第2160號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：111 年 12 月 26 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金重訴字13號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　張振裔　男　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號3樓選任辯護人洪維駿律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加提起公訴（107年度偵字第2160號），本院判決如下：主文張振裔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸年捌月。未扣案張振裔犯罪所得新台幣壹佰柒拾玖萬陸仟肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張振裔擔任晉昇資產管理有限公司（下稱晉昇公司，負責人為范耿豪，已歿）靠行業務員，而另案被告陳俊宏、張凱閔（以上二人此部分未經起訴）亦為晉昇公司靠行業務員，張振裔、陳俊宏、張凱閔及范耿豪均明知並無買家欲購買張嘉麗所持有的塔位，竟基於三人以上共同意圖為自己不法所有的詐欺取財犯意聯絡，接續為下列行為： 1.自民國103年7月間某日起，先由張振裔陸續撥打電話向張嘉麗佯稱：如購買晉昇公司代銷之新北市石門區法藏山極樂寺靈骨塔塔位，可於1個月內以每座新台幣（下同）40萬至60 萬元的價格，代為轉售等語，使張嘉麗陷於錯誤，誤以為確實有買家存在，可以轉賣獲利，而於103年7月15日，交付39萬2000元現金予陳振裔，購買法藏山極樂寺靈骨塔單人座塔位4座（即附表編號①部分）。 2.復於如附表編號③、④、⑤、⑦、⑧、⑨、⑫、⑮、⑰所示時間，由張振裔及張凱閔陸續向張嘉麗佯稱：需購買更多數量的靈骨塔位，以便尋找購買的金主，加快銷售速度等語，使張嘉麗陷於錯誤，誤以為買家確實存在，買家需要更多塔位，而以附表編號③、④、⑤、⑦、⑧、⑨、⑫、⑮、⑰所示金額購買如附表編號③、④、⑤、⑦、⑧、⑨、⑫、⑮、⑰所示之靈骨塔位，而陳俊宏則有時亦在場。 3.又於如附表編號②、⑥、⑩、⑪、⑬、⑭、⑯所示時間，由張振裔及張凱閔向張嘉麗佯稱：需支付款項以繳納稅金、討好相關主管機關等語，使張嘉麗陷於錯誤，誤以為要討好相關主管，買賣才能成交，而成交後要繳稅金，分別支付如附表編號②、⑥、⑩、⑪、⑬、⑭、⑯所示款項，並匯至張振裔等人指定之晉昇公司設於台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號第00000000000000號帳戶、林敬堯所有之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）重新分行帳號第0000000000000號帳戶，而陳俊宏則有時在場。 4.這段期間，於張嘉麗沒有資金購買塔位時，即由張振裔與張凱閔陪同張嘉麗至台北市○○○路0段000號國泰世華銀行，以張嘉麗所有台北市文山區景福街房地辦理抵押，向銀行貸款500萬元；再於104年6月間由張凱閔介紹張嘉麗到代書事務所借款，而於104年6月18日由展信行銷股份有限公司匯款213萬元到張嘉麗帳戶；嗣張振裔等人未依約替張嘉麗出售上開塔位，張嘉麗始悉受騙。二、案經張嘉麗訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查追加起訴。理由壹、按一人犯數罪或數人共犯一罪者為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得追加起訴，刑事訴訟法第7條、第265條第1項定有明文；檢察官認本案被告張振裔與前經臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴（本院以107年度金重訴字第4號受理）之另案被告陳俊宏、張凱閔，有違反銀行法暨組織犯罪防制條例罪之「數人共犯一罪」情形，而予以追加起訴，因合於上開法律規定，故本案追加起訴合法，先予敘明。貳、證據能力部分：一、有關告訴人張嘉麗於調查局及偵查中的陳述：按被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1項第1款及同法第159條之1第2項分別定有明文；雖本件被告之辯護人主張：告訴人張嘉麗於調查局及偵查的陳述無證據能力，惟告訴人張嘉麗已經死亡，且被告及辯護人並未釋明告訴人於調查局及偵查的陳述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無顯不可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依上開規定及說明，本院認為均具有證據能力。