109年度易字第1026號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 02 月 11 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度易字第1026號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡政吉選任辯護人林慶苗律師謝宗哲律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1992、2032號），本院判決如下：主文蔡政吉犯如附表一所示貳罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。事實一、蔡政吉明知其並無以低價或內部價出售大陸地區上海市「宛平88」建案(下稱宛平88建案)預售屋(下稱宛平88預售屋)與他人之決定權限，亦無為周正明、林栢川、徐士然(原名徐兆中)訂購宛平88預售屋之真意，竟意圖為自己不法所有，分別基於詐欺取財之犯意，藉由其為宛平88建案開發商家族成員之身分，為下列詐欺犯行：㈠於民國103年8月某日，在大陸地區上海市(下稱上海市)向周正明佯稱其能以低價出售宛平88預售屋，且於103年11月30日前即能將該屋換約結案轉售他人，出資者可套利至少人民幣70萬7,500元等語，使周正明陷於錯誤，而於上海市交付投資款人民幣30萬元與蔡政吉之友人陳坤忻，再由陳坤忻轉交蔡政吉。嗣於1至2個月後，周正明在臺灣時，蔡政吉復承前詐欺取財犯意，向周正明佯以同一投資宛平88預售屋及可於短期間內獲利之說詞，使周正明陷於錯誤，而交付投資款新臺幣（以下未標示幣別者，均指新臺幣）100萬元與蔡政吉之友人陳坤忻，再由陳坤忻轉交蔡政吉。詎蔡政吉得款後均藉故推託，實則未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所得款項供己周轉使用。㈡於103年10月5日前某日，向林栢川、徐士然佯稱其能以內部價出售宛平88預售屋，該屋日後轉售獲利性高，目前尚未對外銷售等語，致林栢川、徐士然均陷於錯誤，於103年10月5日，在臺北市○○區○○○○0段000號11樓，共同出資向蔡政吉訂購1 戶上開預售屋中99平方公尺房屋，並於103年10月14日至同年 12月10日期間，依蔡政吉指示之方式陸續給付如附表二及附表三所示共計413萬元及人民幣101萬元與蔡政吉，作為購屋價金。詎蔡政吉得款後即藉故推託，實則未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所得款項供己周轉使用。二、案經周正明告訴及林栢川、徐士然訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按憲法增修條文第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地區仍屬我國領土，該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。前揭事實欄一、㈠中，被告蔡政吉對於告訴人周正明在大陸地區上海市詐取人民幣30萬元，而犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，仍為在中華民國領域內犯罪，自應適用我國法律論處。二、證據能力部分㈠本案證人即告訴人周正明於偵訊時未經具結所為之陳述、證人即告訴人林栢川於警詢及偵訊時未經具結所為之陳述、告訴代理人於偵訊時未經具結所為之陳述、告訴人林栢川及徐士然(原名徐兆中。見臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1992號卷第33頁)製作之「告訴人給付被告金錢概表」，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而本案辯護人復爭執該等陳述之證據能力（見本院109年度易字第1026號卷，下稱本院卷，該卷一第52頁、第105至109頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該等陳述應無證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案辯護人雖爭執證人即告訴人周正明、林栢川、俆士然及證人陳坤忻於偵訊時具結後所為陳述之證據能力( 見本院卷一第第105頁)，然未釋明上開證人之該等陳述有何顯有不可信情況，依上開規定，該等陳述仍具證據能力。