臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

鼎晟不動產開發股份有限公司

兼代表人

張皓翔

共同選任辯護人

盧明軒律師

共同選任辯護人

周嶽律師

被告

鼎麗資產管理股份有限公司

被告

鼎昕建設股份有限公司

兼上二人

共同代表人

李祐鑫

共同選任辯護人

李子聿律師

被告

陳效梅

選任辯護人

陳以敦律師

選任辯護人

宋思凡律師

被告

温立君

選任辯護人

陳義文律師

選任辯護人

鍾慶禹律師

被告

石逢利

選任辯護人

廖芳萱律師

選任辯護人

黃佑民律師

選任辯護人

高巧玲律師

被告

吳俊賢

選任辯護人

林懿君律師

被告

王雯臻

選任辯護人

黃炫中律師

被告

江語婕

選任辯護人

蔡文傑律師

被告

吳明芬

選任辯護人

郭上維律師

被告

汪孝軒

被告

李志豪

共同選任辯護人

林彥廷律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29320號、109年度偵字第7766號、109年度偵字第7975號）及追加起訴（109年度偵字第17269號），並移送併案審理（109年度偵字第5023號、14075號、109年度偵字第17269號、第17833號、110年度偵字第28708號），本院判決如下：

主文

事實

一、張皓翔為鼎晟不動產開發股份有限公司（下稱鼎晟公司）登記及實際負責人，復為鼎麗資產管理股份有限公司（下稱鼎麗公司）、鼎昕建設股份有限公司（下稱鼎昕公司）實際負責人，並以總經理之身分綜理鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司（下合稱鼎晟等公司）各項營運決策及業務等事宜；李祐鑫為鼎麗公司、鼎昕公司之登記負責人，並自民國102年11月起擔任鼎晟公司業務部主管，嗣於107年升任副總經理。鼎晟公司之主要營業項目原係不動產買賣及租賃，另從事不動產開發之分析規劃，再交由鼎麗公司執行，至鼎昕公司則依張皓翔調配，進行個別新建案之專案處理。陳效梅、温立君、石逢利、吳明芬、江語婕、王雯臻、吳俊賢、李志豪及汪孝軒等人均受僱於鼎晟公司或鼎麗公司（任職時間及受僱公司詳附表一），擔任業務部之業務員。

二、緣被告張皓翔於100年間起，因特種貨物及勞務稅條例於100年5月15日通過，同年6月1日施行，依該條例規定，如所有權人銷售持有期間在2年以內在我國境內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地，除特定排除課稅項目外，皆應依法繳納特種貨物及勞務稅10％至15％（即俗稱奢侈稅），是原建案及停車位買賣業務即無法繼續推行，然因鼎晟公司存有對外取得大額資金以營運之需求，且鼎晟公司之主要資產即停車位難以持向銀行借貸，如向一般融資公司借款又需負擔高額利息，張皓翔乃自行設計附表二所示之「雙贏方案」以向民眾借款（此部分詳後述不另為無罪諭知部分）。

三、詎鼎晟等公司其後因另有資金需求，張皓翔、李祐鑫及業務員陳效梅、温立君、石逢利、吳明芬、江語婕、王雯臻、吳俊賢、李志豪及汪孝軒等人，均知悉未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，竟共同基於非法經營收受存款業務及準收受存款業務之犯意聯絡，為下列行為：

㈠、於103年間起，因張皓翔在大臺北地區尋覓需外部資金投入之土地整併或都更重建案，並擬以向建商提供資金而由建商支付權利金，另向建商折價購入預售屋日後再由建商買回或自行出售之方式以獲利，而需大量資金投入，為募集款項並避免公司資金閒置於各該建案所屬建商，張皓翔乃設計「不動產方案」以吸收資金，其方案內容依契約約定可分為：1、簽訂「借款契約書」部分：由相對人（下統稱客戶）出借附表三所示款項予附表三所示公司，公司按月給付附表三所示利息。公司並願簽發本票及預售屋買賣契約（或類似契約）以為擔保，亦即如於契約到期日或終止日，公司未能清償借款本金，客戶得將借款債權轉換為特定不動產之買賣價金，並請求移轉不動產所有權。雙方另約定得期前終止，且於契約終止或期滿後，由公司返還本金及剩餘利息，附表三所示客戶則應返還擔保本票及預售屋買賣契約等文件。

2、簽訂「投資契約書」部分（內容大抵同簽訂「契約書」、「共同投資契約書」、「共同契約書」者）：由客戶提供附表三所示款項予附表三所示公司以用於投資建案，公司按月給付附表三所示報酬。公司並願簽發本票及預售屋買賣契約（或類似契約）以為擔保，亦即如於契約到期日或終止日，公司未能清償投資本金及報酬，客戶得將債權轉換為不動產之買賣價金，並請求移轉不動產所有權。雙方另約定得期前終止，且於契約終止或期滿後，公司應給付原投資本金及剩餘報酬，給付後附表三所示客戶則應返還本票及預售屋買賣契約等文件。

3、張皓翔於設計出上開不動產方案後，即交由李祐鑫帶領業務部業務員執行。業務員除每日回報相關案場業績狀況並由公司員工登記以利後續其他業務之推動，張皓翔、李祐鑫亦每週召開業務會議，於會議中檢視業務員之銷售業績並說明新進標的及推銷方法。另李祐鑫於擬定業績獎金辦法送交張皓翔簽准後實施，即業務員如成功招攬款項後可按所招攬借款或投資款金額分取0.3％之業績獎金，李祐鑫則可抽取0.15％之主管獎金。而陳效梅、温立君、石逢利、吳明芬、江語婕、王雯臻、吳俊賢、李志豪、汪孝軒等業務員分別告知不特定民眾「不動產方案」之相關訊息，致如附表三所示之人於如附表三所示之時間、以如附表三所示之金額投入不動產方案，並匯入附表五編號1至6所示（包括但不限於）業務員指定帳戶中，金額共計新臺幣（下同）50億7,459萬2,400元，客戶另依附表三所示之每月付息金額欄所示利率領取利息或報酬。

㈡、然因104、105年間，張皓翔以鼎晟等公司投資之建案未如預期進展，且公司不定期需要資金，復因前交付款項之部分客戶反應欲免除申報及繳納利息所得稅捐，張皓翔遂擬定短期借貸之方案，其方案內容為由附表四所示張皓翔、李祐鑫或公司向附表四所示之客戶借款，借款期間均為一年以下之短期借貸，復按月給付附表四所示利息，並提供公司所開立之本票以為擔保，期滿借款人返還本金，附表四所示客戶應返還本票。而張皓翔於設計出上開方案後，亦交由李祐鑫帶領業務部業務員執行。另李祐鑫同於擬定業績獎金辦法送交張皓翔簽准後實施，即業務員如成功招攬借款後可按所招攬借款金額分取0.15％之獎金。而陳效梅、吳明芬、吳俊賢、李志豪、汪孝軒（温立君、石逢利、江語婕、王雯臻未參與此部分犯行）等業務員即分別告知不特定民眾上開方案之相關訊息，致如附表四所示之人於如附表四所示之時間、以如附表四所示金額投入資金，並匯入附表五編號1至10所示（包括但不限於）業務員指定帳戶中，金額共計23億79萬元，客戶則依附表四所示之每月付息金額欄所示利率領取利息。此外，張皓翔另自行向附表四之一所示之人借用款項，雙方並約定可隨借隨還，另依約定期間給付附表四之一所示利息，附表四之一所示客戶於如附表四之一所示時間，將款項匯入附表四之一所示張皓翔指定帳戶中，金額共計2億470萬元，客戶並依附表四之一所示之每月付息金額欄所示利率領取利息。（附表四、四之一合稱「短期借款方案」）。而以此方式吸收之款項，如係進入附表五編號6至10所示張皓翔、李祐鑫等個人帳戶，則依張皓翔、李祐鑫資金調度規劃，以「股東往來」之方式借予鼎晟公司、鼎麗公司使用。

四、鼎晟等公司以附表三所示不動產方案、附表四、四之一所示吸收款項共計75億8,008萬2,400元，嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）於108年12月3日持本院核發之搜索票，至鼎晟等公司之設立地址及張皓翔、李祐鑫、陳效梅等人住處執行搜索，並扣得如附表Β所示之物。

五、案經臺北市調處報告暨臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動簽分偵辦後起訴；告訴人戌○○、Ｚ○○、Ｒ○○訴由臺北地檢署檢察官偵查後追加起訴；告訴人Ｎ○○、Ｒ○○、地○○、宙○○、白玲樺、宇○○、Ｄ○○、Ｚ○○、卯○○、Ｔ○○等訴由臺北地檢署檢察官偵查後移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告等人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告張皓翔、李祐鑫及其等辯護人爭執共同被告即證人温立君、證人丁○○、Ｈ○○於調查局詢問及偵查中所述（見本院卷二第508至510頁、本院卷四第440頁），其餘被告及辯護人均不爭執得作為證據（見本院卷一第329至337頁、第381頁、第417頁、本院卷二第267頁、第471至472頁、第508至514頁、本院卷三第11頁、第362頁、第449頁、本院卷四第237頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第5582號判決意旨參照）。被告張皓翔、李祐鑫雖爭執證人温立君、丁○○、Ｈ○○於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，均得為證據，且上開證人於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告張皓翔、李祐鑫並委由其等辯護人行詰問程序，詰問權已獲得確保，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供其表示意見，已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。

三、被告張皓翔、李祐鑫及其等辯護人雖認共同被告即證人温立君、證人丁○○、Ｈ○○於調查局詢問時所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無

四、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：

㈠、訊據被温立君、石逢利、李志豪、汪孝軒對於上開犯罪事實均為認罪答辯，被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、吳俊賢、王雯臻、江語婕、吳明芬、鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司就被告等於公司任職情形及附表三、四、四之一所示約定內容均不爭執（除被告張皓翔就附表四之一以外），然矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：

1、被告張皓翔及辯護人辯稱：鼎晟公司、鼎麗公司均係以經營住宅及大樓開發租售、不動產買賣租賃等為業，除早期專營停車位買賣及租賃，後發展不動產都市更新，商業營運成功且行之有年，而非以違法收受存款為其業務。不動產方案及短期借款方案係因綜合考量資金借貸成本及回饋客戶，乃為有效利用公司資金而推行，且法律關係均成立於特定且與公司有信賴關係之客戶間，而非對外向不特定民眾募集資金，又公司資產實足以因應擔保客戶之權益。另就相關利息亦無顯著超額，不該當與本金顯不相當此要件。再者，被告張皓翔於推行起訴書所載方案時曾向律師諮詢，因此並無違反銀行法之主觀犯意，且有違法性認識錯誤。

2、被告李祐鑫及辯護人辯稱：不動產方案及短期借款方案均為民事借貸之法律關係，以此方式活化公司資產，而非違反銀行法之吸金行為。又本案僅是一般設定少數人間之借貸行為，且所約定之報酬或利息均無顯不相當之情形。

3、被告陳效梅及辯護人辯稱：被告係依公司經營政策，以預售屋作為擔保，向公司既有客戶借款，或共同被告張皓翔、李祐鑫私人向舊客戶借款，並未向多數人或不特定之人募集資金，此僅係公司商業經營模式，與吸金行為不同。再者，公司給予之利息無與本金顯不相當之情形。另被告僅是依公司經營指示進行業務行為，且自身與親友亦向公司投入高額借款，顯見被告並無主觀犯意，復有違法性認識錯誤。

4、被告温立君之辯護人為其辯稱：就不動產方案未向不特定人為招攬行為，且被告温立君之行為應僅構成幫助犯，並有違法性認識錯誤。

5、被告石逢利之辯護人為其辯稱：不動產方案係向公司原有客戶進行招攬，並非對外向不特定多數人募集資金，且不動產方案具有擔保，利息亦無顯不相當，是被告石逢利並無違反銀行法之犯意。

6、被告吳俊賢及辯護人辯稱：不動產方案均係向公司原有購買停車位之客戶進行推介，並非對外向不特定多數人募集資金。且依公司經營政策，均係以具相當交易價值之不動產為擔保品，利息亦未超過民間租賃公司，無顯不相當之情形。另被告吳俊賢自身亦出借款項予公司，顯無違反銀行法之犯意，復有違法性認識錯誤。

7、被告王雯臻及辯護人辯稱：就不動產方案約定利息難認已達銀行法所稱「顯不相當」，且不動產方案均有不動產作為擔保，而非以後金養前金之吸金行為。

8、被告江語婕及辯護人辯稱：被告江語婕僅係公司從業人員，經手客戶均係公司提供，而非自行招攬，實無違反銀行法之犯意。

9、被告吳明芬及辯護人辯稱：被告吳明芬僅係受公司指示進行勞務，並無吸金之共同犯意，充其量僅為幫助犯，且被告吳明芬亦有違法性認識錯誤。

10、被告李志豪、汪孝軒之辯護人為其等辯稱：被告李志豪、汪孝軒並無違反銀行法之犯意，且欠缺違法性認知，另以其行為應論以幫助犯。

㈡、經查：

1、被告張皓翔為鼎晟等公司實際負責人暨總經理，被告李祐鑫為業務主管及副總經理，被告陳效梅為公司業務員及其等於公司任職時間及職位，暨鼎晟等公司或被告張皓翔、李祐鑫個人分別於附表三、四、四之一所示時間，與附表三、四、四之一所示之人簽訂附表三、四、四之一所示契約，收取附表三、四、四之一所示款項，並按月給付附表三、四、四之一所示利息或報酬，另由附表三、四、四之一「業務歸屬」欄所示之人擔任簽約業務員，領取業務獎金，並由被告李祐鑫就附表三不動產方案部分領取主管獎金等情，有下列事證可參：

