臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王輝忠

選任辯護人

葉慶媛律師（法扶律師）

被告

宋佳榆（另案在法務部矯正署桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12658號、第12659號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王輝忠與宋佳榆係夫妻，渠等均知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由宋佳榆於民國108年12月26日下午4時24分許，以附表編號１所示手機、門號與林明杰持用之門號0000000000號手機聯繫，達成以新臺幣（下同）3,000元買賣第二級毒品甲基安非他命1公克之合意，由林明杰支付宋佳榆3,000元；復由王輝忠於同日晚間9時57分後之某時，騎乘機車前往新北市烏來區新烏路上某公車站牌，將重量約1公克之甲基安非他命1包交予林明杰完成交易，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利。嗣警於109年3月5日上午11時50分許，持搜索票在王輝忠、宋佳榆居處新北市烏來區金堰路15之1號執行搜索，扣得附表編號１所示之物，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王輝忠、宋佳榆均同意有證據能力，辯護人亦陳明對證據能力無意見（本院卷第105至106、168頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告王輝忠、宋佳榆、辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、認定犯罪事實之理由與依據

一、上揭犯罪事實，業據被告王輝忠、宋佳榆於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（新北地檢署109年度偵字第8337號卷【下稱新北偵8337卷】第11至12、26至27、112至113頁、109年度偵字第8338號卷【下稱新北偵8338卷】第253至254頁、本院卷第104至109、174頁），核與證人林明杰於警詢、偵查中之證述大致相符（新北偵8337卷第63頁反面至第64頁、新北偵8338卷第245至246頁），復有本院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；臺灣新北地方法院通訊監察書、電話附表、108年12月26日通訊監察譯文可佐（新北偵8337卷第75、82至87、111頁），且有附表編號１所示之物扣案足憑，足徵被告王輝忠、宋佳榆之任意性自白，核與事實相符。

二、關於販賣第二級毒品營利意圖之認定：

（一）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。

（二）經查，本案被告王輝忠、宋佳榆與林明杰間交易毒品之型態，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，雖依本案其他卷內證據，無從查知被告王輝忠、宋佳榆從事本案販售毒品行為，確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然被告王輝忠、宋佳榆均為智識正常、具社會經驗之成年人，且於案發前俱有違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），以其等社會經驗及前案紀錄，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔。又依被告王輝忠、宋佳榆所述，其等與林明杰間僅曾有同事之誼，交情普通（本院卷第107頁），顯無何等特殊情誼，衡諸常情，茍非有利可圖，被告王輝忠、宋佳榆實無甘冒販毒重罪風險，花費勞力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售與林明杰而不求利得之理。再者，被告王輝忠、宋佳榆均直承透過前開販賣第二級毒品犯行以賺取價差乙情（本院卷第107至108頁），則依上各節以察，並依一般經驗、論理法則判斷，被告王輝忠、宋佳榆從事本案有償毒品交易之際，均應具有營利之意圖，至屬明確。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告王輝忠、宋佳榆犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告王輝忠、宋佳榆行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前大幅提高，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

（三）經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告王輝忠、宋佳榆行為時即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

二、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，是核被告王輝忠、宋佳榆所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告王輝忠、宋佳榆販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告王輝忠、宋佳榆就前開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重減輕部分：

（一）被告王輝忠前因：①施用第二級毒品案件，經本院以105年度原簡字第28號判決處有期徒刑4月確定，於105年11月27日縮刑期滿執行完畢。②施用第二級毒品案件，經本院以105年度原簡字第88號判決處有期徒刑4月確定，於106年5月24日易科罰金執行完畢。③施用第二級毒品案件，經本院以108年度原簡字第12號判決處有期徒刑5月確定，於108年11月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第183至196頁）。被告王輝忠於受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告王輝忠構成累犯之施用第二級毒品罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認本案犯行具有特別惡性，亦不足認其有對刑罰反應力薄弱之情，徵諸被告王輝忠本案犯行之具體犯罪情節，於其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告王輝忠所應負擔罪責，尚無加重必要，爰裁量不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

（二）被告王輝忠、宋佳榆於偵查階段之警詢、偵訊中、審判階段之本院準備程序及審理中，均明確自白共同販賣第二級毒品之犯行（新北偵8337卷第11至12、26至27、112至113頁、新北偵8338卷第253至254頁、本院卷第104至109、174頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，就其等所犯共同販賣第二級毒品罪，均應依該條項之規定，減輕其刑。

（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，若犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決論旨參照）。所謂「犯罪之情狀」可憫恕者，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。經核，修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，刑責非輕，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告王輝忠、宋佳榆所為本案犯行固值非難，惟依卷證資料所示，其等販賣數量屬小額零星販賣，所得利益僅3,000元，惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，應僅屬毒友間互通有無所為。以其等犯罪情節而論，尚非重大難赦，爰考量被告王輝忠、宋佳榆客觀犯行與主觀惡性，衡酌若科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低度刑，有情輕法重而過苛之情形，認被告王輝忠、宋佳榆之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王輝忠、宋佳榆均知甲基安非他命為戕害身心健康之第二級毒品，並經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，為共同販賣第二級毒品之行為，助長流毒遺害，所為實不可取；然念及其等犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡被告王輝忠自述家庭經濟狀況勉持、已婚、有未成年子女、職業為工、高中肄業；被告宋佳榆自述家庭經濟狀況勉持、已婚、有未成年子女、案發時無業、須扶養父親、國中肄業之生活狀態、智識程度（新北偵8337卷第4、22頁、本院卷第175頁），復參以被告王輝忠、宋佳榆之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第183至222頁）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工情節、造成法益侵害程度、檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，各量處如主文第1項、第2項所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分

一、犯罪所用之物：

（一）犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。

（二）經查，扣案如附表編號１所示之物，係供被告王輝忠、宋佳榆犯本件販賣第二級毒品罪聯繫所用之物，為被告王輝忠、宋佳榆直承在案（本院卷第108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號２至４所示之物，乃據被告王輝忠、宋佳榆否認與本案犯罪相涉（本院卷第108至109頁），復無證據證明與被告王輝忠、宋佳榆所為共同販賣第二級毒品犯行具有關聯性，爰不予宣告沒收，併此指明。

二、犯罪所得：

（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說，惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質；在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）；而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之。而販賣毒品所得對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，基於澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，均應予宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議、100年度台上字第842號判決論旨、刑法第38條之1立法理由參照）。

（二）經查，被告王輝忠、宋佳榆販賣第二級毒品所得價金3,000元，屬本案共同販賣第二級毒品之犯罪所得，嗣該價金全部均由被告宋佳榆分得等情，為被告王輝忠、宋佳榆供承明確（本院卷第107頁）。該等款項雖未扣案，惟仍不容被告宋佳榆保有之，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告宋佳榆宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。