㈢查除前揭證據資料外，本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，悉經當事人於本院審判程序明白表示同意作為證據，或由當事人、辯護人於本院準備程序期日表示不爭執證據能力（見本院卷一第52頁，卷二第74至75頁)，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。㈣其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。貳、實體部分一、訊據被告固坦承其分別向周正明、林栢川、徐士然聲稱自己具有宛平88建案開發商家族成員之身分，且能以低價或內部價出售宛平88預售屋，並因此分別收受周正明所交付投資款人民幣30萬元及林栢川、徐士然所交付購屋價金人民幣120 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我的父親蔡添壽、哥哥蔡欽峰是宛平88建案開發項目的董事，我有宛平88建案開發商家族成員的身分；我沒有幫周正明訂宛平88預售屋，是因為周正明要的坪數我沒辦法賣，因為99平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣，我父親決定要將此種小坪數自己留著當置產，周正明後來有再交付我100萬元，這100萬元是借款，與宛平88建案無關；林栢川及徐士然有告訴我要共同出資購買1戶宛平88建案99平方公尺的房屋，後來林栢川、徐士然各出人民幣60萬元，徐士然當時叫我1平方公尺算人民幣5萬多元，我跟公司周旋，但因為林栢川、徐士然出的價格太低而無法辦成，我告訴林栢川說錢我要先暫用，算是我跟林栢川借的，林栢川說好，我另外有跟林栢川借款，金額大概不超過200萬元；我有透過陳坤忻、林栢川分別向周正明、徐士然表明他們交給我的款項，我要拿去繳私人利息，陳坤忻、林栢川都說他們會去處理聯繫周正明、徐士然的事情，並回覆我說周正明、徐士然同意我拿他們的錢去繳我個人利息等語。辯護人則辯稱：被告確實在上海廣萬置業有限公司（下稱上海廣萬公司）任董事，而能為告訴人3人與家族商談購屋事宜等語。二、經查：㈠關於被告並無以低價或內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權限乙節，茲析述如下： 1.辯護人雖辯稱：上海廣萬公司設址在上海市○○區○○○路00 號，被告於92年8月15日至105年4月間擔任該公司董事，該公司並投資宛平88建案，而為該建案之開發商等語，並提出大陸地區國家企業信用信息公示系統所示上海廣萬公司之基礎信息、變更登記資料、上海廣萬公司股東會決議、委派書、任職證明、內資公司備案通知書、宛平88建案廣告、銷售文宣在卷為據(見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2565號卷第77至81頁；臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2564號卷，下稱107偵2564卷，該卷第163至165 頁、第177至187頁、第195至206頁)，然即使宛平88建案為上海廣萬公司所投資開發，該建案至多僅為該公司之資產，而非該公司董事之資產，且該公司除由被告任董事外，尚有董事長、副董事長及其他董事，有前揭該公司之相關資料可稽，無法因此認為被告1人有何以低價或內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權限。 2.證人即和德建設股份有限公司副總經理高豐泰固於偵查時證述：被告是蔡添壽的兒子，我跟同事聊天有聽過宛平88建案，好像跟蔡添壽家族有關係，宛平88建案應該是蔡添壽家族投資，詳情以蔡添壽聲明書為主，至於蔡添壽本人沒有投資，也有可能是蔡添壽的子女蔡欽峰、蔡馥鈐等人投資等語(見107偵2564卷第116至117頁)，然依其證述內容，僅係聽自他人之傳聞及個人猜測，難以遽採。