⑴、證人即鼎晟公司員工丁○○、Ｈ○○、Ｐ○○於偵查及本院審理中；證人即客戶Ｓ○○、Ｗ○○、ｂ○○、甲○○於偵查及本院審理中；證人即客戶天○○、Ｕ○○、黃○○、巳○○、庚○○、ａ○○、申○○、玄○○、Ｂ○○、Ｘ○○、丑○○、子○○於本院審理中；證人即律師Ｏ○○、Ｌ○○於本院審理中；鼎晟公司等公司配合代書蘇政瑋、鼎晟公司員工林宜瑾、吳厚毅、簡珮珊、王美娟、紀庭韋、曾雅雯、周淑平；證人即客戶Ｖ○○、韓榮姿、李崇嘉、宋幸雲、陳冠樺、許鐃壅、鄭金錫、林敬智、官許梨、陳美麗、劉桂熏、廖金女、邱泰寧、陳玉妹、廖日炎、江丕智、邱崇綸、吳文祥、Ｉ○○、蔣宗玲、陳靜宜、Ｃ○○○、Ｅ○○、Ｇ○○、Ｒ○○、戌○○、馮雁苹、吳樹發、沈上雯、杜季勳、宋麗華、Ｎ○○、Ｚ○○、Ｄ○○、卯○○、Ｔ○○、宙○○、戊○○、宇○○、地○○、亥○○於偵查中及證人即客戶吳岱蓉於調查局詢問時之證述（見108年度他字第11349號卷【下稱108他11349卷】108他11349卷一第79至87頁、108他11349卷二第11至17頁、第69至75頁、第133至141頁、第201至209頁、第311至329頁、第383至389頁、第525至543頁、108年度偵字第29320號卷【下稱108偵29320卷】一第215至219頁、第279至283頁、第401至405頁、第465至469頁、第525至541頁、第532至539頁、108偵29320卷2-1第5至8頁、第197至200頁、108偵29320卷2-2第7至12頁、108偵29320卷四第145至159頁、第283至291頁、第333至343頁、第433至437頁、第509至517頁、第521至527頁、第537至541頁、第575至582頁、108偵29320卷五第17至23頁、第109至115頁、第165至167頁、第177至189頁、本院卷五第191至198頁、第198至203頁、第203至221頁、第235至250頁、第250至259頁、第259至269頁、第342至345頁、第351至361頁、第362至379頁、第446至453頁、第453至458頁、本院卷六第12至17頁、第17至26頁、第26至30頁、第30至35頁、第70至76頁、第76至84頁、第84至91頁、第157至165頁、109年度他字第1979號卷【109他1979卷】第146至147頁、109年度他字第387號卷【下稱109他387卷】一第535至538頁、第545至548頁、第579至580頁、109他387卷二第5至6頁、第453至455頁、109年度他字第1994號卷【下稱109他1994卷】第101至103頁、109年度他字第2149號卷【下稱109他2149卷】第93至95頁、第203至208頁）。

⑵、另有附表三、四、四之一「證據出處」欄所示證據、附表五所示帳戶交易明細（見108他11349卷一第241至245頁、第259至317頁、108警聲搜1273卷第369至466頁、第483至522頁）、陳效梅與張皓翔通訊軟體對話截圖（見108他11349卷二第783頁）、Ｏ○○律師105年4月6日法律意見書（見108偵29320卷五第25至37頁）、107年5月23日簡珮珊與Ｈ○○間電子郵件、同日Ｈ○○與Ｌ○○律師間電子郵件、107年5月28日Ｌ○○律師與Ｈ○○間電子郵件及附件（見108他11349 卷二第77至117頁）、107年5月29日被告張皓翔與Ｈ○○通訊軟體對話截圖（見108偵29320卷五第45至51頁）、108年9月19日Ｈ○○與Ｌ○○律師間電子郵件（見108偵29320卷五第53至69頁）、「大直比漾投資說明書」、「內湖路二段投資說明書」、「行義路別墅投資說明書」、「蒲陽文翠投資企劃書」、「蒲陽雙和投資說明書」、「奕品竹投資說明書」、「大安區仁愛路五小段107等五筆地號土地投資說明書」、「板橋文化段民生路危老合建案產品說明書」（見108他11349卷二第237至265頁、第589頁、第611至680頁、109他9526卷第75至115頁）、鼎晟公司業務部不動產投資獎金管理辦法（見108他11349卷二第591至595頁）、鼎晟公司及鼎麗公司年度別損益表、損益表（見108他11349卷二第473至509頁）、客戶裙帶關係投資項目及金額表（見108他11349卷一第57至58頁、第75至77頁、第89至90頁、第109至110頁、第127至129頁、第157至158頁、第169至190頁）、張皓翔開立之利息支票（見108他11349卷一第97至99頁、第151至155頁）、被告陳效梅客戶名單（見108他11349卷二第231至233頁）、客戶投資餘額變化表（見108他11349卷二第515頁、108偵29320卷五第305頁、109偵7766卷第135至137頁）、業務部銷售課幹部會議報告（見108偵29320卷一第67至76頁、108偵29320卷五第297頁、第321頁）、作業中心幹部會議報告（見108偵29320卷五第311至313頁）、銷售流程表（見108偵29320卷一第79至84頁、108偵29320卷五第315至320頁）、下訂（保留）未簽情況表（見108偵29320卷一第85頁）、到期名單（見108偵29320卷一第93至101頁、108偵29320卷四第611頁、108偵29320卷五第375至378頁、第386至395頁、第399至401頁、第459至463頁）、不動產及雙贏可做投資明細表（見108偵29320卷一第103至105頁、108偵29320卷五第381至382頁）、銷售獎金明細（見108偵29320卷三第263至274頁、第305至315頁、第377至394頁、第425至448頁、第489至499頁、第545至569頁、108偵29320卷四第607至610頁、108偵29320卷五第396至397頁、第443至457頁、第547頁）、客戶明細表（見108偵29320卷三第277至278頁）、專案會議開發議程（見108偵29320卷五第97頁）、工作日誌（見108偵29320卷五第295至296頁、第309頁、第327至334頁）、簽約狀態MEMO、各案場業務回報客戶（見108偵29320卷五第298至300頁）、業務部日報表（見108偵29320卷五第301頁）、扣繳憑單明細（見108偵29320卷五第304頁）、客戶投資族群明細（見108偵29320卷五第307頁）、業務費用檔案夾、利息明細及利息請款單（見108偵29320卷五第339至343頁）、「2015Review」簡報內容（見108偵29320卷五第353至372頁）、貸款明細表（見108偵29320卷五第379至380頁）、出售概況（見108偵29320卷五第383至385頁）、案場投資明細（見108偵29320卷五第403至405頁、第409至413頁）、短期投資到期轉投資狀況（見108偵29320卷五第407頁）、可動用資金表（見108偵29320卷五第415至424頁）、到期還款請款單及到期還款名單（見108偵29320卷五第435至441頁）、利息支出（見108偵29320卷五第465至476頁）、107年10月18日鼎晟公司簽呈（見108偵29320卷三第279頁）、客戶投資明細（見108偵29320卷一第233至239頁、108偵29320卷五第303頁、第325頁）、吳岱蓉、陳冠樺華南商業銀行帳戶基本資料及存款往來明細表暨對帳單（見108他11349卷一第91至95、第141至149頁）、Ｖ○○投資明細表及各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見108偵29320卷2-1第9至11頁、第15頁）、Ｗ○○、李瑞美、ｂ○○、黃孝芬、楊惠如、鍾惠美、龔琬茜、龔麗美、江心琳、Ｖ○○107年對帳單及未○○、酉○○、Ｙ○○、曾應洋、丙○○等客戶借款明細（見108偵29320卷一第293至297頁、第447至464頁、第545頁、109他1516卷第21頁）、周佩瑩、林偉人、林秀文客戶投資明細（見108偵29320卷四第39頁、第169頁、第177頁）、吳樹發、馮雁苹銀行帳戶存摺影本（見108偵29320卷五第145至147頁、第161頁）、戊○○銀行帳戶存摺影本及宇○○銀行帳戶交易往來明細（見109他1994卷第91至95頁）、本案扣押物列印資料（108偵29320卷五第293至557頁）、本院搜索票、法務調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見108警聲搜1273卷第535至610頁、108偵29320卷五第641至655頁）等件附卷可參。

2、經本院核閱扣案如附表三、四所示契約書及鼎晟公司財務人員製作之檔案後，爰更正起訴書附表三、四所示內容如本院附表。又起訴書就附表三編號5、6部分雖登載為被告石逢利所招攬，然該二客戶實際應為被告李祐鑫所招攬等情，為被告石逢利、李祐鑫所不爭執（見本院卷三第15頁），是就此部分「業務歸屬」欄更正如附表三編號5、6所示。另起訴書附表三編號所示1744、1868、1886所示不動產方案雖顯示係證人甲○○所簽署，然因證人甲○○於本院審理中具結證稱：實際上這些投資都是被告王雯臻為了節稅而用我的名義投資，我也把領利息的帳戶存摺都交給被告王雯臻，因為我們是很熟的朋友等語（見本院卷六第158至162頁），而因證人上開證詞對被告王雯臻犯罪成立與否無關鍵性影響，衡情證人甲○○應無甘冒偽證罪風險而為虛偽證述曲意迴護被告王雯臻之必要，堪認其於本院審理中所述應為可信，是就此部分爰更正如附表三編號1744、1868、1886所示。

3、至被告張皓翔雖辯稱無法證明附表四之一所示借款存在，然查：

⑴、證人周淑平於偵查中證稱：張皓翔的大型客戶如Ｍ○○、黃○○等人與張皓翔簽的個人約相關報表我是做在「周淑平隨身碟-108年度-00000000貸款明細表中」，這幾個客戶的短期借款是年付15％的利息。他們所簽的約與張皓翔和其他客戶簽的短期借款契約大同小異，差別在於我做表的這些大型客戶半年才付一次息。所以這些客戶的借款就不會到簡珮珊那邊做成報表，這個表裡的借款如果一旦還款就會剔除掉，表上所留都是尚未出金的，至於已經還款的部分那些舊有的借款紀錄要再去對舊有年度的表才會知道，這些特殊客戶的契約不會放在簡珮珊那邊，會放在我位子附近的櫃子，當天有無被扣押到我無法確認。這些特殊客戶的借款也是進到公司統一運用，因為這些客戶來投資都是因為張皓翔的關係，所以並沒有往下發業務獎金給任何業務，張皓翔也沒有抽業績成數。我是做財務這一端，我經手多少就記多少上去，公司的帳是實在的，我也不會做不實在的處理等語（見108偵29320卷一第528頁、108偵29320卷四第577頁），證人簡珮珊於偵查中證稱：有些張皓翔特殊的大型客戶會完全請周淑平那邊處理，我就不會處理到等語（見108偵29320卷四第577頁），核與被告張皓翔於偵查中供稱：就周淑平幫如Ｍ○○等人另外製表並且保管借款契約的部分，之所以與其他短期借款契約不同，是因為Ｍ○○他們是94、95年起就跟我買車位的客戶，算是很老的客戶，我跟他們都是短期借款，我們可以隨借隨還，就是他們跟一般短期借款客戶不同的地方等語相符（見108偵29320卷五第698頁）。

⑵、又參諸證人黃○○於本院審理中證稱：就附表四之一所示黃○○、江淑慎、謝亘花等名義都是我對被告張皓翔所為短期借貸，其上記載的借款日、授信額度、借款餘額、年利率、到期日等資料均正確等語（見本院卷五第347頁），並提出附表四之一編號13所示借款契約書為證（見本院卷五第387頁）；證人許鐃壅於偵查中亦證稱：我有借過一筆金額1,000萬元且只有本票作為擔保的款項給被告張皓翔，目前他都還沒有還我等語（見108偵29320卷一第216頁），並提出附表四之一編號8所示106年10月16日借款契約書1份為據（見108偵29320卷一第213至214頁），是被告張皓翔僅以附表四之一所示契約未經扣案，即空言否認此部分法律關係，實有疑義。

⑶、考諸證人周淑平為鼎晟公司之財務主管，記載經手之財務事項並核對相關憑證，對於公司應支付予客戶之款項及相關內容，自應詳實記載於財務表單，避免公司溢發或漏發利息予客戶而肇生事端，而被告張皓翔對證人周淑平所為相關紀錄有何錯漏情事，未提出相關證據以資佐證，甚且原於本院準備程序時就附表四之一所示內容表示均不爭執（見本院卷二第494頁），是證人周淑平所為帳務登載，自足以證明被告張皓翔與附表四之一所示之客戶之借款情形，被告張皓翔上開所辯，尚不足採。

㈢、收受存款行為及準收受存款行為之界定：

1、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1亦有明定。又銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。從上述銀行法之規定結構觀察，廣義之收受存款可區分為兩類，第一類是銀行法第5條之1「典型（狹義）收受存款行為」，第二類是銀行法第29條之1「準收受存款行為」。