二、其餘供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案當事人、辯護人就下述所引用傳聞供述證據方法之證據能力，於本院準備程序、審判程序中同意作為證據，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，均適宜為本案之證據，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。三、其餘非供述證據：至於其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第158條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，而當事人未表示反對意見，並為證明本案犯罪事實所必要，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。參、有罪判決部分：一、訊據被告張振裔否認詐欺犯行，辯稱：伊是靠行業務員，有銷售法藏山極樂寺塔位夫妻座6個給告訴人，未承諾要替告訴人賣塔位，是有去跟告訴人拿了117萬6000元（即附表編號⑦部分）；另有於103年7月11日收受告訴人39萬2000元，交付告訴人4個塔位（即附表編號①部分）；此外不知其他業務員的行為等語；而另案被告張凱閔及陳俊宏則辯稱：是靠行業務員，單純推銷塔位，有去跟告訴人拿錢，但沒有保證告訴人所購買的塔位，1個月內即可以40萬至60萬價格賣出等語。二、經查： 1.告訴人張嘉麗於105年6月3日在調查局陳稱：103年7月間，接到晉昇公司張振裔電話，說我是前鴻源投資公司受害者，他們公司正在推銷新北市石門山區法藏山極樂寺塔位，由張振裔代為銷售，每個塔位可以賣到40萬元至60萬元，且不用1個月就可轉賣出去，售出的塔位價差可彌補我被鴻源吸金的損失，我不疑有他，①於103年7月15日向張振裔訂購骨灰座4組，共39萬2000元，是以現金支付，當時在我家台北市文山區景福街樓下，張振裔帶了陳先生來，叫我把現金交給陳先生，過幾天張振裔把發票及使用憑證交給我；之後我打電話給張振裔詢問代售狀況，張振裔講了很多理由，說金主被調查，也說我購買的塔位太少，無法代銷，張振裔一直說如果我持有的塔位數量多的話，比較快賣出，也比較容易找到願意購買的金主，我相信他，繼續購買法藏山極樂寺塔位，分別③於103年8月18日購買骨灰座1組、夫妻座24個，金額 480萬2000元；④同年9月10日購買骨灰座1組、夫妻座14個，金額284萬2000元；⑤同年11月21日購買夫妻座5個，金額98萬元；⑦同年12月2日購買夫妻座6個，金額117萬6000元；⑧1 04年1月12日購買骨灰座5組，金額49萬元；⑨1月22日購買夫妻座10個，金額196萬元；⑫3月26日購買夫妻座8個，金額15 6萬8000元；⑮106年6月23日購買夫妻座8個，金額156萬8000 元；⑰10月22日購買夫妻座5個，金額98萬元；另外在購買塔位期間，張振裔又不時以要「繳稅」才能把我的塔位順利賣出為由，要我把稅金給他，大多是在我住家或工作的地方交給張振裔，張振裔也曾以要「討好相關主管機關」才能盡快取得許可以轉售塔位，向我要5萬元現金，從103年7月到105年1間，以現金提領交給張振裔的「稅金」，總數超過三百多萬元；我向張振裔購買塔位的錢，有一部分是我原本帳戶內的資金，有一部分是用我景福街的房子去國泰世華銀行貸款500萬元，辦理貸款時，是由張振裔和張凱閔開車帶我到南京東路國泰世華銀行辦理，而且是張凱閔帶我進銀行辦理貸款的，104年6月也是張凱閔介紹我到代書事務所借款，於104年6月18日由展信行銷股份有限公司匯款213萬元到我帳戶；張凱閔及張振裔都有跟我說一定會幫我轉賣，一定會賺到錢等語（詳追B3-院1卷第121-126頁調查局筆錄）；後於偵查中陳稱：被告張振裔及張凱閔先打電話給我，陳俊宏是有時候在場，我是清潔工，每月薪水二萬多元、被告告訴我買靈骨塔的事不要告訴家人，我在單據上簽名是要投資靈骨塔，被告有說可以把我的靈骨塔塔位賣掉，讓我賺大錢等語。