況依蔡添壽狀述：宛平88建案非本人所推之建案，此項目與本人無涉等語，有其於108年3月11日出具之聲明書在卷足憑( 見107偵2564卷第133頁)，其已否認與宛平88建案有何關聯。又即使被告具有宛平88建案開發商家族成員之身分，然據被告於本院審理中陳述：周正明要的坪數我沒辦法賣，因為99平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣，我父親決定要將此種小坪數自己留著當置產；林栢川跟徐士然有付錢給我，我跟公司周旋2個月，我是跟哥哥蔡欽峰溝通價格（公司底價）等語(見本院卷一第42、43頁)，可見宛平88預售屋是否出售及其價格，仍取決於其父親蔡添壽、哥哥蔡欽峰，並非被告自己所能決定者；此外，被告並無分配到宛平88建案之任何1戶房屋，業據被告供述在卷(見本院卷二第85頁)，顯可見被告名下亦無宛平88預售屋可供出售。綜此，堪認被告即使具有宛平88建案開發商家族成員，亦無以低價或內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權限乙節，已甚明確。㈡事實欄一、㈠部分 1.被告向周正明稱自己具有宛平88建案開發商家族成員之身分，且其能以低價出售宛平88預售屋，並能將該屋換約結案轉售他人，周正明因而在上海市交付投資款人民幣30萬元與被告之友人陳坤忻，再由陳坤忻轉交被告，嗣被告並未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所收款項供己周轉使用，且周正明曾另交付100萬元與被告等節，業據被告於本院審理時陳述在卷(見本院卷一第96頁、第98至99頁，卷二第82頁)，核與證人周正明、陳坤忻於偵查、本院審理時之證述大致相符（見107偵2564卷第51至53頁，本院卷一第255至270頁），並有周正明與被告所簽訂103 年10月7日之合作協議書(下稱合作協議書)在卷可佐(見本院卷一第279頁)，是此部分事實，可以認定。 2.關於被告於103年8月某日在上海市向周正明聲稱結案轉售期限及獲利等語，周正明乃陸續在上海市交付人民幣30萬元投資款，及在臺灣交付100萬元投資款與被告乙節，茲分述如下： ⑴證人周正明於本院審理中證述：我是經由陳坤忻介紹而認識被告，陳坤忻說被告家裡開建設公司，有房子要賣，可用紅單轉讓方式，在房子未蓋好前，可將房子轉手賣出，所以於103年8月我與陳坤忻、王聖民(音譯，下同)一起去上海看房子，我們先到被告在上海一家百貨公司的董事長辦公室與被告見面，被告提到他家裡有房子要賣，用折合150萬元的數額可以下訂宛平88預售屋，被告說可以有投資金額大概最少3、4倍的獲利，被告有說買大概8,000萬元那一間，可以用人民幣30萬元下訂取得紅單，被告還說這個投資快則1個月就可以獲利，長則2個月，然後被告叫我們去現場看宛平88建案，我們進去宛平88的預售中心，最便宜的房子要8,000萬元，頭期款為上千萬元，與被告講的不一樣，陳坤忻就馬上打電話給被告，被告說他會來解決這個事情，所以我們沒有簽約，就離開現場，接著我與陳坤忻回臺灣了，陳坤忻跟我說房子的事情被告會處理，要我將人民幣30萬元交給他，由他轉交給被告，我跟陳坤忻說要有保障，所以就有一個合約，我先簽名，由陳坤忻轉交給被告簽名，最後陳坤忻有將合約交回來給我，上面有被告的簽名，合約内容大概是我與被告共同投資宛平88建案某一樓某一戶的房子，有記載坪數、預測獲利500 、600萬元，同時陳坤忻也有交給我1張面額500多萬的本票，這是要買8,000萬元那一戶；付完錢之後1、2個月，被告直接用微信與電話跟我說還有1間也是宛平88建案，比較小坪數的房子，他找我一起投資，他說大概是100萬元就可以買紅單，投資金額全部由我出資，獲利大概也是500、600萬元，獲利由我們2人均分，被告要我將這100萬元交給陳坤忻轉交給他，在付這100萬元之前，我有跟被告說這房子如果1個月内操作賣掉賺到錢，那沒問題，如果不行，被告就將本金還給我，被告也有保證如期還給我，我就將該款項交給陳坤忻，付完錢後，陳坤忻轉交1張被告開的面額100萬元本票給我，我付的100萬元是要買最小的30坪那一戶等語(見本院卷一第255至257頁、第259頁、第262頁、第264頁)。 ⑵證人陳坤忻於本院審理中證述：我於103年間有介紹周正明購買宛平88建案；被告告訴我可以用比較低的價格買被告家的房子投資，後來我想到找周正明投資，我跟周正明說被告他們家在上海有一個案子宛平88，我與被告認識，可用比較低的價格優先進場買到，被告家族的銷售人員還可以幫我們賣房子，這些都是我轉述被告對我講的内容給周正明聽；接著我們一起帶著錢飛到上海，就在被告的百貨公司與被告碰面，被告大致上簡單介紹被告家的案子，說我們帶著錢直接去銷售中心後，會有人接待我們，被告會安排好在那邊付錢，我們當時帶人民幣33萬元要去付頭期款，但現場銷售人員不收，印象中好像是現場銷售人員講的金額高於被告講的金額，其後我、王聖民都有打電話給被告，被告就說他要聯繫，聯繫誰我不知道，一直這樣來來回回，因為在現場沒有結果，我們就先離開，後來我們還在上海的時候，被告在電話中說錢交給他，他來處理。隔幾天，被告請我與王聖民吃飯，這時周正明已經回臺灣，吃飯時被告有說他會想辦法處理這個建案，後來被告說錢先給他，他會寫1張借條，也說房子的事情他會處理好，讓我們買到這個房子，另外被告有說會在一個時間點讓我們買到房子，大概是用月來計算的短時間可以轉售獲利，我在上海就已經先將周正明交付的人民幣33萬元拿給王聖民，再由王聖民拿給被告，被告有出具一個手寫的字條給王聖民，讓他轉交給我，我轉交時周正明已經不在場了；回臺灣後，被告告訴我還有一個用100萬元買宛平88建案一個比較小坪數的房子，我轉告給周正明，周正明有給我現金100萬元，我有轉交給被告；在付完前述人民幣33 萬元、100萬元後，被告有各簽發503萬元、100萬元的本票，由我拿給周正明等語(見本院卷一第265至267頁、第269至270頁)。 ⑶上開證人周正明之證述，關於被告於103年8月某日，在上海市向周正明聲稱其能以低價出售宛平88預售屋及其結案轉售期限、套利金額，周正明因而交付投資款人民幣30萬元予被告；嗣於1至2個月後，周正明在臺灣時，被告復向周正明聲稱投資宛平88預售屋及可於短期間內獲利，周正明因而再交付投資款100萬元蔡政吉等節，核與證人陳坤忻之證述內容，大致相符，且就周正明交付人民幣30萬元部分，周正明與被告所簽訂之合作協議書約定：「茲為甲( 註：即周正明，下同)、乙(註：即被告，下同)雙方合作購買上海兆豐集團所建造『宛平88』住宅大樓壹戶房屋（建物面積為283平方米）不含車位之投資案，經甲、乙雙方共同訂定下列約定：一、本案由甲方於西元2014年7月6日交付乙方人民幣300,000元整做為購屋資金之用」、「三、甲、乙雙方同意日後本約房地轉售金額由乙方決定，轉售金額之淨利則由甲、乙雙方各分得50%，惟乙方保證甲方每平方米至少分得獲利人民幣2,500元（合計即人民幣707,500元），惟如雙方另有協議則不在此限」、「四、甲、乙雙方合議本約房地轉售應於2014年11月30日前結案，如逾前述期限仍未能轉售完成，乙方同意於2014年12月1 日將甲方前已支付予乙方之人民幣300,000元及乙方保證甲方獲利人民幣707,500元整，合計人民幣1,007,500元整一次支付予甲方。乙方並應於簽訂協議書同時簽發人民幣1,007,500元之擔保本票（本票到期日2014年11月30日）予甲方收執做為支付價金之擔保」等語，有該協議書在卷可稽(見本院卷一第279頁)，足見被告曾向周正明聲稱結案轉售期限103年11月30日及可套利金額人民幣70萬7,500元等語無誤。另就證人周正明、陳坤忻證述被告因周正明交付投資款，而分別簽發500多萬、100萬元之本票各1張予周正明一節，亦有被告所分別簽發與周正明，票面金額各為503萬7,500元、100萬元之本票影本各1張附卷可參( 見臺灣士林地方檢察署106年度他字第4786號卷第4頁)。是以，被告有如事實欄一、㈠部分所示，先後共2次向周正明稱其能以低價出售宛平88預售屋及其結案轉售期限、獲利，周正明因而陸續交付投資款人民幣30萬元、100萬元之情，應堪認定。 ⑷至證人陳坤忻證稱周正明係交付人民幣33萬元等語，雖與證人周正明證述之人民幣30萬元略有出入，然證人周正明之證述尚有合作協議書可佐，且被告亦自陳周正明係在上海市交付人民幣30萬元等語(見本院卷二第82頁)，故應以周正明係交付人民幣30萬元與被告為可採；合作協議書第一條雖載周正明交付人民幣30萬元予被告之時間為103年7月6日，然周正明係於103年8月間到上海市與被告見面，並於其後交付該款項，業如如述，是前揭協議書所載之交付日期，應屬誤載，尚難為憑。 ⑸被告雖辯稱：合作協議書簽署日期大概是在104年4、5月間，是因為周正明沒定到宛平88的房子，要我還他錢，陳坤忻要我先簽這份，陳坤忻再去跟周正明溝通不要急著讓我還錢等語。然即使被告與周正明係於交付人民幣30萬元後，始補簽合作協議書，本案既無證據證明被告簽署該協議書非出於任意性，該協議書仍可反映雙方在交付人民幣30萬元前之協議內容。 ⑹被告復辯稱：周正明交付我的100萬元為借款等語。惟此與證人周正明、陳坤忻之上開證述已然不符，且依證人周正明於本院審理時另證述：我與被告間除了宛平88建案外，並無其他資金關係，於我交付該2筆款項之前，被告沒有告知我交付的錢會作為被告私人用途等語(見本院卷一第258頁、第260頁)，已難認該100萬元為借款，況就被告所稱借款關係亦無其他證據可佐，是被告所辯，並非可採。3.關於被告於收到周正明交付之投資款後，並未代為訂購宛平88預售屋，反將所收款項供己周轉使用，且無任何購屋行為乙情，茲說明如下： ⑴被告於收到周正明交付之人民幣30萬元後，並未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所收款項供己周轉使用一節，業認定如前。至被告於收到周正明交付之100萬元後，亦未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，反而將所收款項供己周轉使用一節，則有證人周正明於本院審理時證述：被告有跟我承認他根本沒有買宛平88預售屋等語可稽( 見本院卷一第260頁)，再被告事後雖已返還該100萬元之投資款與周正明，然就其中50萬元部分之還款，被告係以交付購屋款之名目，指示林栢川於103年10月31日匯款與周正明之方式還款，此有證人周正明於本院審理時之證述足憑(見本院卷一第264頁)，復有匯款回條在卷可佐(見臺灣士林地方檢察署106年度他字第5273號卷，下稱106他5273卷，該卷第34頁)，倘被告並未將所收100萬元款項供己周轉使用，自無須將林栢川給付之購屋款，挪作對周正明之還款，又被告既辯稱該100萬元為借款等語，衡情被告應已供作己用，是此情亦堪認定。 ⑵被告就周正明交付之人民幣30萬元投資款，固辯稱：我沒有幫周正明訂宛平88預售屋，是因為周正明要的坪數我沒辦法賣，因為99平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣，我父親決定要將此種小坪數自己留著當置產等語。惟查，周正明交付人民幣30萬元投資款與被告，所欲訂購者為283平方公尺、而非被告所稱99平方公尺之宛平88預售屋，此有周正明於本院審理時證述：我付的人民幣30萬元是要買8,000萬元那一戶，我付的100萬元是要買最小的30坪那一戶等語可稽(見本院卷一第257、262頁)，復有前述合作協議書之前言及第一條約定足佐(見本院卷一第279頁)，故被告前揭辯稱無法為周正明訂購宛平88預售屋之理由，難認為真實。再被告始終無法提出任何嘗試為周正明洽商或訂購宛平88預售屋之證明或資料，可見被告向周正明收取人民幣30萬元、100萬元後，均僅係將款項挪為己用，始終未曾為購屋作任何努力。 4.綜合上述，被告並無以低價出售宛平88預售屋與他人之決定權限，卻對周正明佯稱其能以低價出售宛平88預售屋及其結案轉售期限、獲利，且被告向周正明取得之人民幣30萬元、100萬元，皆挪為己用，並未用於訂購宛平88預售屋，被告亦未就訂購宛平88預售屋作任何努力，總此交互勾稽，足認被告自始即無為周正明訂購宛平88預售屋之真意，所謂其能以低價出售宛平88預售屋，僅係被告向周正明訛詐款項之藉口而已。是被告確有先後以投資宛平88預售屋獲利之虛偽名義，向周正明分別詐取上開2筆款項，堪予認定。 5.至被告辯稱：我有透過陳坤忻向周正明表明我所收款項要拿去繳私人利息，陳坤忻有回覆我說周正明同意等語。然此與前述證人周正明於本院審理時之證述不合，復無任何證據可佐，已難採信。況即使周正明真事後同意將其投資款供被告用以繳納私人利息，此乃被告詐欺取財行為完成後之情事，無礙被告有詐欺取財行為之認定。 6.