2、依上開法律規範文義，違反銀行法第5條之1規定所成立之違法收受存款罪，應具備「向不特定多數人收受款項或吸收資金」以及「約定返還本金或給付相當或高於本金之紅利」兩要件，亦即凡收受款項約定返還本金之行為，甚至無須附利息返還，即可構成收受存款。而違反第29條之1規定所成立之準違法收受存款罪，則應具備「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義」、「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」以及「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」等要件。至於準收受存款與收受存款的界線，立法者亦已明示，指出「違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬」，故將準收受存款定義為吸收資金或款項時約定與本金顯不相當之報酬，以與收受存款區分。換言之，兩者最主要之區分，應當在於收受存款係以約定返還本金為其要件、而準收受存款係以約定與本金顯不相當之報酬為要件，由立法者立場觀之，兩者對資金提供者均有相當之吸引力，故有嚴加監管之必要（楊岳平，論違法收受存款最的目的性限縮，裁判時報，第90期，108年12月，第49頁）。

3、衡諸銀行業與一般企業之核心區別，主要在於銀行先天存在所謂期限錯置(maturity mismatch)的問題，進而承擔較高的流動性風險。申言之，銀行的主要業務以收受存款與放款為主，前者為銀行的負債、後者為銀行的資產，但存款債務的到期日通常為短期甚至即期而屬流動負債，但放款到期日通常為長期而屬非流動資產，因此倘若若干銀行的負面消息發生造成市場恐慌、進而使銀行面臨存戶端的大量存款提領（即所謂擠兌）時，即使銀行的資產足以抵償負債，仍可能因流動資產不足抵償流動負債而陷入不能清償債務的破產狀態，進而造成金融系統不穩定。而為防免此類流動性風險實現，國家特設諸多規範。諸如，銀行之設立依銀行法第53條係採許可制，設立人須報請中央主管機關即金管會許可其設立，而依商業銀行設立許可標準，設立人須符合若干設立條件，包括最低資本額新臺幣一百億元、董事、監察人及經理人應符合銀行負責人應具備資格條件準則等，且即便形式條件具備，主管機關仍得視國內經濟、金融情形而限制銀行設立之家數，並於限制家數已滿時行使其裁量權不許可設立。另銀行設立後亦有相關監管義務，其中包含高度嚴格且繁複的財務監管規定，如銀行法第44條與其授權之銀行資本適足性及資本等級管理辦法所規定的自有資本與風險性資產的比率（即「資本適足率」）、銀行法第36條第2項與上開管理辦法第4條所規定的槓桿比率、銀行法第43條與其授權的銀行流動性覆蓋比率實施標準所規定的流動性覆蓋比率、以及銀行淨穩定資金比率實施標準所規定的淨穩定資金比率等等，以控管銀行的資本風險與流動性風險，除此之外，更搭配銀行清理、存款保險及最後貸款人等事後處理機制以避免流動性風險擴大（楊岳平，論違法收受存款罪的目的性限縮，裁判時報，第90期，108年12月，第51頁）。

4、然而，不論是收受存款或吸收資金，其性質為金錢之消費寄託或投資等經濟行為，如其行為樣態並不合於各種財產犯罪的類型，考量到此種行為涉及行為人與投資人之間的約定、投資人對於風險與獲利或利息之評估，不論雙方關係係屬收受存款或吸收資金，欲就之加以管制，即可能涉及憲法上財產自由與營業自由等經濟活動自由之過度干預，因此就此一行為態樣之處罰正當性，應有確認保護法益及規範目的之必要。觀諸銀行法第29條及29條之1法條及立法理由可知本法之保護法益係以制度性確保存款人或出資人債權實現為核心目的，以收受出資或存款者建立一定之制度確保存款或出資債權實現（獲得返還或可合理期待獲利或損失）為其主要保護法益。此一保護法益主要在謀求（包含潛在投資大眾在內）不特定多數人或出資人之債權獲得實現，係為社會法益，而就個人財產保護，則為次要保護法益。從而，於解釋論上，如果收受資或存款的行為人確實健行制度性保障存款人或出資者的債權，使之有實現可能性，應可考慮認為其行為沒有法益侵害之危險，並以此方式限縮銀行法第29條及29條之1涵蓋過廣之疑慮（林琬珊，銀行法違法吸收資金罪之理論與實務，月旦法學教室，第231期，111年1月，第41至44頁）。

5、是揆諸上開說明，就前揭構成要件之規範，並依銀行法就違法吸收資金之保護法益觀之，本院參酌銀行存款之性質、流動性風險之控制及出資人債權實現之確保等銀行專業經營之理由，認定被告所為收受存款或準收受存款之行為，以界定處罰範圍，此部分先予敘明。

㈣、經查：

1、不動產方案及短期借款方案均約定返還本金：

⑴、不動產方案契約書約定部分：就不動產方案相關契約書，依契約書而有不同約定如下：

①借款契約書第1條約定：…乙方（即附表三所示簽約公司）有權於本契約屆滿前之任何時點，依本契約之約定結算並支付應給付甲方（即客戶）之本金利息後，本契約提前終止；契約第4條第2項約定：乙方承諾，於信託資產建物分戶登記完成後，將信託資產其中（依個別契約約定）之房屋土地（下稱特定不動產）以房屋土地總價（依個別契約約定）作價移轉予甲方，以擔保甲方對乙方基於本契約之債權（甲、乙雙方據此另行簽訂不動產買賣契約，此買賣契約即為本條第3條第1項所指本契約之附屬契約）。如甲方於本契約到期日或終止日，屆期不獲乙方清償借款本金（但乙方行使同時履行抗辯權者除外），甲方得以未受償之本金債權轉換為上開特定不動產之買賣價金，逕行向（個別契約約定銀行）請求將上開特定不動產所有權，移轉登記予甲方；惟甲方明瞭並同意，上開附屬契約係於乙方未按期返還甲方本契約之借款本金、經甲方書面催告乙方，仍不獲清償時方生效力…（以本院起訴書相關資料卷一第111至113頁為例）。

②投資契約書（契約約定內容大抵同【契約書】）第3條第2項約定：乙方（即附表三所示簽約公司）承諾，甲方（即客戶）就投資本契約之投資收益為投資本金及投資報酬之總和，其中（依個別契約約定）元為投資本金，剩餘金額為投資報酬（含稅、費）；投資本金於到期時給付，投資報酬自本協議簽訂後，以投資金額年報酬率（依個別契約約定）計算，作為甲方之年度投資報酬；契約第4條第2項約定：乙方承諾，將本契約第2條甲方投資之不動產，如甲方於本契約到期日或終止日，屆期不獲乙方給付第3條之投資收益（但乙方依第5條（一）項約定 ，行使同時履行抗辯權者除外），甲方得以未受償之投資收益債權轉換為上開特定不動產之買賣價金，逕行向建案開發信託之受託人請求移轉不動產登記予甲方（以本院起訴書相關資料卷一第51至53頁為例）。

③共同投資契約書（契約約定大抵同【共同契約書】）第1條約定：…共同投資期間屆至時，乙方（即附表三所示簽約公司）應依本契約約定結算並支付應給付甲方（即客戶）投資本金及投資報酬…雙方得於本契約生效6個月後至屆滿前之任何時間點，依本契約之約定結算、乙方支付應給付予甲方之投資本金及投資報酬後，本契約提前終止；另於契約第3條第2項約定：乙方每月分派投資報酬予甲方；甲方投資之本金於共同投資之建案到期時結算並給付（以本院起訴書相關資料卷一第137至139頁為例）。

⑵、短期借款方案契約書約定部分：因雙方所成立之契約為消費借貸之法律關係，是依民法第474條第1項規定，於還款期限屆至時，公司應以相同之物（即同額金錢）返還予客戶。又觀諸附表四、四之一所示借款契約第3條第2項約定：本契約終止或屆滿、乙方（即附表四所示與客戶簽約之相對方）清償完畢時，甲方（即客戶）應將擔保本票交還乙方作廢，如屆時遺失本票，甲方應無條件出具清償契約書予乙方，甲方返還本票及出具清償契約書與乙方支付借款金額為同時履行抗辯權之抗辯事由（附表四以本院起訴書相關資料卷一第87至88頁為例；附表四之一以本院卷五第387頁為例）。

⑶、被告供述：

①被告張皓翔於調查局詢問及偵查中供稱：就不動產方案，實際操作是我會去以大約7至8折價格跟建商買預售屋並簽訂預售屋買賣合約，但因為售價較低，所以我與建商約定，在到期之前，建商按月支付權利金18％至22％給我，建商也可以隨時附買回，而這段期間我就以預售屋合約為擔保，向投資人借款，年息約7％至8％，與客戶的合約期間一般都跟建案走，1至3年都有，因為預售屋尚未興建完畢，所以無法設定抵押，但我一樣會開立與借款金額相同的公司本票及簽立預售屋合約給投資人做擔保，等建商買回預售屋或借款合約到期以後，償還本金給投資人。後來因為當時有五個建商倒閉，我們依約要把不動產買下，但實際上施工均未完成，建商又無法配合移轉產權給我們，比如鼎麗公司購入臺北市○○區○○路000號大樓，向銀行借17億5,000萬元，並花了自有資金5億元，另外在臺北市仁愛路、北安路也各收購一棟大樓，還有新生南路的建案，都有這種情形，我們既收不到權利金又無法過戶產權，即便過戶後還有事後營建部分要完工、修補瑕疵，資金缺口很大，財務狀況很糟糕，因此就以個人名義向投資人借款，年息10％至12％，期滿償還本金等語（見108他11349卷二第560至561頁、第566頁、第582至583頁）；又於偵查中供稱：我們與客戶的關係，是依據民法消費借貸為主要規範等語（見108偵29320卷三第704頁）。

②被告李祐鑫於調查局詢問及偵查中供稱：大概在104年，鼎麗公司會投資建案買預售屋，為了活絡資金，公司就將這些買入的預售屋以紅單轉讓的方式，將權利轉讓給願意借款給公司的客戶，借款時間依照建案興建完成時間而有不同，利率是7％至8％，期滿還款給客戶，客戶再把預售屋的權利返還給我們。到107年，因為有些客戶認為所得稅太高，希望借款可以不用申報利息，所以我們就同意以個人借款方式由客戶借款給我或張皓翔等語（見108他11349號卷二第400頁、第405至406頁、第410頁、第423頁、第426至427頁）。

③被告陳效梅於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案部分，是鼎麗公司撥款給建商，公司再與客戶簽訂不動產借款協議，向客戶借款，建商蓋好房子並賣掉後，我們再還款給投資人，投資人也是與鼎麗公司簽立借貸協議書，合約期間為1年至3年，每個月會給投資人換算年報酬率7％的利息，如果是VIP客人，會有8％利息，期滿後會將全數本金還給投資人。而如果建商無力還款，公司會取得建案所有權，客戶可以選擇要直接取得不動產或是讓公司將不動產出售，再拿回本金及利息。上開方案年報酬率都是張皓翔決定，既然是借貸合約，本金當然要還給客人，這是張皓翔說的，而我認為是借貸，因為給予固定的投資報酬，期滿也會返還，因此除了公司給的利息比銀行高很多，而且有不動產作為擔保以外，其他跟銀行存款基本上沒有差異。後來因為客戶每個月都有收到我們公司給的利息，這些利息都要申報所得稅，所以有些客戶抱怨，希望公司想辦法，張皓翔就決定以他個人名義推出無擔保財簽方案，因為以私人借貸名義就不算所得，客戶就不需要報稅。另外一個推出原因則是，公司打算借款給建商進行新建案，但資金不夠，就會向客戶籌資。一開始投資期間是3個月，但客戶覺得投資期間太短要求延長，之後就延長到6個月或1年，投資期滿後可以領回全數本金，投資期間，只要在1個月之前告訴公司要贖回資金，公司就會將投資人本金全數還回，也不會另外要求退還已經支付給客戶的利息，私人借貸方案是不定期推出，要看公司當時的需求，如果要投資建案但資金水位不足時，才會有這個私人借貸方案。私人借貸方案跟銀行存款相比，除了利率差很多以外，其他並無不同等語（見108他11349號卷二第215至217頁、第219頁、第223至225頁、第269至271頁、第273頁）。

④被告温立君於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案期滿可以拿回本金，只是沒有設定抵押權，投資人每月可獲得年利率5至7％的利息等語（見108他11349號卷二第28頁、第30頁、第43頁）

⑤被告石逢利於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案是有些建商會有資金需求，公司就會提供預售屋合約給投資人，當作投資標的，通常是建商還沒有銷售出去的預售屋物件，藉以取得投資人的資金去貸予建商，建商會支付相對應的利息給鼎晟公司，公司再轉支付給投資人，在建商蓋好該預售屋前的這段期間，由公司每個月定期支付預售屋買賣價金的7至8％左右作為利息，等到建商蓋好該預售屋並確定交屋之後，就會將向公司所借貸的錢，全數還清，再由公司返還投資人當初的投資本金，一般來說預售屋建案通常都是2至3年工程期，如果遇到工程延期的話，就會將這個方案展期等語（見108他11349號卷二第155頁、第162頁、第172頁）。

⑥被告吳俊賢於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案是鼎麗 公司與建商合作，需要籌資，所以由鼎麗公司向投資人借錢，公司則每個月提供換算年息7％的分潤給客戶，投資期間原則依建案期間，如果房子沒蓋好，投資期滿後客戶可以選擇領回本金或是繼續續約。不動產方案閉鎖期都是半年，投資半年期滿後，客戶可隨時要求領回本金並終止合約等語（見108偵29320卷三第416至417頁）。

⑦被告李志豪於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案是鼎麗公司因為要借款給建商或購買新的案場，也有資金需求，因此會向客戶借款。上開方案在合約期間內客戶都可以隨時要求返還本金，雖然合約上有約定如於半年內提早解約，需要支付解約金，但其實不會向客戶收等語（見108偵29320卷三第477至478頁）