（詳追B3-偵1卷第218-220頁偵查筆錄及同卷第238頁偵查筆錄）；而證人毛建祥即告訴人張嘉麗之子於本院結證稱：是我陪我媽媽去調查局作筆錄，都是我母親自己意志的陳述，她有指認被告，我媽媽不是很靈光，她不會有完整的時間軸，但很清楚，認人沒有問題，只是前後順序搞不清楚，金額是我陪她去刷存摺核對出來，她神智沒問題，她是因為心臟動過手術，在睡夢中離世的等語（詳追詳追B3-院2卷第67-72頁審判筆錄），顯見告訴人張嘉麗於調查局及偵查陳述時，神智清楚，所述為可採信。 2.告訴人並提出印有張凱閔、張振裔為晉昇業務員之名片為證（詳B3-院1卷第165頁），且有： ①晉昇公司於103年7月21日開立39萬2000元發票（單價9萬8000 元骨灰座4個，與附表編號①金額一致）（詳追B3-偵1卷第17 頁）；告訴人於103年7月15日領現金39萬1000元（詳追B3- 偵1卷第55頁）的存摺明細。 ②告訴人於103年8月13日領現金1萬2200元的存摺明細（與附表編號②金額一致）（詳追B3-偵1卷第55頁）。 ③晉昇公司於103年8月18日開立480萬2000元發票（單價9萬800 0元骨灰座1個，單價19萬6000元夫妻座24個，與附表編號③金額一致）（詳追B3-偵1卷第17頁）。 ④晉昇公司於103年9月10日開立284萬2000元發票（單價9萬800 0元骨灰座1個，單價19萬6000元夫妻座14個，與附表編號④金額一致）（詳追B3-偵1卷第17頁）；另案被告陳俊宏於103年9月3日簽名金額為284萬2000元的買賣投資受訂單（詳追B3-偵1卷第27頁）；告訴人於103年9月3日匯284萬2000元至晉昇公司的匯款單（詳追B3-偵1卷第35頁）。 ⑤晉昇公司於103年11月21日開立98萬元發票（單價19萬6000元夫妻座5個，與附表編號⑤金額一致）（詳追B3-偵1卷第19頁）。 ⑥告訴人於103年11月28日領現金3萬元的存摺明細（與附表編號⑥金額一致）（詳追B3-偵1卷第56頁）。 ⑦晉昇公司於103年12月2日開立117萬6000元發票（單價19萬60 00元夫妻座6個，與附表編號⑦金額一致）（詳追B3-偵1卷第 19頁）；被告張振裔於103年11月28日簽名金額為117萬6000元（詳追B3-偵1卷第29頁）的買賣投資受訂單1紙；告訴人於103年11月28日匯117萬6000元至晉昇公司的匯款單（詳追B3-偵1卷第37頁）。 ⑧晉昇公司於104年1月12日開立49萬元發票（單價9萬8000元骨灰座5個，與附表編號⑧金額一致）（詳追B3-偵1卷第19頁）；另案被告陳俊宏交付49萬元發票及使用權狀給告訴人之領取切結書（詳追B3-偵1卷第267頁）；告訴人於103年12月31日領現金49萬元的存摺明細（與附表編⑧金額一致）（詳追B 3-偵1卷第64頁）。 ⑨晉昇公司於104年1月22日開立196萬元發票（單價19萬6000元夫妻座10個）（詳追B3-偵1卷第21頁）；另案被告陳俊宏交付196萬元發票及使用權狀給告訴人之領取切結書（詳追B3-偵1卷第265頁）；告訴人於104年1月16日匯200萬元至晉昇公司的匯款單（詳追B3-偵1卷第39頁與附表編號⑨金額一致）；告訴人於104年1月16日轉帳200萬元的存摺明細（與附表編號⑨金額一致）（詳追B3-偵1卷第56頁）。 ⑩告訴人於104年1月26日轉帳109萬元的存摺明細（與附表編號 ⑩金額一致）（詳追B3-偵1卷第73頁）。 ⑪告人於104年1月27日轉帳99萬元的存摺明細（與附表編號⑪金額一致）（詳追B3-偵1卷第64頁） ⑫晉昇公司於104年3月26日開立156萬8000元發票（單價19萬60 00元夫妻座8個，與附表編號⑫金額一致）（詳追B3-偵1卷第 21頁）；另案被告陳俊宏於104年3月34日簽名金額為156萬8000元的買賣投資受訂單1紙（詳追B3-偵1卷第31頁）；告訴人於104年3月24日匯156萬8000元至晉昇公司的匯款單（詳追B3-偵1卷第41頁）；告訴人於104年3月24日轉帳156萬8000元的存摺明細（與附表編號⑫金額一致）（詳追B3-偵1卷第 57頁）。 ⑬告訴人於104年4月14日匯款9萬元的匯款單（與附表編號⑬金額一致）（詳追B3-偵1卷第43頁） ⑭告訴人於104年5月29日轉帳37萬1000元及20萬元的存摺明細（與附表編號⑭金額一致）（詳追B3-偵1卷第68頁）。 ⑮晉昇公司於104年6月23日開立156萬8000元發票（單價19萬60 00元夫妻座8個）（詳追B3-偵1卷第21頁）；另案被告張凱閔簽名金額為156萬8000元+3萬2000元的買賣投資受訂單（詳追B3-偵1卷第33頁）；告訴人於104年6月18日匯160萬元至晉昇公司的匯款單（與附表編號⑮金額一致）（詳追B3-偵 1卷第45頁）；告訴人於104年6月18日轉帳160萬元的存摺明細（與附表編號⑮金額一致）（詳追B3-偵1卷第65頁）。 ⑯告訴人於104年10月5日轉帳50萬元的存摺明細（與附表編號⑯ 金額一致）（詳追B3-偵1卷第75頁）。 ⑰晉昇公司於104年10月22日開立98萬元發票（單價19萬6000元夫妻座5個，與附表編號⑰金額一致）（詳追B3-偵1卷第23頁）；另案被告張凱閔於104年10月19日簽名金額為100萬元的買賣投資受訂單（詳追B3-偵1卷第259頁）；另案被告張凱閔交付98萬元發票及交使用權狀給告訴人之領取切結書（詳追B3-偵1卷第257頁）。 ⑱另有法藏山極樂寺及佛林寺等塔位永久使用憑證為證（詳追B 3-院1卷第153-369頁），核與告訴人張嘉麗陳述交付附表所示金額及取得塔位等情相符，故被告張振裔等人確有向告訴人收取或經手附表所示金額為可採信。 3.雖被告張振裔辯稱：只有經手39萬2000元及117萬6000元購買塔位的錢，告訴人是自己願意購買塔位，並無施用詐術等語，惟告訴人已陳稱：是張振裔一直叫我買等語，若非被告張振裔佯稱：保證可出售塔位獲利，需要購買更多塔位，才更容易找到買家等語，告訴人豈有購買近百個塔位，甚至貸款去買塔位之必要？顯見告訴人所述為可採信；至被告張振裔另辯稱：與另案被告張凱閔及陳俊宏間無犯意聯絡等語，按告訴人已指述另案被告張凱閔陪同辦理銀行貸款，另案被告張凱閔有與被告張振裔討論，知道「被告張振裔有向告訴人佯稱要大量購買塔位，才能找到買家」的事，才會陪同告訴人到銀行辦理貸款；另案被告陳俊宏是經由被告張振裔等人告知，知道告訴人已購買大量塔位，才能再接續被告張振裔的話術要告訴人再繼續購買塔位；且附表編號④、⑧、⑨及⑫ ，是另案被告陳俊宏簽立買賣投資受訂單，附表編號⑦則是被告張振裔簽立買賣投資受訂單，附表編號⑮是另案被告張凱閔簽立買賣投資受訂單，被告張振裔等三人在先後交疊的時間與告訴人接觸，被告張振裔等人並相互支持彼此的說詞，顯見被告張振裔等人間有犯意聯絡，否則豈會編出環環相扣，互不矛盾而相互支援的話術詐術？而附表非購買塔位的部分，告訴人已指述是被告張振裔等人說「要繳納稅金，討好相關主管機關」，否則告訴人豈有交付現金，而不要求塔位憑證之理？從而本案除了告訴人指述外，尚有發票、買賣投資受訂單、匯款單、貸款資料、塔位憑證為證，且告訴人指述經過與被告相互間的行為吻合，故不僅是告訴人單一指述而已，因此被告張振裔等人所辯，均不足採。 4.按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要，只要參與犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯；本案被告張振裔等人雖施用詐術之方法，或有不同，惟被告相互間既已知悉其餘被告的詐騙方法，自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責；綜上所述，被告張振裔等人上開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 5.至檢察官所指被告張振裔明知靈骨塔塔位，並非不動產或股權憑證，而係殯葬管理條例第2條第6款所稱之骨灰《骸》存放設施，且依同條例第42條規定，應向所在地直轄市、縣《市》主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬設施所在地之直轄市、縣《市》殯葬服務業公會，始得以買賣、仲介或經營靈骨塔塔位為業，而晉昇公司不具賣靈骨塔的資格，卻賣靈骨塔，即是詐術的行為一事，按被告張振裔雖不具合法可仲介靈骨塔塔位買賣的資格，惟不具合法可仲介靈骨塔塔位買賣的資格，卻仲介靈骨塔買賣，僅係單純違反相關行政法規的規定，然此與施用詐術之間，並無必然關係，自不能單以被告不具合法仲介資格，即稱此為詐術，附此敘明。三、核被告張振裔所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同加重詐欺取財罪；且被告張振裔與（此部分）未經起訴之另案被告陳俊宏、張凱閔及范耿豪間，有犯意聯係及行為分擔，皆為共同正犯；又被告張振裔等人對同一告訴人張嘉麗施用詐術以取得財物之目的，於密切接近之時地實施，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯論以一加重詐欺取財罪。爰審酌被告張振裔未坦承犯行，造成告訴人財物重大損失，甚至於告訴人沒錢時，還帶同告訴人以其所有房地貸款，惡性更重，危害社會治安甚鉅，迄未賠償告訴人損失，暨其為主要參與角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收： 1.