介入（例如，一個交易者可能訂下一個規則：當某一投資工具的價格收在50天移動平均之上時，即做多；若在其之下的話，則做空），而當技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理，而應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項所規範投資顧問事業之範疇...」、「...台端現於教學課程中，均會教授於ProRealTime技術指標平台參數之使用，此參數既由台端預先設定且不得更改，是否等同前開實務見解所認已涉及具體投資建議之提供，而應受投顧法規範，即非無疑；故建議台端於授課時，務必強調只是介紹分享ProRealTime技術指標平台的使用方式及以自己所設定之參數進行教學示範，非屬投資決策之建議，並告知學員均得憑自身經驗及需求另設定參數建立己身之ProRealTime技術指標，俾合乎法律規定...」、「...苟台端係將已設定好參數之軟體進行販售，則該軟體既具有提供交易規則功能，並可做為軟體使用者進行交易決策之參考，誠如前述，此即可能被認定屬於提供具體投資建議之行為，而違反投顧法規定...」等語，顯見被告業已明確知悉，倘若提供學員業已設定參數之相關技術指標，並提供之明確交易規則之方式，即屬於提供具體投資建議之行為，則被告當具有違法性之認識，自無從依刑法第16條減輕或免除其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。茲本件被告明知未經主管機關金管會許可，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，竟仍非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券及期貨投資顧問事業之專業性，行為實有不該；且被告起初雖於本院準備程序時坦承犯行，並有意與本案學員進行調解，然被告與部分學員達成和解後，就本院所安排被告與其餘學員之調解庭期，被告無故不到庭進行調解（分見本院二第161頁、第185頁），被告嗣後又改口否認有為本案全部犯行，故被告始終未能坦承犯行，犯後態度難稱良好。從而，考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，被告所取得犯罪所得即本案學員繳納款項高達2,039萬902元，縱使本案被告就和解金額已支付161萬1,870元，然被告仍保留之犯罪所得仍達1,877萬9,032元（上開金額均詳見附表一所示），及其自述大學畢業之智識程度，從事自由業、收入不固定、須扶養母親之生活狀況（本院卷六第78頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲戒。

三、沒收部分：

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。

㈢查被告因本案犯行所取得之犯罪所得即本案學員所繳納之學費共計2,039萬902元（本案學員名稱、繳納日期、繳納金額、繳納方式均詳如附表一所示），又被告有與本案部分學員達成和解（本案學員與被告達成和解情形，詳見附表一「和解現狀」欄所示），然被告僅給付部分金額予業已達成和解之部分學員（被告支付和解金額詳見附表一「和解且已支付金額」欄所示），被告各該返還給本案學員之款項，屬實際發還給被害人之款項，被告未保有此部分之犯罪所得，均應予扣除。從而，因屬「實際發還被害人」而生封鎖沒收、追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。經計算後，本案被告未扣案之犯罪所得為1,877萬9,032元（以附表一「付款金額」欄合計2,039萬902元，扣除附表一「和解且已支付金額」欄合計161萬1,870元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣另就起訴書附表五編號1至22、28至29、34至35、38至39、41至44、50、53、63、70、101至104，及起訴書附表五之1編號1至48所示各筆款項，有部分款項與附表一所示學員繳納款項重複計算，或有部分款項無證據認定為本案學員所繳納款項，另有部分款項不排除係被告個人所有款項（上開各筆款項不列入被告犯罪所得之理由詳見附表二「不計入被告犯罪所得金額之理由」欄所示），故本院就上開各筆款項不計入被告之犯罪所得（詳見附表二所示），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第42條第5項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮提起公訴、移送併辦，檢察官詹騏瑋移送併辦，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。