⑧被告王雯臻於調查局詢問及偵查中供稱：鼎麗公司的不動產方案是該公司與其他公司簽訂預售屋買賣合約，我借款給鼎麗公司後，我再與鼎麗公司簽訂預售屋買賣合約，合約期間每個月可以獲得7％或8％的利息，半年後就可以解約拿回本金，期滿也可以拿回本金，而且利率比銀行定存高等語（見108偵29320卷三第292至293頁、第299頁、第354頁）。

⑨被告江語婕於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案是鼎麗公司會向客戶集資借款，會再向這些借款向小型建商收購案場或進行合建，鼎麗公司也會將這些錢借予建商，並向這些建商收取每月利息來賺取收入。投資不動產方案的客人，公司有保證會返還客戶的投資本金，並支付利息，而且只要超過半年，客戶都可以隨時提出返還本金之要求，又如果客戶想要在半年内解約，僅需要支付5,000元的解約金，亦可拿回本金。上開方案跟銀行存款應該差不多，只是利息比較高等語（見108偵29320卷三第251頁、第258頁）。

⑩被告吳明芬於調查局詢問及偵查中供稱：鼎麗公司不動產之投資方案部分，是鼎麗公司借錢給建商蓋房子，然後建商會付利息給鼎麗公司，但張皓翔也希望能夠多籌措資金購買其他房地產，所以會再邀請客戶投資，公司則每個月提供換算年息7％給客戶，若為VIP客戶則為8％的分潤，投資期間為1到3年，看建案期間，投資期滿後客戶可以選擇領回本金或是續約。前述方案只有半年閉鎖期，半年之後客戶隨時想要領回本金都可以。短期借款方案是張皓翔約於107年間推出，這個方案的投資標的是危老建築，我不知道有沒有特定投資標的，我只知道投資内容就是公司每個月提供換算年息10％ (若為員工投資則為12％) 的分潤給客戶，投資期間為6個月，沒有閉鎖期，如果客戶想要領回本金，隨時都可以申請。如果是就每月支付利息跟期滿償還本金這件事來說，上開方案跟銀行存款是一樣的等語（見108偵29320卷三第365頁、第371至372頁、第404頁）

⑪被告汪孝軒於調查局詢問及偵查中供稱：不動產方案是由鼎麗公司向建商取得預售屋後，再與投資人簽訂預售屋借款契約，合約期間約3年左右，年利息為7％，簽約半年後客戶就可以選擇解約取回本金，或是等待合約期滿後取回本金等語（見108偵29320卷三第533頁、第582頁）。

⑷、證人證述：

①證人即投資人吳岱蓉於調查局詢問時證稱：我所投資的方案每個月固定獲取利息，且陳效梅說隨時可以贖回等語（見108偵29320卷三第85頁）；證人李崇嘉於偵查中證稱：我投資的不動產方案年息為7％，每個月會付利息，期到本金全額返還，通常半年後就可以解約拿回來，保息且保本等語（見108偵29320卷2-1第195頁）；證人宋幸雲於偵查中證稱：我投資的不動產方案年息為7％，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷2-1第196頁）；證人陳冠樺於偵查中證稱：我投資的不動產方案是年息8％ ，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷2-1第196頁）；證人Ｓ○○於偵查及本院審理中證稱：陳效梅有介紹我參加不動產方案及借貸方案，其中不動產方案年息是8％，借貸方案年息10到12％，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷一第280頁、本院卷五第244頁）；證人Ｗ○○於偵查中證稱：李祐鑫有介紹我加入不動產方案及短期借款方案，不動產方案年息是8％，借貸方案年息12％，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷一第402頁）；證人ｂ○○於偵查中證稱：李祐鑫有向我介紹不動產方案，年息是7％，超過半年後就可以自由選擇解約，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷一第465至466頁）；證人鄭金惜及林敬智於偵查中均證稱：當時是温立君跟我聯繫，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷2-1第400頁）；證人官許梨、陳美麗、劉桂薰、廖金女、邱泰寧於偵查中證稱：投資或借貸的內容，本金隨時我們要都會還，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷2-2第9頁）；證人陳玉妹於偵查中證稱：當初是江語婕向我介紹不動產方案，方案內容是期到本金全額返還，可以隨時要求解約等語（見108偵29320卷四第20頁）；證人廖日炎於偵查中證稱：江語婕有向我介紹不動產方案，一年利息是7％，借款期滿本金全數返還等語（見108偵29320卷四第145至146頁）；證人邱崇倫、吳文祥及許淑君均於偵查中證稱：吳明芬有跟我介紹不動產方案，年息是7％，簽約六個月內不得解約，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷四第284頁）；證人蔣宗玲、陳靜宜於偵查中均證稱：當初王雯臻有向我介紹不動產方案，年息8％，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷四第334至335頁）；證人Ｇ○○於偵查中證稱：李祐鑫有向我介紹不動產方案，年息是7％，期滿本金全部返還等語（見108偵29320卷四第310至311頁）；證人Ｒ○○、戌○○均於偵查中證稱：是吳明芬向我們介紹不動產方案，年息是7％，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷四第521至522頁）；證人沈上雯於偵查中證稱：吳俊賢有介紹個人短期借款方案給我，約定年息是10％，利息按月支付，期到本金全額返還，保息且保本等語（見108偵29320卷五第165至166頁）；證人宋麗華於偵查中證稱：是李志豪告知我不動產方案，年息是7％或7.5％，除了我以外我也有幫女兒參予投資，公司有說這些投資是保本保息等語（見108偵29320卷五第178頁、第180頁）；證人杜季動於偵查中證稱：李志豪有向我介紹不動產方案，年息是7％，公司有說這些投資是保本保息，契約上也是這樣紀載等語（見108偵29320卷五第179至180頁）；證人Ｚ○○於偵查中證稱：當時業務員吳明芬是跟我說方案保本並保息（見109他387卷一第536至537頁）；證人Ｄ○○於偵查中證稱：當初是我朋友陳明明先加入投資並告知其他朋友，我因此得知，陳明明把我介紹給他的業務員陳效梅，陳效梅有跟我介紹其他投報率較高的不動產方案及短期借款方案，陳效梅有跟我說相關借款或投資都是保本且保息等語（見109他387卷一第546至547頁）；證人卯○○於偵查中證稱：我一開始是有向鼎晟公司買車位再出租，後來業務員陳效梅跟我說公司有不動產方案，其後又跟我說有短期借款方案，陳效梅有說期滿本金會全部返還等語（見109他387卷一第546至547頁）；證人Ｔ○○於偵查中證稱：業務員江語婕有跟我介紹不動產方案，有提到保本且保息等語（見109他387卷一第559至560頁）；證人天○○於本院審理中證稱：我有投資不動產方案跟短期借款方案，都是保本並定期履行等語（見本院卷五第253至254頁、第257頁）；證人Ｕ○○於本院審理中證稱：我有投資不動產方案跟短期借款方案，是保本並固定領取利息等語（見本院卷五第262至264頁、第257頁）；證人Ｗ○○於本院審理中證稱：我有投資不動產方案及短期借款方案，都是保本且固定領取利息，公司有跟我說這個絕對保本、很穩，我隨時都可以取回本金等語（見本院卷五第374頁、第377頁）。

②證人即鼎晟公司業務部副課長簡珮珊於偵查中證稱：就不動產方案公司告訴我們也是借貸關係，因為借錢要付利息，而如果客戶有需求都會償還本金，所以也是保本的法律關係。另外短期借款方案也是隨時可以解約償付本金等語（見108他11349卷二第204頁、第206頁）；證人鼎晟公司財務課長周淑平於偵查中證稱：於103至104年間，有建商要向鼎晟公司周轉資金，鼎晟公司張皓翔同意以鼎晟公司資金匯至這些建商指定帳戶，再跟建商簽訂信託合約，約定建商將來若無法還款需以不動產來抵償，至於鼎晟公司借給建商的資金，就向客戶借款，鼎晟公司支付年息約8％，鼎晟公司再與客戶簽訂借款及預售屋合約，將前述建商信託的不動產預售給客戶，約定借款期限與建案建築期間相關，而事實上客戶端不一定會有購買不動產的意願，所以簽訂上述借款及預售合約事實上是擔保到期後都會還本，不動產不會過戶給客戶，而若建商提早還款，你們與客戶的借款就會提早到期還本。106至107年開始，鼎晟公司又開始推出都更危老改建方案，由張皓翔以個人名義向客戶借錢，到期還本，並支付客戶利息，張皓翔再將取得資金以股東往來方式借給鼎晟公司，鼎晟公司再用於都更前置作業等語（見108他11349卷二第527頁）；證人即鼎晟公司投資部經理丁○○於偵查中證稱：我看到的共同投資契約書等合約有利息的保證及本金取回的保證，所以我看了很驚訝等語（見108他11349卷二第71頁）。

⑸、至被告李祐鑫雖辯稱不動產借款方案須待結算始得請領本金或報酬，且客戶亦得選擇取得共同投資之不動產，是就此方案並為約定返還本金及給付報酬云云，然揆諸上開說明，被告李祐鑫此部分辯解除與其調查局詢問及偵查中所述均不相符，並與其他被告及證人所述就不動產方案之理解有悖，另與契約文字之綜合解釋有所扞格，是其此部分所辯，顯有誤解。

⑹、綜上可徵，附表三所示不動產方案及附表四、四之一所示短期借款方案其內容均係收受款項並約定返還本金，而合於銀行法第5條之1所稱收受存款之行為。

2、不動產方案及短期借款方案均向不特定人為招攬：

⑴、銀行法第5條之1或同法第29條之1所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。又經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，故對金融機構均採行必要之監理措施，俾免因聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義等不一而足之方式，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃銀行法第29條之1之立法本旨，以杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因非以營業實績賺取利潤、未充實公司資本，終致投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資，影響層面深淺不同，其規範之犯罪，限於以「多數人或不特定之人」，乃側重於遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院112年度台上字第1296號判決意旨參照）。而所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，即應視上述立法意旨及個案實際情形，依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性（最高法院111年度台上字第3706號判決意旨參照）。

⑵、被告供述：

①被告張皓翔於調查局詢問及偵查中供稱：我們的客戶部分是以前回包租（即購入停車位後委由鼎晟公司出租）的舊客戶，部分是回包租客戶介紹。我們會不定期向投資人作案件的現況報告，他們有時候會邀請親友來參加說明會。短期借款方案也會有老客人介紹的其他客戶。如果客戶要介紹親友，我們歡迎，只是不會給佣金等語（見108他11349號卷二第561至562頁、第566頁、108偵29320卷三第704頁）。

②被告李祐鑫於調查局詢問及偵查中供稱：投資說明會中也會有客戶自己找親友過來聽，既有客戶的親友在我們接洽的過程中，如果願意借錢給我們，我們也會同意等語（見108他11349號卷二第401頁、第423頁）。

③被告陳效梅於調查局中供稱：這些參加的客戶都是之前向我們公司買車位認識的，他們也會無償轉介其他朋友給我等語（見108他11349號卷二第217頁、第220頁）。

④被告温立君於調查局詢問及偵查中供稱：親友或同事會推薦介紹新客戶來，而且主管會給我們業績壓力，要求我們扛多少業績，公司也會要求業務員期滿的客戶要說服他們再投資等語（見108他11349號卷二第32頁、108偵29320號卷五第102頁）。

⑤被告石逢利於偵查中供稱：我為自己定位是車位銷售業務，但是公司仍是會要求我去做借款，借貸做的不好會被公司冰凍，連帶連賣車位的案子都不交給我等語（見108偵29320號卷五第103頁）。

⑥被告吳俊賢於調查局及偵查中供稱：會有舊客戶帶親友來投資，公司沒有明文只能找舊客戶投資等語（見108偵29320號卷三第418頁、第467頁）。

⑦被告李志豪於調查局詢問及偵查中供稱：公司沒有限制投資客戶的身分等語（見108偵29320卷三第477頁、第520頁）。

⑧被告王雯臻於調查局詢問及偵查中供稱：我曾銷售投資方案給我弟媳及其同事、小學同學、朋友、舊有客戶、客戶的同事或親友，公司沒有限制客戶要符合任何資格。而且我的獎金比較特別，公司有簽呈是要鼓勵我多去招攬客戶，所以給我額外的通路主管獎金等語（見108偵29320卷三第293頁、第301頁）。

⑨被告江語婕於偵查中供稱：公司沒有限制客戶要符合哪種資格，只要公司還有標的就可以讓客戶來投資等語（見108偵29320卷三第282頁）。

⑩被告吳明芬於調查局詢問及偵查中供稱：公司沒有規範只能找舊客戶或是親友來投資，如果是朋友再找朋友來也可以，並沒有禁止陌生開發，也沒有資格限制。而且如果是招攬半年內沒有參予投資的新客戶，業務獎金可以再加1％等語（見108偵29320卷三第366至367頁、第369頁、第371至372頁）。