按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文；且為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之；至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。 2.經查：未扣案之對張嘉麗所詐得的款項共為2011萬3200元，然被告等人供稱：賣1個單位塔位抽取1萬8000元佣金等語，估算被告張振裔賣塔位的犯罪所得為70萬2000元（附表編號①賣4個單人座塔位+⑦賣6個夫妻座塔位-相當於12個單人塔位的佣金；附表編號④⑧⑨⑫買賣投資受訂單由另案被告陳俊宏簽名，佣金由另案被告陳俊宏領取；附表編號⑮買賣投資受訂單由另案被告張凱閔簽名，佣金由另案被告張凱閔領取；附表編號③單人座塔位1個及夫妻座塔位24個+⑤夫妻座塔位5個+ ⑰夫妻座塔位5個，相當於共計69個單人座塔位，因無買賣投資受訂單，僅能估算被告張振裔等三人均分，被告張振裔共計可分到39個塔位佣金）；至於附表編號②、⑥、⑩、⑪、⑬、⑭ 、⑯告訴人被詐騙的錢，共計328萬3200元，則由被告張振裔等三人均分，估算被告張振裔此部分犯罪所得為109萬4400 元；另附表編號⑮號所交付的塔位價值為156萬8000元，然告訴人匯款160萬元到晉昇公司，尚有3萬2000元的差額，但因匯款係入晉昇公司帳戶，且無證據證明由被告張振裔取走；故被告張振裔犯罪所得共為179萬6400元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。肆、不另為無罪判決諭知部分：一、公訴意旨另以：被告張振裔加入由另案被告李睿霖（另案審結）所主持操縱之販售靈骨塔塔位吸金之犯罪集團（下稱虹林集團），該集團由另案被告李睿霖設立虹林生活事業有限公司、友恆生活事業有限公司、易冠資產管理有限公司、天瑞資產管理有限公司、瑞曜國際有限公司、晉昇公司等公司，全部組織總營運地址均在臺北市○○路00號9樓之總公司虹林公司；並透過上游經銷商今日順事業有限公司、萬宁實業有限公司及萬崧實業有限公司等公司，取得佛林寺及法藏山極樂寺（現名臺灣新北玉佛寺）、萬福寺（或稱萬福禪寺）等非經主管機關核准有案殯葬設施核發之骨灰（骸）永久使用權狀；或透過上游經銷商展雲事業股份有限公司，以每個2萬3000元至3萬8000元不等之低價取得蓬萊陵園祥雲觀等塔位；李睿霖再對外招募大量業務員，並定期開班授課、辦理考試，確認業務員維持一定之詐欺技巧及能力，鎖定曾進行未上市（櫃）股票投資或塔位買賣失利、鴻源、全球統一等詐騙事件投資者等、塔位持有者等中高齡投資人，以渠等業已掌握達數百位之塔位持有人名冊誆稱可代為銷售塔位、短期即可以高價轉售獲利等不實交易資訊，或虛構不存在之政府機關或上市（櫃）公司買家，持用偽造之塔位買賣合約書等文件，向該等投資人宣稱已有家族遷葬或企業大額節稅之規劃，願以顯高於骨灰位等塔位市價3倍至12倍不等（即每個30萬元至100萬元不等）之價格收購，買方將於1至3個月內完成收購交易並支付買賣價款等語，致投資人誤信為真，並即約定由投資人以每張8萬元、9萬8000元或12萬元價格，購買前揭永久使用權狀，再以30萬元至100萬元不等之價格將手上所有靈骨塔位轉售予大買家，業務員則依其為業務員、主任、課長、處長等不同職級，依公司規定比例抽取佣金，並依自己行銷塔位之情況每賣1個塔位抽取2萬3000元至2 萬8000元之佣金，被告張振裔於103年間加入另案被告李睿霖之吸金犯罪集團，以有買家要購買、短期即可以高價轉售獲利、需要繳稅等理由，要張嘉麗購買塔位，向張嘉麗施以詐術吸收資金，因對外吸收投資款超過1億元，故認被告張振裔另違反銀行法第29條之1規定，應依銀行法第125條第1 項後段及組織犯罪防制條例第3條論罪等語。二、被訴違反銀行法部分：按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1定有明文；惟違反此規定的前題，必須是收受資金者承諾將給予投資者顯不相當之紅利等，始能構成，而本案中收受資金的被告，雖承諾投資者可獲得高報酬的利潤，惟該利潤並非是由收受資金的被告所給付，而是聲稱將由第三方的買家所支付，顯與銀行法第29條之1構成要件有違，故被告張振裔被訴違反銀行法第125條第1項後段非法吸金罪部分，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認被告張振裔此部分犯行與前述判決有罪之詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。