臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳葆霖

被告

張文凱

被告

楊于陞

上一人指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第27912號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳葆霖夥同張文凱、楊于陞意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國109年10月18日凌晨4時55分許，由陳葆霖持客觀上可作為兇器使用之附表編號１所示瓦斯槍1把（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由檢察官偵辦），與張文凱、楊于陞依序騎乘車牌號碼000-0000號、570-NML號、519-NNS號普通重型機車，前往址設新北市○○區○○路00號，由來來超商股份有限公司第二七四分公司（下稱來來公司）開設、甲○○管理，當時非營業時間之「OK便利商店」（下稱本案便利商店）後，先由陳葆霖、楊于陞以該瓦斯槍裝填鋼珠射擊該店大門、店面側邊玻璃；復由張文凱以腳踹方式破壞前開店面側邊玻璃（起訴書贅載張文凱持現場滅火器破壞玻璃之行為手段），致該等玻璃均破損而不堪使用。旋由張文凱、楊于陞在外把風，陳葆霖裝戴附表編號２所示面具，自店面側邊玻璃破裂處越入店內行竊，以此方式共同竊取本案便利商店內七星牌香菸3條（七星濃菸2條、七星國際包1條，每條中均有香菸10包，價值共約新臺幣【下同】4,000元）得手，旋即離去。嗣甲○○發見遭竊，報警處理，經警循線查獲陳葆霖、楊于陞及張文凱，並扣得附表編號１至２、５至６所示之物，始悉上情。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳葆霖、張文凱、楊于陞均同意有證據能力，被告楊于陞之辯護人亦陳明對證據能力無意見（本院卷第98、179頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告陳葆霖、張文凱、楊于陞、被告楊于陞之辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、認定犯罪事實之理由與依據

一、上開犯罪事實，業據被告陳葆霖、張文凱於警詢、偵查、本院訊問、審理中；被告楊于陞於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（偵字卷第29至35、37至43、45至51、101至117、221至224頁、本院卷第54、97至98、178、184至186頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢中之證述相符（偵字卷第53至55、57至58頁），復有自願受搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據；案發現場、周邊店家、路口監視錄影器檔案翻拍照片、查獲現場照片、扣案物照片、本案便利商店大門及店面側邊玻璃毀損照片、車輛詳細資料報表等件可佐（偵字卷第61至95、99至100、175至179頁），且有附表編號１至２、５至６所示之物扣案足憑。

二、依上開補強證據，足徵被告陳葆霖、張文凱、楊于陞之任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告陳葆霖、張文凱、楊于陞犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損，稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之。該款規定將「門窗」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門窗」，係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備；所謂「其他安全設備」，則指門窗、牆垣以外，而與門窗、牆垣同其性質，依社會通常觀念足以認為防盜之一切設備而言。經查，被告陳葆霖、楊于陞、張文凱共同為竊盜犯行時，所毀損之本案便利商店大門，乃具該條款所稱「門窗」之性質；所毀越之本案便利商店店面側邊玻璃，本係為防閉而設，依社會通常觀念，應屬維護安全之防盜設備，自堪認係該條款所定之「其他安全設備」。

二、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。第查，被告陳葆霖、張文凱、楊于陞共同為竊盜犯行時所用之瓦斯槍1把，雖未經鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所定具有殺傷力之槍砲完成（偵字卷第303頁），然該瓦斯槍可供發射金屬鋼珠，且經被告陳葆霖、楊于陞執以射擊本案便利商店大門、店面側邊玻璃造成破損，為被告陳葆霖、張文凱、楊于陞供承在案（偵字卷第32至33、39、41、47至49、223頁、本院卷第51頁），客觀上當足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器無疑。

三、核被告陳葆霖、張文凱、楊于陞所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越門牆或安全設備竊盜罪。被告陳葆霖、張文凱、楊于陞竊盜犯行同時該當刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之加重條件，僅論以1個加重竊盜罪（最高法院69年度台上字第3945號判決論旨參照）。公訴意旨雖漏未論及「毀越門牆或安全設備」之加重條件，然其基本社會事實相同，且僅屬增列加重事由，並經本院訊問、審理時均告知此部分加重事由（本院卷第50、96、176頁），無礙各被告防禦權之行使，自得予以審理，且不生變更起訴法條之問題。又被告陳葆霖、張文凱、楊于陞毀越門牆或安全設備而行竊，其毀損行為已結合於加重竊盜之罪質中，並無另行構成毀損罪之餘地（最高法院109年度台非字第36號、92年度台非字第6號、91年度台上字第4354號判決論旨參照），公訴意旨認被告陳葆霖、張文凱、楊于陞所為，均應另論以刑法第354條毀損罪，容有未洽。而被告陳葆霖自109年10月16日起，即購入如附表編號１所示瓦斯槍而持有，其開始持有之原因非供本案竊盜犯罪之用，乃為被告陳葆霖於警詢、本院訊問中供述明確（偵字卷第32頁、本院卷第54頁），此部分是否另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，應由檢察官另行處理，非在本案起訴之範圍，併此指明。