⑪被告汪孝軒於偵查中供稱：公司並沒有規定想要做借貸的客戶需要交回什麼資料作審查等語（見108偵29320卷三第583頁）。

⑶、證人證述：

①投資人部分：證人Ｖ○○於偵查及本院審理中證稱：公司並沒有說要符合怎樣的資格才能投資，我的親戚也都有加入投資等語（見108偵29320卷2-1第7頁、本院卷五第468頁）；證人韓榮姿於偵查中證稱：只要有錢就可以投資，沒有限定資格，我的家人也曾經借款給公司等語（見108偵29320卷2-1第7頁）；證人吳岱蓉於調查局詢問時證稱：我除了自己投資也有介紹我配偶及朋友參加投資等語（見108偵29320卷一第85頁）；證人李崇嘉、宋幸雲、陳冠樺於偵查中均證稱：投資並無資格限制等語（見108偵29320卷2-1第196頁）；證人許鐃壅於偵查中證稱：我有找我妹妹許瓊如、許瓊年一起借款給張皓翔，公司沒有拒絕，而且張皓翔也有曾經暗示過，問我有無親朋好友有興趣等語（見108偵29320卷一第216至217頁）；證人Ｓ○○於偵查及本院審理中證稱：公司沒有說要符合怎樣的資格才能投資，我有約我女兒，另外還有用我名下的公司來投資，都沒有被拒絕過等語（見108偵29320卷一第280頁、本院卷五第245頁）；證人Ｗ○○於偵查中證稱：投資或借款都沒有資格限制，而且用公司或個人名義都可以，我有找我配偶及女兒一起參加等語（見108偵29320卷一第402頁）；證人ｂ○○於偵查中證稱：我有找我配偶、女兒、姊姊、妻舅、配偶之同事、姪女之同學等人參加投資，公司沒有說要符合什麼資格才能參加等語（見108偵29320卷一第466頁）；證人鄭金惜於偵查中證稱：投資沒有資格限制等語（見108偵29320卷2-1第400頁）；證人林敬智於偵查中證稱：公司沒有說要符合怎樣的資格才能投資，我親戚也有參加，因為有認識就可以參加等語（見108偵29320卷2-1第400頁）；證人官許梨於偵查中證稱：是我媳婦王玫琳先投資，我才跟著一起投資，投資沒有資格限制等語（見108偵29320卷2-2第8至9頁）；證人劉桂熏於偵查中證稱：我是透過我弟弟Ｖ○○知道投資案，投資並無資格限制等語（見108偵29320卷2-2第8至9頁）；證人陳美麗、廖金女及邱泰寧於偵查中均證稱：投資並無資格限制等語（見108偵29320卷2-2第9頁）；證人陳玉妹於偵查中證稱：投資沒有說要符合怎樣的資格等語（見108偵29320卷四第20頁）；證人廖日炎於偵查中證稱：公司沒有說要符合怎樣的資格限制等語（見108偵29320卷四第146頁）；證人吳文祥於偵查中證稱：我是因為有認識的同事跟鼎晟公司買停車位，同事聊天的時候告訴我這個訊息，並把吳明芬介紹給我，公司沒有說要符合什麼資格才能投資等語（見108偵29320卷四第283至284頁）；證人邱崇倫於偵查中證稱：公司沒有說要符合什麼資格才能投資，只要有錢都可以參加等語（見108偵29320卷四第284頁）；證人蔣宗玲於偵查中證稱：我有邀約我同事參加，公司沒有拒絕，公司沒有說要符合什麼資格才能參加等語（見108偵29320卷四第335至336頁）；證人陳靜宜於偵查中證稱：我有邀約我媽媽參加，公司沒有拒絕，公司沒有說要符合什麼資格才能參加等語（見108偵29320卷四第335至336頁）；證人Ｇ○○、Ｃ○○○及Ｅ○○於偵查中證稱：公司沒有說要符合什麼資格才能參加等語（見108偵29320卷四第311頁）；證人Ｒ○○於偵查中證稱：只要有跟他們接觸過的，或是有跟他們詢問過或是投資過的，就會告訴我們這些投資訊息等語（見108偵29320卷四第522頁）；證人戌○○於偵查中證稱：我沒有購買過停車位，是我配偶Ｒ○○轉告我相關投資訊息，我要投資時沒有被業務員拒絕等語（見108偵29320卷四第522頁）；證人吳樹發於偵查中證稱：公司沒有說要符合什麼資格才能投資，我以配偶名義馮雁苹參予投資時公司亦無反對等語（見108偵29320卷五第111頁）；證人沈上雯於偵查中證稱：公司完全沒有說到要符合什麼資格才能投資等語（見108偵29320卷五第166頁）；證人杜季勳、宋麗華均於偵查中證稱：李志豪曾經向我們說如果有親友想要了解投資方案，他可以來說明，公司沒有說要符合什麼資格才能投資等語（見108偵29320卷五第180頁）；證人Ｚ○○於偵查中證稱：吳明芬有跟我說可以邀請親友來了解投資短期借款方案等語（見109他387卷一第536至537頁）；證人Ｄ○○於偵查中證稱：陳效梅沒有說到投資有何資格限制，我有邀約我妹妹張粟鈺投資，沒有被拒絕等語（見109他387卷一第546至547頁）；證人卯○○於偵查中證稱：陳效梅沒有說到參加投資之資格限制，我有邀約我哥哥李耕宇、李怡靜投資，沒有被拒絕，陳效梅有跟我說過可以邀約親友來了解方案等語（見109他387卷一第546至547頁）；證人Ｔ○○於偵查中證稱：江語婕沒有說到參加之資格限制等語（見109他387卷一第559至560頁）；證人宙○○於偵查中證稱：當時是江語婕向我介紹不動產方案，我有幫配偶白玲樺及小孩宇○○投資，江語婕沒有說投資有何資格限制等語（見109他1994卷第102頁）；證人Ｕ○○於本院審理中證稱：我太太因為打太極拳認識天○○，後來認識業務員陳效梅，陳效梅就當我們聯絡的窗口，我們沒有做過停車位買賣也可以投資等語（見本院卷五第268頁）；證人黃○○於本院審理中證稱：我有參加附表四所示短期借款方案，當時是我的鄰居Ｍ○○介紹我，業務沒有說有甚麼資格或限制等語（見本院卷五第349頁、第351頁）；證人巳○○於本院審理中證稱：參加投資或借款並沒有限定資格或身分，我自己也沒有跟鼎晟公司買過停車位等語（見本院卷五第360至361頁）；證人Ｗ○○於本院審理中證稱：我有介紹我太太、女兒參加投資案等語（見本院卷五第376頁）；證人庚○○於本院審理中證稱：我配偶也有來參與投資，陳效梅沒有說到投資或借貸有無限定參與者之身分等語（見本院卷五第451頁）；證人ａ○○於本院審理中證稱：投資或參與借款並無資格或身分限制等語（見本院卷五第458頁）；證人Ｂ○○於本院審理中證稱：我一開始是從我鄰居那邊得知投資方案，參加投資或借款應該沒有特別的身分或資格限制等語（見本院卷六第34頁）；證人Ｘ○○於本院審理中證稱：我有告知一些親友公司的投資方案，我所參加的投資案應該沒有限定身分等語（見本院卷六第74頁）；證人丑○○、子○○於本院審理中證稱：我所參加的投資或借款方案並沒有限定身分或資格等語（見本院卷六第82頁、第90頁）。

②其他證人部分：證人周淑平於偵查中證述：參加的客戶大概是原本買賣停車位的人，但他們又會去找他們的親朋好友來等語（見108他11349卷二第538頁）。

⑷、另參諸扣案之鼎晟公司業務部不動產投資獎金管理辦法第1條規定：「為因應公司政策目標，客戶投資利率降低及擴大新客投資人數及落實客戶管理，故調整銷售業務相關獎金計算標準，特定訂本辦法」；第2條規定：「適用範圍：鼎麗業務：不動產投資之銷售業務。」；第5.1.3條規定：「新客戶或舊客戶轉介紹之全新客戶，簽約及入帳後加發獎勵獎金0.1％」；第5.1.5規定：「客戶介紹費：舊客戶介紹新客戶投資，得申請客戶介紹費0.5％」，此有該辦法1份在卷可參（見108他11349卷二第594頁），是鼎晟公司甚且明訂辦法獎勵業務員尋覓新客源以拓展業務。

⑸、是綜據上情以觀，鼎晟等公司對外招攬參與附表三、四、四之一所示方案之對象、人數及條件實無限制，舊有客戶均得再行對外宣傳週知，而使投資人數得逐漸增加，而此亦為被告等人所知悉，已如前述，顯見鼎晟等公司所為招攬投資之行為與一般特定少數人間之理財投資影響層面顯然不同，遑論附表三、四、四之一所示客戶人數眾多，金額亦高達50億7,459萬2,400元、23億79萬元及2億470萬元（詳附表三、四、四之一），是鼎晟等公司、被告張皓翔及李祐鑫均係向不特定多數人收受款項或吸收資金等情，至堪認定。至被告辯稱其等僅係向特定人招攬附表三、四、四之一所示借款或投資行為云云，實不足採。

3、不動產方案、短期借款方案均約定給付與本金顯不相當之利息或報酬：

⑴、按銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限，或刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院112年度台上字第1號判決意旨參照）。至於所謂「民間借貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，該利率高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行法第29條之1所指「顯不相當」之要件，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有「特殊超額」情形之依據（最高法院104年度台上字第1號判決意旨參照）。

⑵、經查，一般投資人決定投資與否，通常亦係以定存利率作為重要參考指標，如民間公司之投資報酬率低於銀行定存利率，自無法吸引投資人參與投資，惟如高於定存利率數倍，即可能對投資人產生誘因，且倍數越高、誘因越大。而合法金融業者辦理投資類型金融商品，雖亦可能獲得較存款利息更高之報酬，然投資之獲利隨市場行情起伏而有所不同，亦有持平或虧損之可能，故無法為特定成數獲利之保證。此均與本案被告招攬投資之附表三、四、四之一所示方案有顯著差異，自難相提並論。而參諸自103年至108年間，臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）公告之定期存款固定利率，就3年期部分，其中未滿500萬元之利率為1.065％至1.425％，500萬元以上之利率為0.280％至0.620％；2年至未滿3年期部分，其中未滿500萬元之利率為1.040％至1.400％，500萬元以上之利率為0.250％至0.580％；1年至未滿2年期部分，其中未滿500萬元之利率為1.035％至1.355％，500萬元以上之利率為0.230％至0.550％；9個月至未滿12個月部分，其中未滿500萬元之利率為0.910％至1.240％，500萬元以上之利率為0.190％至0.490％；6個月至未滿9個月部分，其中未滿500萬元之利率為0.795％至1.125％，500萬元以上之利率為0.160％至0.455％；3個月至未滿6個月部分，其中未滿500萬元之利率為0.630％至0.940％，500萬元以上之利率為0.130％至0.400％；1個月至未滿3個月部分，其中未滿500萬元之利率為0.600％至0.880％，500萬元以上之利率為0.110％至0.350％，此有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率附卷可參（見108偵29320卷五第477至491頁）。而觀諸附表三所示不動產方案之年利率多為7％至8％，甚有高達24％者；附表四所示短期借款方案為10％至15％，亦有高達24％者，顯然約定之報酬或利息實高於一般銀行放款利率數倍，自足吸引一般民眾投入大量資金。縱附表四編號252所示借款契約僅約定年息3％，然觀諸該契約約定借貸期間為1年，借貸金額高達2,000萬元，與之同期同類型定期存款年息0.230％相比，已達13倍之多（計算式：3％÷0.230％【契約存續期間適用利率】＝13，小數點以下四捨五入）；另附表四之一編號9所示借款契約雖僅約定年息3％，惟該契約約定借貸期間為6月，借貸金額為1,000萬元，相較同期同類型定期存款年息0.160％，甚至高達19倍（計算式：3％÷0.160％【契約存續期間適用利率】＝19，小數點以下四捨五入），堪認上開投資方案所約定或給付之利息或報酬足生吸引多數人或不特定人投資之風險。況不動產方案及短期借款方案與銀行存款無甚區別，且利息更佳等情，亦為被告陳效梅、王雯臻、江語婕、吳明芬所是認，此情已如前述，就此足認上開方案之設計方式及招攬情形，業已嚴重危害金融秩序，並該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，甚屬明確。 4、不動產方案及短期借款方案均未能制度性保障債權人之權益

⑴、揆諸上開說明，銀行法第29條、第29條之1應以制度性確保存款人或出資人債權實現為核心目的，亦即其處罰範圍應限縮於具有償還不能或償還困難之收受出資或存款行為。

⑵、又揆諸上開說明可徵，銀行監理重點在確保銀行財務健全，以避免銀行存戶之存款受損引起擠兌行為釀成整體金融系統之系統性風險。而於存戶透過與銀行成立即期或短期之債權關係時，更有此疑慮。因存款人於投資後對銀行享有一定的財務請求權，且存款人有權請求銀行償還之本金數額為一固定數值，更重要者為其得隨時或於較短期限內請求銀行償還之，於此情形一旦有害及其債權之情事發生，存戶即可能在短期間內行使其債權以確保其本金回收，從而造成銀行一定之財務支出。而為避免此擠兌現象造成銀行財務問題，銀行故有必要維持一定的流動性以避免短期擠兌造成流動性風險，並維持一定的資本以避免經營損失造成資不抵債。是就類此之短期或即期消費借貸或投資契約，即須仰賴銀行法之控管。