三、被訴違反組織犯罪防制條例罪部分：組織犯罪防制條例第2條於85年12月11日公布，其條文原本規定為「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，迄106年4月19日修正改為第2條第1項「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；參酌85年12月立法理由提及「本條所謂『內部管理結構者』，在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。另所謂『集團性』、『常習性』、『脅迫性』、或『暴力性』等特性，乃犯罪組織表彰於外之組織性質，揆之外國立法例，均有所考，而上開四大特性，毋需兼具，時或顯露其一，其義在於表徵犯罪組織所具有『以眾暴寡』、『不務正業』、『施加脅迫』或『加諸暴力』等特定」；而106年4 月修正的立法理由提及「依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第二條，所稱『有組織犯罪集團』，係由三人或多人所組成，於一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動之有組織結構之集團」，從而原『內部管理結構』，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議，亦與公約第二條有關『有組織犯罪集團』規定不符，原規定以具常習性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織而直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義。」。故可知106年4月修正前的犯罪組織，必須屬「脅迫性或暴力性」之犯罪活動，然因犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不符，而於106年4月修正為「犯罪組織...以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，是以「詐術」為犯罪手法之犯罪活動，於106年4月19日組織犯罪防制條例修正公布前，因非屬施用「脅迫或暴力」的行為，故無法依修正前組織犯罪防制條例論罪，而本案是屬「施用詐術」之犯罪手法，被告張振裔等人對告訴人張嘉麗所為詐欺取財的犯罪時間為103年7月起至104年10月止，揆諸上開說明，自不構成106年4月修正前組織罪防制條例第2條的犯罪組織，被告張振裔即無參與犯罪組織之可能，從而公訴人起訴被告張振裔違反組織犯罪防制條例第3條罪部分，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認被告張振裔此部分犯行與前述判決有罪之詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　26 　日刑事第十七庭審判長法　官劉慧芬法官何孟璁法官彭慶文上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表：編號付款日期項目付款金額 ① 103年7月15日單人座塔位4座 39萬2000元 ② 103年8月13日繳納稅金、討好相關主管機關 1萬2200元 ③ 103年8月15日單人座塔位1座、夫妻座塔位24座 480萬2000元 ④ 103年9月3日單人座塔位1座、夫妻座塔位14座 284萬2000元 ⑤ 103年11月中旬夫妻座塔位5座 98萬元 ⑥ 103年11月28日繳納稅金、討好相關主管機關 3萬元 ⑦ 103年11月28日夫妻座6座 117萬6000元 ⑧ 103年12月31日單人座塔位5座 49萬元 ⑨ 104年1月16日夫妻座10座 200萬元 ⑩ 104年1月26日繳納稅金、討好相關主管機關 109萬元 ⑪ 104年1月27日繳納稅金、討好相關主管機關 99萬元 ⑫ 104年3月24日夫妻座塔位8座 156萬8000元 ⑬ 104年4月14日繳納稅金、討好相關主管機關 9萬元 ⑭ 104年5月29日繳納稅金、討好相關主管機關 37萬1000元及20萬元 ⑮ 104年6月18日夫妻座塔位8座 160萬元 ⑯ 104年10月5日繳納稅金、討好相關主管機關 50萬元 ⑰ 104年10月19日夫妻座塔位5座 98萬元合計 2011萬3200元

臺灣臺北地方法院第2160號

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