四、被告陳葆霖、張文凱、楊于陞間就本案竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

五、被告陳葆霖前因：①妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度侵訴字第65號判決處有期徒刑6月（共2罪）、7月（共10罪），應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定，嗣緩刑宣告經撤銷確定。②施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度簡字第6889號判決處有期徒刑3月確定。上開2罪刑經接續執行，於107年5月3日因縮短刑期假釋，於同年12月4日假釋保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。酌之被告陳葆霖所犯本案與前案間犯罪原因、型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認有特別惡性，或具對刑罰之感應力顯然薄弱之情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳葆霖、張文凱、楊于陞恣意竊取他人之物，欠缺尊重他人財產法益之守法意識，造成他人財產上損害，所為實不足取。惟念其等犯後均坦承犯行，被告陳葆霖、楊于陞業與被害人來來公司成立調解，承諾連帶賠償2萬2,620元（參本院109年度司刑移調字第522號調解筆錄，本院卷第149至150頁）；被告張文凱亦表明共同賠償之意願，僅因其為未成年人，法定代理人無法到庭而未成立調解（本院卷第176至178頁），且被告楊于陞已於109年12月18日代表被告3人實際賠償來來公司1萬元，後續將於110年1月15日、同年2月8日各給付6,310元（參本院卷第177頁、卷附第一商業銀行存款憑條），態度尚可。兼衡被告陳葆霖自述家庭經濟狀況勉持、案發時為刺青師、未婚無子女、無須扶養之人、高中畢業；被告張文凱自述家庭經濟狀況勉持、案發時在工地工作、未婚無子女、前在育幼院成長、與養父偶爾聯繫、家中尚有祖母、無須扶養之人、國中畢業；被告楊于陞自述家庭經濟狀況勉持、案發時從事服務業、目前有正當工作、未婚無子女、須扶養父母、低收入戶、國中畢業之生活狀況、智識程度（偵字卷第223、240至243、249至250頁、本院卷第107、185、215頁）；暨被告陳葆霖、張文凱、楊于陞之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第189至211頁）、年齡、偵審中所陳犯罪之動機、目的、本案加重竊盜之手段、犯罪分工情節與所處地位、造成法益侵害程度；檢察官、被告陳葆霖、張文凱、楊于陞、被告楊于陞之辯護人就量刑所為辯論；告訴人、被害人來來公司對量刑所陳意見等一切情狀，量處如主文第1項至第3項所示之刑，以示懲儆。

七、被告楊于陞未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。本次因貪圖小利，率爾竊取他人財物，行為固屬不該，然其犯後始終坦承犯行，表明深切反省之意，足認其對社會規範之認知並無重大偏離，業已知所悔悟，本案諒係一時失慮，臨時起意而行竊，偶罹刑章。本院審酌上情，認被告楊于陞歷此偵、審程序，當知所警惕，應無再犯之虞。復考量被告楊于陞甫滿18歲，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，且可藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，促使被告楊于陞遵法併遷善自新，認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以勵自新。惟本院為督促被告楊于陞確實給付上開調解賠償金額，認有必要以遵期賠償被害人作為緩刑之附帶條件，爰參酌雙方所成立之調解條件、嗣後達成之賠償期限協議、被告楊于陞所陳經濟狀況暨實際賠償情形各節（本院卷第149至150頁、卷附第一商業銀行存款憑條），依第74條第2項第3款之規定，命被告楊于陞應依如主文第3項所示之支付方式，向被害人來來公司給付未履行之賠償金額1萬2,620元，此部分依刑法第74條第4項規定，並得為民事強制執行名義。而依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此指明。

肆、沒收部分

一、供犯罪所用之物部分：

（一）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

（二）經查，扣案如附表編號１至２所示瓦斯槍1把（含彈匣1只、氣瓶2瓶、鋼珠1袋共224顆）、白色面具1只，為被告陳葆霖所有，且供其犯本案竊盜犯罪所用之物，為被告陳葆霖供承在案（偵字卷第31至32頁、本院卷第53頁），並有案發現場監視錄影器檔案翻拍照片可參（偵字卷第73至75頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，對被告陳葆霖宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號３至４所示之物，乃據被告陳葆霖、張文凱否認與本案犯行相涉（本院卷第53頁），卷內復無證據證明與本案犯罪行為具有關聯性，爰不予宣告沒收，起訴書認此部分扣案物亦屬供犯罪所用之物，應予宣告沒收，容有誤會，併此指明。

二、犯罪所得部分：

（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1條第1項、第3項至第5項、第38條之2第2項分別定有明文。詳言之：１、犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說，惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質；在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）；而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之。

２、刑法有關犯罪所得沒收之規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因、遏阻犯罪。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解、調解賠償而完全填補其損害，或犯罪行為人之實際賠償已足剝奪其犯罪所得者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。

（二）經查，被告陳葆霖、張文凱、楊于陞竊得之七星牌香菸3條（七星濃菸2條、七星國際包1條，每條中均有香菸10包，價值共約4,000元），由被告陳葆霖分得七星濃菸8包、七星國際包1條（10包）；被告張文凱分得七星濃菸9包；被告楊于陞分得七星濃菸3包等節，為被告陳葆霖、張文凱、楊于陞於本院審理中供承明確（本院卷第180至181頁），應分別屬其等之犯罪所得。其中被告陳葆霖、張文凱所持如附表編號５、６所示香菸雖經警扣案，且告訴人業簽署贓物領據（偵字卷第57、69頁），然未實際領回等情，為告訴人於本院審理中供承在案（本院卷第97、181頁），茲難認已實際合法發還，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別對被告陳葆霖、張文凱宣告沒收。

（三）至其餘未扣案之香菸（即被告陳葆霖所分得七星濃菸3包、國際包4包；被告張文凱所分得七星濃菸1包；被告楊于陞所分得七星濃菸3包），亦屬被告陳葆霖、張文凱、楊于陞之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵。然被告陳葆霖、楊于陞業與被害人來來公司以2萬2,620元成立調解，並由被告楊于陞於109年12月18日代表被告3人實際賠償1萬元，俱如前揭，足認刑法沒收制度剝奪犯罪利得之立法目的已達，苟再予宣告沒收或追徵，顯欠缺實益而過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，應予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐則賢提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。