⑶、觀諸附表三所示不動產方案中之投資契約書第1條約定：雙方得於本契約屆滿前之任何時間點，依本契約之約定結算並支付應給付予甲方（即客戶）之投資本金及投資報酬後，本契約提前終止（以本院附表相關資料卷五第379頁為例）；又於共同投資契約書第1條約定：雙方得於本契約生效6個月後至屆滿前之任何時間點，依本契約之約定結算、乙方（即附表三所示公司）支付應給付予甲方之投資本金及投資報酬後，本契約提前終止（以本院附表相關資料卷三第615頁為例）。另附表四所示借款契約均為1年以內之短期借貸，此觀諸附表四所示契約約定即明，而附表四之一所示借款契約則無閉鎖期間之限制，而為隨借隨還之情形，亦據被告張皓翔於偵查中供認在案（見108偵29320卷五第698頁），從而，參諸前揭被告供述及證人證述可徵，不動產方案及短期借款方案，實則均得無條件或於支付低廉解約金後，即迅速取回本金，是就附表三、四、四之一所示法律關係，毋寧即屬應納管於銀行業以為流動性風險控管之範疇。

⑷、考諸不動產方案之擔保方式分別如附表六編號1至3所示，短期借款方案之借款擔保則如附表六編號4所示，而觀諸該等契約條款，縱令附表三所示公司與客戶確有簽訂預售屋買賣契約，然此亦僅使客戶因此取得無對世效力之債權請求權，亦即該契約並無任何拘束所謂信託銀行或合作建商之效力，則客戶如何透過此約定具體擔保其等債權之有效實現，實屬有疑。且附表三、四、四之一所示契約雖均有契約乙方（即鼎晟等公司或被告張皓翔、李祐鑫）開立本票為擔保，然所謂本票，係指發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第3條定有明文。是究其實質，用以擔保客戶投資或借款之本票債權亦僅屬普通債權而已，倘有害及廣大客戶債權之情事發生，其等均無從就鼎晟等公司或被告張皓翔、李祐鑫之資產優先受償，亦即倘若發生短期擠兌之情事，將立即發生前揭所述公司或被告個人資不抵債之危險，而使客戶之出資有難以獲得返還之危險，此參諸被告張皓翔於本院審理中所提出之和解或調解文件大抵為附表二所示雙贏方案客戶，而非就附表

三、四所示投資或借款進行賠償等情益明（詳附表七、七之一）。

⑸、再觀諸鼎晟公司之歷年淨利，於103年為8,765萬3,984元，104 年為7,285萬5,753元，105年為4,227萬9,373元，106年為虧損1,980萬4,438元，107年為2,431萬5,736元，108年1月至12月2日為虧損4,285萬5,581元；而鼎麗公司之歷年淨利，103年為虧損186萬1,199元，104年為虧損2,635萬4,973元，105年為1,880萬8,108元，106年為3,153萬8,307元，107年為虧損8,509萬4,133元，108年1月至12月2日為虧損1,168萬8,899元；然鼎晟公司僅就應支付給客戶之利息（此部分含附表二雙贏方案，詳後述），103年為9,546萬4,963元，104年為1億133萬8,494元，105年為1億1,564萬390元，106年為1億1,093萬9,909元，107年為9,082萬2,418元，108年1月至12月2日為5,868萬5,934元；鼎麗公司應支付給客戶之利息103年為114萬6,312元，104年為236萬6,407元，105年為1,502萬 6,973元，106年為2,419萬7,737元，107年為4,867萬8,897元，108年1月至12月2日為5,886萬9,921元，此有上開公司損益表等件在卷可參（見108他11349卷二第473至515頁），是依鼎晟等公司之資產，是否足以確保附表三、四、四之一所示客戶之本金債權實現，實容有疑。至被告張皓翔雖於本院審理中一再表示公司資產充足，然其於本院訊問時亦供稱，公司有超過一半的資產均來自於借款等情（見108偵29320卷一第19頁），甚且因鼎晟公司於108年12月31日之資產負債表顯示業主權益淨值為負4億4,781萬194元，臺北市商業處乃於110年11月11日起多次發函要求鼎晟公司說明，此有臺北市商業處110年11月11日北市商二字第1100096945號函、111年1月10日北市商二字第1116000063號函、111年1月28日北市商二字第1116000433號函等件在卷可參（見本院卷四第377頁、第387頁、第393頁），然鼎晟公司亦始終無法依臺北市商業處之要求辦理資產重估後再為答覆，則就鼎晟等公司或被告張皓翔、李祐鑫之個人資產與應償還本金之比例究竟為何，及如何擔保客戶債權滿足，實有不明，亦無從以此空言辯解，逕認其所辯屬實。

⑹、另參諸被告張皓翔於調查局詢問及本院訊問時供稱：如果客人本金到期後，我也會向租賃公司借錢來還款。本案開始調查後，投資人開始拿回本金，公司沒有辦法應付擠兌人潮，因為我們大部分的資產都是不動產，不動產加工需要時間，銷售、交割也是，我們設計的擔保機制就是如果沒辦法還本金，就把擔保品過戶給投資人，如果客人一次要很多錢，我也提不出來等語（見108他11349卷二第570至571頁）；被告李祐鑫供稱：我印象中，公司每個月大概虧損700至800萬元。公司的確是拿閒置的停車位向後面的投資人融資，以償還前面投資人的本金與利息，我們是希望用這種方式來度過景氣不好的難關等語（見108他11349卷二第408頁）；被告被告温立君於偵查中供稱：如果多數投資人選擇解約要求返還本金，公司不可能應付投資人擠兌。而我早在105至106年間，就知道公司遲早會撐不下去，也因此在我離職前有跟我的客戶說明，問他們要不要跟我同進退，後來許多客戶都選擇提前解約等語（見108他11349卷二第33至34頁）；證人周淑平於偵查中證稱：鼎晟公司及鼎麗公司的資金狀況不足以支付客戶借款到期應償還的本金及利息，而且106至107年有建商倒我們的錢，所以我們才需要更多資金等語（見108他11349卷二第536頁、第540頁），均顯示鼎晟等公司或被告個人，就附表三、四、四之一所示方案實無建制合理可行之財務規劃，及健全之事後處理機制，自不容脫免於銀行法之監督。

5、本案因犯罪獲取之財物或利益：

⑴、按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，如於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之部分負責（最高法院112年度台上字第1296號判決意旨參照）。又學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。另按共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。是以在共同非法吸金之案件中，固不限於有實際經手取得、運用資金、支付利息之人始成立共同正犯，然因實務所見不乏有多人參與、分工細密或層級明確組織化、集團化之情形，是於個案中仍應審酌該行為人所屬之層級、是否參與業務經營之決策、有無就其他行為人吸金之金額取得報酬等事項，具體判斷其共同收受存款業務犯罪之合同意思範圍，以期能充分但不過度評價行為人之罪責。

⑵、經查，本院附表三、四、四之一所示金額各為50億7,459萬2,400元、23億79萬元及2億470萬元，合計75億8,008萬2,400元（計算式：50億7,459萬2,400元＋23億79萬元＋2億470萬元＝75億8,008萬2,400元），有附表三、四、四之一「證據出處」欄所示證據可參，是此部分事實堪以認定。又被告張皓翔為鼎晟等公司實際負責人及總經理，而被告李祐鑫為業務部最高主管及副總經理，並得就附表三所示方案取得主管獎金等情，為其等所是認，就此被告張皓翔、李祐鑫自應就鼎晟等公司以附表三、四所載手法收取之犯罪規模，均負共同正犯之全部責任，從而，被告張皓翔、李祐鑫因犯罪獲取之財物均為75億8,008萬2,400元。然就其餘被告陳效梅、温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬及汪孝軒，因原則上均以各自獨立與客戶聯繫之方式（除附表八之一至八之十所示共同招攬情形）招攬借款人或投資人，並無互相利用之補充關係，是就計算陳效梅、温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬及汪孝軒等人收受存款數額有無超過1億元之加重構成要件時，即應依其等任職期間，分別就各自招攬之投資金額加總計算如附表八總表所示，並就該部分論以共同正犯，避免過度評價，俾符罪責相當原則，是被告陳效梅等業務員之吸金規模分別如下：被告陳效梅為52億2,172萬元，被告温立君為4億3,637萬元，被告石逢利為4,544萬元，被告江語婕為1,650萬元，被告吳明芬為2億5,516萬元，被告王雯臻為1,850萬元，被告吳俊賢為1,720萬元，被告李志豪為470萬元，被告汪孝軒則為400萬元。

⑶、又就附表三、四不動產方案及短期借款方案中，以鼎晟公司名義簽約者共計35億1,042萬元，以鼎麗公司名義簽約者共計21億5,728萬2,400元，另以鼎昕公司名義簽約者共計9,560萬元（詳附表九），是鼎晟公司、鼎麗公司法人之負責人及受僱人員，因執行業務而獲取之財物均達1億元以上，至鼎昕公司法人之負責人及受僱人員，因執行業務而獲取之財物則未滿1億元。

⑷、按銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金規模之大小，犯罪所得越多，顯示其犯罪規模越大，危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大，因而有加重處罰之必要，其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為，故行為人非法吸金之數額，自應解為行為人對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金），且不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題；若係多人共犯，所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則，應合併計算之；又被害人所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入，俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。行為人為遂其吸金之目的，先後陸續以不同投資方案招攬投資者之情形，投資者於舊投資方案期滿時，先領回後嗣再以同額本金加入新投資，該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入其非法吸收資金之數額；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，僅於帳務上將該本金轉為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，是該新、舊投資之本金均應併計入吸金之數額，據以論斷是否構成「一億元以上」之加重處罰條件，並無重覆計算可言（最高法院111年度台上字第5040號判決、112年度台上字第2號意旨參照）。

⑸、觀諸附表三所示「展延協議書」，均係因為預售屋買賣契約之標的建案尚未興建完畢，客戶乃再行投資，此有上開展延協議書等件可參，並經證人Ｓ○○於本院審理中證述在案（見本院卷五第249頁），是其情形與舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資無異，亦可與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資等同視之，僅為簡化款項收復程序而已，是就該展延行為於法律上即屬不同投資款項，該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並非重複計算，併與敘明。

6、被告其餘辯解：

⑴、按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1為構成要件。就該等條文之構成要件以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。是行為人主觀上僅需認識所為符合銀行法第29條、第29條之1之客觀構成要件，仍決意實行，即認其主觀上具有違反前揭法條規定之故意（最高法院106年度台上字第1048號判決意旨參照）。

⑵、被告張皓翔雖辯稱：其前詢問Ｏ○○律師有關不動產方案是否違反銀行法，經律師表示每年7％至8％所示報酬並非顯不相當，且被告張皓翔其後亦向Ｌ○○律師諮詢，然律師亦告以實務未有定見，是被告張皓翔並無主觀犯意云云，並以Ｏ○○律師105年4月6日法律意見書為證（見108偵29320卷五第25至37頁）。然查：

①證人即鼎晟公司法務人員Ｈ○○於偵查及本院審理中證稱：105年3月被告張皓翔跟我說預售屋要等完建才能售出，資金在裡面卡比較久，請我評估能否在尚未完建前轉售給消費者，我當時評估可能有銀行法的問題，因為我以前在金融機構服務，相關監理機關對於資金往來監理非常仔細，因此我直覺判斷會有銀行法問題，才請被告張皓翔向律師諮詢意見，但沒想到曾律師覺得可以，我心裡認為不太妥當，所以就問被告張皓翔可否請律師出具書面意見來確認，被告張皓翔同意我才請Ｏ○○律師作成法律意見書。但後來發生天強建設股份有限公司（下稱天強公司）違約的事情，我們詢問Ｏ○○律師的意見，認為其法律見解有所疑義，因此另外又向Ｌ○○律師諮詢，陳律師的見解與公司立場一致，被告張皓翔就把法律顧問換成Ｌ○○律師，並要我把之前的合約給陳律師審視，看適法性如何，陳律師表示適法性可能有問題，被告張皓翔問我說兩個律師見解差很多，不知道要以哪個為準，我表示因為我們不是審判機關，所以應該要以保守看法為準，但被告張皓翔還是維持原來的商業模式（見本院卷五第206至217頁）；證人Ｌ○○於本院審理中證稱：107年間我因為鼎晟公司、鼎麗公司投資購買京都大觀建案的案建與天強公司發生嚴重爭訟而受託處理訴訟案件，後來鼎晟公司就請我當法律顧問，有一次張皓翔在會議中請Ｈ○○把共同投資契約書給我看一下，我看完認為如果跟很多人借款，可能之後會發生問題，公司應該保守經營，後來Ｈ○○有寄信請我說明，我又有回信給Ｈ○○，其後被告張皓翔問我到底銀行法裡面約定幾趴可以，借錢給多少人可以，我提出我認為的風險所在，在不同的情況下都可能會被認為在吸金，不是單純認定幾趴就怎樣，所以我請他盡可能不要去作對他有危險的事情，就是要小心再小心，對公司經營比較好，被告張皓翔就說他要改也無法改，我就說盡可能保守一點等語（見本院卷五第199至202頁）；證人丁○○於偵查中證稱：當時律師來開會的時候有跟被告張皓翔說這會有銀行法的問題，請公司以後不要再這樣作等語（見108他11349卷二第72至73頁），又依上開證人往來電子郵件，證人Ｈ○○於107年5月23日寄發共同投資契約書、借款契約書予證人Ｌ○○，經Ｌ○○於107年5月28日回信表示：「宗富大哥：我認為這3種合約及市民大道投資案，均可能涉及銀行法非法收受款項及吸收資金等相關法令，不宜依照此等內容及方式執行，以免觸法，請公司務必慎重」等語，證人Ｈ○○於107年5月29日將上開回信內容截圖後以通訊軟體傳送予被告張皓翔，其後證人Ｈ○○又於108年9月12日詢問借款適法性問題，證人Ｌ○○又再為回覆：「公司籌措資金法律有明確規範，必須依照公司法、證券交易法等相關法規之要件與程序籌措資金，例如發行股份、公司債、對外借款（法律規定的程序與要務務必必遵守），絕對不行以個人（公司）借款為名義，實質上是向不特定人或多數人募集資金，此為不法吸金，為銀行法、證券交易法、公司法所禁止的犯罪行為，絕對不能做」等語，此有上開電子郵件及通訊軟體對話截圖等件可參（見108他11349卷二第77至117頁、108年度偵字第29320號卷五第39至55頁），是公司法務人員Ｈ○○及律師Ｌ○○實已就公司所推行相關募資方案之合法與否產生疑慮，並就此向被告張皓翔清楚表明。

②衡諸附表三所示不動產方案自103年7月22日即已開始，而於斯時公司核無任何向法律專業人員或主管機關查詢之情事，而其後證人Ｌ○○律師於107年5月間明確表示不動產方案恐有違反銀行法之疑慮，復於108年9月12日就短期借款方案再為適法性警告後，然被告張皓翔所經營之鼎晟等公司及旗下業務員仍繼續招攬客戶參與，全然不受律師告誡之影響，顯見被告張皓翔主觀上對於不動產方案及短期借款方案是否違反銀行法相關規範，漠不在乎，此參諸被告於本院訊問時供稱：我對於有無和律師討論這件事沒有印象等語（見108偵29320卷一第15頁）益明。換言之，對被告張皓翔等受規範者之角度觀察，其對公司所推出不動產方案及借款方案一事可能違反銀行法，早已知之甚詳，僅心存僥倖而將自己之利益置於他人利益之上，執意推行以向大眾吸募資金，就此時難認其無主觀之犯意。

③至Ｏ○○律師105年4月6日法律意見書固記載略以：公司共同投資契約係以招攬投資方式向不定人收受存款及吸收資金，已符合「不特定人」、「多數人」之要件，然如每年僅分派7％至8％之報酬，尚非顯不相當等情（見108偵29320卷五第25至37頁）。然查，該法律意見書中所引用之最高法院104年度台上字第2052號判決、101年度台上字第4609號判決即已分別揭示年息7％至9％或8.3％至18％所示報酬，均係與本金顯不相當（見108偵29320卷五第31頁、第33頁），甚且其中引用之最高法院102台上字第2143號判決係違反毒品危害防制法案件，與銀行法全然無關，而此稍加查詢確認即可得知，反觀法務人員Ｈ○○既已明確表示恐有違反銀行法之疑慮，則被告張皓翔於推行規模如此龐大之資金招攬方案前，再為其他查證亦非難事，然未見被告張皓翔如此為之。是綜上客觀事證及說明，自不得僅以Ｏ○○律師曾出具見解堪疑之法律意見書，即認被告張皓翔對其所為業已違反銀行法之犯行並無主觀認知。

④此外，自鴻源投資公司案件爆發以來，社會上假借借款、投資等相關名義吸收以資金之案件層出不窮，本案發生之初即103年至104年間，亦有諸如「馬勝吸金案」、「紅景天吸金案」及「掬水軒吸金案」等諸多知名事件發生（見本院卷六第241至253頁），此些重大吸金案件均對於金融秩序造成損害甚鉅，而政府宣導及新聞媒體報導亦屢見不鮮，是非法吸金為法律所禁止，應已為一般民眾所知悉。而被告張皓翔等均明知不動產方案及短期借款方案，均係與客戶約定，非但於期滿後可取回本金，更可按期限獲取遠高於一般金融市場之利潤，甚且有成功招攬之個人抽佣制度，促進資金取得效果，其運作模式與一般違法吸金情節相同。然其等仍向未限定投資人之資格、條件及人數之不特定客戶介紹、說明投資方案以獲自身利益，實難謂欠缺犯罪之故意。縱被告李祐鑫或陳效梅等業務員自行亦有加入方案而身兼客戶與招攬人之雙重身分，然其等之客戶身分亦不影響其等為招攬人之法律評價。其等既已認識所為符合銀行法第29條或第29條之1規範之違法經營收受存款業務、準存款業務之客觀構成要件，為追求己利，猶決意實行，即應負非法吸金罪責。不因其等亦為吸金犯行之被害人，即得解免其等非法吸金罪責（違法性認識錯誤部分詳後述）。

㈤、有關違法性錯誤（禁止錯誤）部分：

⑴、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院111年度台上字第3554號判決意旨參照）。

⑵、銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於64年7月4日增訂公布施行，且吸金案件類型已在國內存在長達數十年，又往往因受害人數眾多，而屢經媒體廣為報導、傳播，故吸金行為違反銀行法之規定，已難認為一般人所不知。上述規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規，雖具有一定專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，固未當然知悉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告張皓翔等人既均有設計並參與招攬不特定投資人加入上開方案，屬經營與金融有關之業務，且均為具有一定之智識及經驗之成年人，本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法，實難謂其等不知非法經營收受存款或準存款業務會觸犯刑罰法令，而欠缺違法性認識，已達不可避免之程度。又被告張皓翔等人前開違法吸金犯行之惡性及犯罪情節，影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚鉅，其等行為之惡性程度及依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。另被告張皓翔等人縱有自身或邀親朋好友參與本案等情，然此應係基於有利可圖之立場，與其等知悉本案合法與否無關，併此指明。

㈥、綜上所述，被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、吳俊賢、王雯臻、江語婕、吳明芬、鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司等及前開辯護人所為否認犯罪之辯解，核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告等上開違反銀行法之非法吸收資金犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、新舊法比較：

1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

2、又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。

3、茲本院認定被告為收受存款及準存款業務之時間自103年7月22日起108年11月28日間（詳附表三、四），橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，而無比較新舊法問題。

㈡、論罪及相關說明：

1、所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。

2、再銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。又上開銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（下稱實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。又公司之經理人係公司依章程所委任，本不以有無形式上掛名為必要，是以，若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人（最高法院111年度台上字第4689號判決意旨參照）。

3、被告張皓翔為鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司之實際負責人及總經理，被告李祐鑫為鼎麗公司及鼎昕公司之登記負責人及鼎晟公司之副總經理，依公司法第8條規定，其等均為公司之負責人。是核被告張皓翔、李祐鑫所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務及準存款業務罪達1億元以上規定之罪；而被告陳效梅、温立君、石逢利、江語婕、吳明芬、吳俊賢、王雯臻、李志豪、汪孝軒分別為承辦上開非法吸收資金業務之人，雖均不具備法人行為負責人之身分，惟均與具有公司行為負責人身分之同案被告張皓翔、李祐鑫間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，渠等並依各自因犯罪獲取之財物規模，就被告陳效梅、温立君、吳明芬依刑法第31條第1項、第28條之規定，論以犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項後段之與法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務及準存款業務達1億元以上之規定之罪；至被告石逢利、江語婕、吳俊賢、王雯臻、李志豪及汪孝軒則依刑法第31條第1項、第28條之規定，論以犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務及準存款業務罪。被告鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司之負責人即張皓翔、李祐鑫與其餘上述共犯等人，因執行職務而觸犯銀行法之違反非銀行不得經營收受存款及準存款業務罪，其中鼎晟公司、鼎麗公司因犯罪獲取之財物達1億元以上，另鼎昕公司則未達1億元，均應依同法第127條之4第1項分別處罰之。

㈢、公訴意旨認被告陳效梅、温立君、吳明芬均係違反銀行法第29條、第29條之1之規定，且因犯罪獲取之財物未達1億元以上，應依同法第125條第1項後段規定處罰云云，容有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業已告知變更後之罪名如上（見本院卷二第304頁），並使當事人及其等辯護人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。

㈣、共同正犯：

1、被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、温立君、石逢利、江語婕、吳明芬、王雯臻、吳俊賢、李志豪、汪孝軒就附表三所示不動產方案部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、吳明芬、吳俊賢、李志豪、汪孝軒就附表四所示短期借款方案部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然其中被告各自任職期間如附表一所示，基於自己行為責任之原則，共犯於加入犯罪時，並不就之前發生之犯罪結果負責，另於脫離共犯關係後，亦不再繼續為其後之犯罪結果負責，併此敘明。

2、至被告温立君、吳明芬、李志豪及汪孝軒辯稱其等行為僅構成幫助犯云云。共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，自不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。至行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（103年度台上字第2258號判決意旨參照）。被告温立君、吳明芬、李志豪及汪孝軒對於鼎晟等公司係以上開方案向不特定投資人吸收資金一事，知之甚詳，且已在被告張皓翔、李祐鑫等法人行為負責人之指示下，分擔公司非法吸收資金之部分構成要件行為即對客戶招攬投資或借款，而非僅以構成要件以外之行為提供助力，自應與行為負責人同負共犯罪責。

㈤、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處，銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參見）。被告張皓翔等人共同以鼎晟等公司名義或自己名義為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪；被告鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司之行為負責人及職員既僅成立一罪，上開公司自亦論以一罪。

㈥、被告張皓翔、李祐鑫以法人負責人身分共同非法經營銀行業務持續實行期間，另以自然人方式共同非法經營銀行業務，而於同一時地繼續實行侵害法益行為，致其等犯意有所轉化，而雖分別該當銀行法第125條第1項、同條第125條第3項及第1項之罪，而發生此二罪名（以自然人名義犯罪、以法人名義犯罪）之轉化，然因其等以法人名義而由法人行為負責人犯罪後，復以自然人名義侵害法益，實質上係同一人所為之同一行為，只是在行為施行方式上有上開不同。且被告張皓翔、李祐鑫就本案實行犯罪之態樣並無重大變動，時間緊密而無間斷，屬在同一時地密接進行，顯係一整個侵害社會法益之行為，可認定係基於同一目的之相續行為，具有關聯性而為一行為，應僅論以一個銀行法第125條第3項、第1項後段罪名即為已足。

㈦、就附表三編號1459、2103、2128、2132（併辦意旨書誤載為1460、2104、2129、2133），另經臺北地檢署檢察官移送併辦（109年度偵字第5023、14075號）；附表三編號1616、1617、1997、2046、2086、2091、2103、2128、2132；附表四編號437、464另經臺北地檢署檢察官移送併辦（109年度偵字第17269號）；附表四編號434、435、446另經臺北地檢署檢察官移送併辦（109年度偵字第17833號）；附表三編號2117另經臺北地檢署檢察官移送併辦（110年度偵字第28708號），然均與本案起訴之犯罪事實相同，本院亦併予審理。

㈧、刑之減輕：

1、被告陳效梅、温立君、石逢利、江語婕、吳明芬、王雯臻、吳俊賢、李志豪、汪孝軒與具有法人行為負責人身分之被告張皓翔、李祐鑫間，有刑法第31條第1項之身份共犯關係，已如上述，其等因非法人行為負責人本人或實際經營負責主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。

2、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第2項定有明文。查本案被告温立君、石逢利雖於偵查及本院審理中均坦承犯行，然因未繳回犯罪所得，爰均不依上開規定減輕其刑。

3、刑法第59條部分：

⑴、查銀行法第125條第1項後段之法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。

⑵、被告張皓翔為本案之主導者，就整體吸金規劃有絕對掌控與支配權限，而被告李祐鑫則主導業務推行，於犯罪計畫中居於重要之領導地位，另被告陳效梅為公司業績最佳之業務，因其個人招攬之犯罪規模甚且超過鼎晟等公司招攬金額之半數以上，就本案吸金規模之擴大居關鍵地位，考量其等均否認犯行，不當耗費司法資源，況其等對自身之犯行尚無悔改之意，犯後態度不佳，故本院認被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅等人違法行為，惡性非輕，難認其等犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⑶、至被告温立君、吳明芬所犯違反銀行法第125條第1項後段規定之非法經營銀行業務罪，及被告石逢利、江語婕、王雯臻、吳俊賢、李志豪、汪孝軒所犯違反銀行法第125條第1項前段規定之非法經營銀行業務罪，其中被告温立君、吳明芬之法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依刑法第31條第1項但書減刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，被告李志豪、汪孝軒之法定最輕本刑為有期徒刑3年，經依刑法第31條第1項但書減刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年6月，刑度均甚重，然同為違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告温立君、吳明芬、李志豪、汪孝軒上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，然考量本件被告温立君、李志豪、汪孝軒於本院審理中均坦承犯行，被告吳明芬對客觀事實亦不爭執，節省司法資源，且考量各被告間分工程度不同，且被告李志豪、汪孝軒招攬對象及實際所得報酬尚非鉅大，經斟酌上述個情，就被告温立君、吳明芬、李志豪、汪孝軒若各自科以上述之法定最輕本刑，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告被告温立君、吳明芬、李志豪、汪孝軒等人所犯之罪，酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。至被告石逢利、江語婕、王雯臻、吳俊賢既均得適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，則依其等各自之犯罪情狀及犯後態度，尚難認有何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈨、量刑方面：本院審酌以下量刑事由：

1、被告學經歷、智識程度、家庭及經濟狀況及素行（見本院卷七第51至54頁）：

(1)、被告張皓翔為大學肄業，現從事土地開發及仲介業務，月收入100至200萬元，無負有法定扶養義務之親屬；被告李祐鑫為專科學校畢業，現協助公司債權人間相關事宜，月收入2至3萬元，須扶養母親及未成年女兒；被告陳效梅為專科學校畢業，現協助公司債權人間相關事宜，月收入3萬元，須扶養母親及未成年兒子；被告温立君為技術學院畢業，現無業亦無收入，無負有法定扶養義務之親屬；被告石逢利為大學畢業，現從事不動產開發業務，無收入，須扶養未成年兒子；被告吳俊賢為科技大學畢業，現協助公司債權人間相關事宜，月收入3萬元，須扶養母親；被告李志豪為科技大學畢業，現協助公司債權人間相關事宜，月收入3萬元，須扶養父母及兩名未成年女兒；被告汪孝軒為科技大學畢業，現從事不動產租賃業務，月收入3萬元，須扶養父母及兩名未成年女兒；被告王雯臻為大學畢業，現待業，須扶養父母及未成年子女；被告江語婕為高職畢業，現任職食品公司，月收入3萬元，須扶養母親；被告吳明芬為技術學院畢業，現協助公司債權人間相關事宜，月收入2至3萬元，須扶養母親。

(2)、依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，素行尚可。

2、犯罪之動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所生危險或損害：在本案期間，被告張皓翔為鼎晟等公司實際負責人，負責公司營運業務、獎金規劃與財務運作之主導、決策等事宜，被告李祐鑫為鼎晟公司業務部門主管，其後併升任為副總經理，落實被告張皓翔之計畫，於犯罪體系中居重要地位。而其等不知謹守法紀，明知籌措資金，應循正常管道為之，竟分別以其等設立之鼎晟等公司之名義，執意推行不動產方案及短期借款方案，向社會大眾非法吸金，妨礙金融交易及社會經濟秩序，犯罪情節難謂輕微。又被告陳效梅、温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒受僱於鼎晟公司或鼎麗公司，受被告張皓翔及李祐鑫指示招攬不動產方案，另被告陳效梅、吳明芬、吳俊賢、李志豪、汪孝軒則受被告張皓翔及李祐鑫之指示招攬短期借款方案，而分別擴大吸金規模，使投資人蒙受巨大的經濟上之不確定風險，所為均應加以非難。然觀全案脈絡，被告陳效梅、温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒各自招攬資金如附表八總表所示，參與程度之深淺有別，危害亦有不同。

3、被告犯後態度：被告張皓翔、李祐鑫、陳效梅、吳俊賢、王雯臻、江語婕、吳明芬於偵查及本案審理中均未坦承犯行，難認有悔意。被告温立君、石逢利於偵查及本院審理中均坦認犯行，態度良好。被告李志豪、汪孝軒於偵查中雖未認罪，然於本案審理中坦認犯行，尚值肯定。另衡酌被告張皓翔以鼎晟公司名義就附表七所示被告賠償損失，被告王雯臻協助招攬客戶與公司協商還款事宜，並有客戶所出具同意不予追究被告王雯臻行為並給予緩刑之同意書等件可參（見本院卷七第417至431頁），態度尚可。

4、被告鼎晟公司、鼎麗公司、鼎昕公司部分，則審酌各該公司之法人行為負責人及受雇人違反銀行法之規模、分工、情節及造成之損害以為量刑。

5、本院綜合審酌上情，就被告所犯之罪，各量處如主文所示之刑。

㈩、緩刑部分：被告温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而衡酌上開被告雖共同參與上述銀行法第125條第1項前段或後段之罪，但究非本案非法吸金之主謀，亦非立於實際謀劃及主導運作之地位，而係擔任部分實際執行招攬投資工作之聯繫窗口、講解上述投資方案之角色，參與本件犯罪情節較為輕微，且被告温立君、石逢利協助本院釐清本案犯罪事實，在偵查及本院審理時承認犯罪，另被告李志豪、汪孝軒亦於本院審理中坦認犯行；綜上，堪認被告温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬及汪孝軒當時應係一時失慮，方為本案犯行，經此偵、審教訓，應已能知所警惕，信無再犯之虞，若其等入監施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響，刑罰施行之弊可能大於利，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑期間如主文欄第4至11項（即附表Ａ編號4至11）所示，以啟自新。另為使被告温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，經審酌前述於本案涉案程度及所造成危害，兼衡其經濟及家庭狀況，並依刑法第74條第2項第5款規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供如主文欄第4至11項（即附表Ａ編號4至11）所示之時數之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定分別諭知其等於緩刑期間併付保護管束。而如被告温立君、石逢利、吳俊賢、李志豪、王雯臻、江語婕、吳明芬、汪孝軒有未履行前開負擔，且情節重大之情形，自得由檢察官聲請撤銷其等之緩刑宣告，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。

㈡、又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又公司為法人，公司行為負責人之被告則為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，沒收制度既採義務沒收主義，則犯罪所得誰屬，自應查明及論斷（最高法院110年度台上字第3722號判決意旨參照）。

㈢、另刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。經查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明（聲請發還沒收物之期限係於裁判確定後1年內，是否可能因期限過短，而使被害人、第三人或其他應負損害賠償金額者不及提出發還請求，則屬立法政策問題）。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利日後之沒收執行，宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。而本案依目前卷內事證，並無被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，尚無由產生修正後銀行法第136條之1封鎖刑法沒收或追徵之效力。

㈣、另銀行法第136條之1關於「犯罪所得」沒收之規定，其立法意旨在於剝奪犯罪行為人，或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形而取得者之犯罪獲利，以降低從事金融犯罪之誘因，故對於「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，均予以宣告沒收。所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，凡與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益均屬之。在非法經營銀行收受存款之非法吸金案件，其中投資人交付之投資款部分，係產自犯罪被害人（或投資人）之犯罪所得，而犯罪行為人招攬投資獲取之佣金獎金，或提供協力所獲取之薪資報酬，則係因犯罪行為而向被害人（或投資人）以外之人所取得之對價，兩者均屬「犯罪所得」，應依法剝奪而宣告沒收（最高法院111年度台上字第3705號判決意旨參照）

㈤、犯罪所得沒收部分：

1、被告鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司部分：

⑴、經查，被告張皓翔於調查局詢問及偵查中供稱：當初我們鼎晟公司及鼎麗公司之資本額偏低，名下卻有很多不動產，負債比不適當，所以想用借款來做增資，因為我與李祐鑫各擔任一家公司的負責人，所以用兩個人的名義分別幫兩家公司借款，我借的會用在鼎晟公司，李佑鑫借的用在鼎麗公司，我會將借得之款項匯給公司，有時候也會匯到李祐鑫帳戶讓他進行鼎麗公司增資等語（見108他11349卷二第570頁、108偵29320卷五第698頁）；被告李祐鑫於調查局詢問及偵查中供稱：107年起因為有些客戶認為所得稅太高，希望借款可以不用申報利息，所以我們就同意以個人借款的方式取代借款給公司，也就是由客戶借款給我或張皓翔，資金由我們自由運用，但大多數還是以股東往來方式借款給公司使用，因為都是公司有業務需求，我們才會用自己的名義和客戶借款等語（見108他11349卷二第406頁、108偵29320卷五第7頁）；證人周淑平於調查局詢問及偵查中證稱：106年、107年開始，鼎晟公司又開始推出都更危老改建方案，由被告Ｆ ○○自己以個人名義向客戶借錢，並支付客戶利息，張皓翔再將取得資金以股東往來方式借給鼎晟公司，鼎晟公司再用於都更的前置作業等語（見108他11349卷二第452頁、第453頁），是就附表四所示以被告張皓翔、李祐鑫名義簽約並收取之款項，應多已分別匯入鼎晟公司、鼎麗公司帳戶使用，核非被告張皓翔、李祐鑫所實際支配。另考諸證人簡珮珊於調查局詢問時證稱：附表五編號1至10所示帳戶為公司常用帳戶，當業務員招攬到客戶，客戶匯款需要帳號，就會跟我要公司帳號，如果業務員說是被告張皓翔或李祐鑫私人借貸，我就會給他們私人帳戶等語（見108他11349卷二第189至190頁），而未敘及鼎昕公司之公司銀行帳戶，然證人周淑平於偵查中證稱：鼎昕公司已經在做都更危老重建，標的在板橋，同樣是由張皓翔向投資人借款，再以股東往來名義借給公司從事開發等語（見108他11349卷二第527頁），故就附表三所示以鼎昕公司名義與客戶簽約部分，相關款項應係輾轉匯入被告張皓翔帳戶後交由鼎昕公司取得，亦非由被告張皓翔所掌控。從而，依上開資金流向，再參諸附表三、四、四之一之未出金款項究何者為鼎晟公司、鼎麗公司或鼎昕公司所吸納，狀況未臻具體或明確，是本院估算應沒收之犯罪所得，參諸被告上開供述及證人證述，就以被告張皓翔名義取得之款項扣除以鼎昕公司名義簽約部分之金額後，併入以鼎晟公司名義簽約部分之款項而認定鼎晟公司之吸金規模，另以被告李祐鑫名義取得之款項併入以鼎麗公司名義簽約部分之款項而認定鼎麗公司之吸金規模，基此而就鼎晟公司、鼎麗公司及鼎昕公司之吸金規模（詳附表九），按比例扣減得扣減之款項後，計算鼎晟等公司各自之犯罪所得，而被告張皓翔則無個人之犯罪所得。

⑵、證人簡珮珊於偵查中證稱：在「銷售課-車位銷售概況舆雙贏到期資料106.08.31（新）」EXCEL檔案之「抵押權合約前半年到期」工作表以將到期還款、提前還款、展延、換約等4個攔位均選取空白後，就是尚未出金的金額等語（見108偵29320卷四第575頁），是於扣除前已返還客戶本金部分，於起訴時就附表三所示不動產借款方案之未出本金為2億1,659萬元，附表四所示短期借款方案之未出本金為8億68,14萬元，附表四之一所示短期借款方案之未出本金為2億670萬元，是鼎晟等公司總計未還款金額為（計算式：2億1,659萬元＋8億68,14萬元＋2億670萬元＝12億9,143萬元）等情，均為被告等均不爭執。而揆諸上開說明，以鼎晟等公司各自吸金規模比例為基準，再衡酌鼎晟公司及鼎麗公司於本院審理中償還附表七所示款項予附表三、四所示客戶，且已將犯罪所得以業績獎金及主管獎金發放予主管李祐鑫及業務員等共計2,524萬450元（詳後述及附表八），就此部分亦應就個業務員依附表一所示僱用人之不同而分別自鼎晟公司、鼎麗公司之犯罪所得中扣除，至被告李祐鑫部分因其係以鼎晟公司業務主管身分受領相關獎金，是其此部分所得應自鼎晟公司犯罪所得中扣除。從而，依上開吸金規模比例計算（詳附表九）並扣除返還款項後，鼎晟公司原應沒收之犯罪所得合計8億9,431萬5,275元（計算式：12億9,143萬元×69.25％＝8億9,431萬5,275元），扣除返還與客戶及給付予共同正犯部分後之犯罪所得為8億6,552萬5,985元（計算式8億9,612萬3,277元－357萬5,000元【和解返還部分】－2,521萬4,290元【獎金部分】＝8億6,552萬5,985元），鼎晟公司扣案之犯罪所得如附表五所示合計1,468萬7,155元，此有兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）108年12月6日兆銀總集中字第1080067144號函、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）營業部108年12月4日華營字第1080000786號函等件可參（見108年度聲扣字第53號卷【下稱108聲扣53卷】第45至49頁、第55頁），未扣案之犯罪所得為8億5,083萬8,830元（計算式：8億6,552萬5,985元－1,468萬7,155元＝8億5,083萬8,830元）；鼎麗公司原應沒收之犯罪所得合計為3億8,071萬3,564元（計算式：12億9,143萬元×29.48％＝3億8,071萬3,564元），扣除返還與客戶及給付予共同正犯部分後之犯罪所得為3億7,252萬2,404元（計算式3億8,071萬3,564元－816萬5,000元【和解返還部分】－2萬6,160元【獎金部分】＝3億7,252萬2,404元），鼎麗公司扣案之犯罪所得如附表五所示合計205萬9,704元，此有兆豐銀行108年12月6日兆銀總集中字第1080067144號函、華南銀行文山分行108年12月4日華文山字第10800147號函、華南銀行營業部108年12月4日華營字第1080000786號函等件可證（見108聲扣53卷第45至55頁），未扣案之犯罪所得為3億7,046萬2,700元（計算式：3億7,252萬2,404元－205萬9,704元＝3億7,046萬2,700元）；至鼎昕公司未扣案之犯罪所得1,640萬1,161元（計算式：12億9,143萬元×1.27％＝1,640萬1,161元），均應依修正後銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，就未扣案之犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（已扣案之犯罪所得則無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額之問題，特此敘明，下同）。

⑶、又被告張皓翔雖提出調解委員會調解書以為清償被害人之證明，然觀諸被告張皓翔所提文件，然其中如附表七之一所示均為公司就附表二所示雙贏方案客戶所為給付（詳附表七之一），與本案認定有罪之部分無關，自無扣除之必要。另被告張皓翔雖提出清償一覽表辯稱已對該附表所示投資人清償如書狀附表所示金額（見本院卷七第171至174頁），然就此部分未提出相關證據證明屬實，本院亦無從為對被告鼎晟等公司有利之認定。

⑷、至倘係被告自己投資（含借用他人名義）者，就其因此取得之業務獎金，究其實質，應非屬由其他被害人取得之對價，且亦無再行歸還自己之問題，另因被告就此部分亦立基於投資人之地位，如就其等自己參與投資部分所得領取之佣金亦予宣告沒收，本院認恐有刑法第38條之2第2項過苛之虞，是就此部分款項，應併予扣除，基此，就被告李祐鑫、陳效梅、温立君、石逢利、江語婕、吳明芬、王雯臻、吳俊賢、李志豪、汪孝軒自己投資之部分，均扣除該部分之業務獎金如