此外，起訴書犯罪事實欄一、㈠所認：被告「於民國103年8 月上旬某日，在臺北市松山區延壽街某彩券行內，向周正明佯稱其能以低價出售『宛平88』建案之預售屋，並允諾於103 年11月30日前即能將該屋換約結案轉售他人，出資者可套利至少人民幣70萬7,500元云云，使周正明陷於錯誤，而於103年9月2日及同年10月20日，在臺北市○○區○○○○000巷00 號，各交付投資款新臺幣（下同）100萬元、150萬元予蔡政吉之友人陳坤忻，再由陳坤忻轉交給蔡政吉」，關於被告之詐欺行為地、周正明係交付150萬元及其交付地、2筆款項之交付順序等節，均與本院前揭認定不同，此部分起訴意旨容有誤會，惟亦不影響被告詐欺取財之認定，併予敘明。㈢犯罪事實一、㈡部分 1.被告向林栢川、徐士然稱自己具有宛平88建案開發商家族成員之身分，並於103年10月5日前某日，向林栢川、徐士然稱其能以内部價出售宛平88預售屋，該屋日後轉售獲利性高，目前尚未對外銷售，林栢川、徐士然因而於103年10月5日，在臺北市○○區○○○路0段000號11樓，共同出資向被告訂購1戶上開預售屋中99平方公尺房屋，並於103年10月14日至12月10日期間，依被告指示之方式陸續付款至少人民幣120萬元，作為購屋價金，嗣被告未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所得款項供己周轉使用等情，業據被告於本院審理時陳述在卷(見本院卷一第96至99頁)，核與證人林栢川、徐士然於偵查及本院審理時之證述相符（見107偵2564卷第122頁；臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第2032卷，下稱108調偵2032卷，該卷第47至49 頁；本院卷一第207至219頁），並有被告簽立之103年10 月5日協議書(下稱協議書)、104年5月10日收條(下稱「收條」)在卷可佐（見臺灣士林地方檢察署106年度他字第135號卷，下稱106他135卷，該卷第6至7頁），是此部分事實，首堪認定。 2.有關本案林栢川共交付被告如附表二所示413萬元及人民幣41萬元，徐士然共交付被告如附表三所示共人民幣60萬元之購屋款等節，茲分述如下： ⑴上開事實，有相關匯款回條、匯款紀錄；被告簽立之收條記載所收到投資宛平88建案買房款項之部分明細；徐士然之配偶胡艷梅出具之106年9月1日申明書(下稱「申明書」)，陳述其與徐光耀係代徐士然匯付宛平88建案購屋款共計人民幣60萬元與被告等語；林栢川於本院審理時之證述；被告自陳如附表三所示款項，確為徐士然給付被告者在卷可稽(詳見附表二及附表三之「證據及卷頁欄」)，堪以認定。 ⑵辯護人雖辯稱：附表二編號1、2、5所示款項為王盛民以被告名義向林栢川借款，編號3所示款項為被告向林栢川借款以還款與周正明，編號6、7所示款項應與被告無關，且均與宛平88建案無關；編號4所示款項無紀錄依憑而不可信等語。惟查，林栢川在「告訴人給付被告金錢概表」所主張如附表二編號1至7之款項，均為經被告在所簽立之收條承認為林栢川交付與被告之宛平88預售屋購屋款者(詳見附表二之「證據及卷頁欄」)，衡情被告曾任上海廣萬公司董事，係有社會經驗之人，就所簽立收條所表示之意思，不可能有所誤會或不知，倘若該等款項非屬林栢川給付被告之購屋款，被告應無在收條予以簽認之可能，是辯護人所辯，不可採信。 ⑶被告雖僅承認林栢川、徐士然各給付被告人民幣60萬元之購屋款，並辯稱其曾另向林栢川借款不超過200萬元之金額等語。然依證人林栢川於本院審理時證述：被告於103 年至104年間有向我借款，但大概是金額10萬元以下的借款等語(見本院卷一第213頁)，已難認附表二所示款項(每筆均超過10萬元)有屬被告所稱之借款者。況就被告所稱借款關係亦無其他證據可佐，是被告所辯，無法採信。 ⑷至林栢川在「告訴人給付被告金錢概表」，雖陳述其曾依被告指示，而於103年11月18日匯款50萬元與簡玉枝，作為給付被告之購屋款項等語，並提出匯款申請書在卷為據(見106他5273卷第38頁)，又證人林栢川於本院審理時亦證稱該款項係依被告之指示所匯等語(見本院卷一第211、213頁)。然此為辯護人所爭執(見本院卷二第105頁)，且該筆款項並非直接給付與被告，亦未見於被告簽立收條之收款明細中(見106他135卷第7頁)，而證人林栢川之上開證述，尚無其他證據可佐，自難遽認此為林栢川給付被告之購屋款。再林栢川在「告訴人給付被告金錢概表」陳述其另以代被告清償票據債務之方式，給付購屋款與被告等語，並提出翊呈實業有限公司(負責人為李哲榮)於104年1月14日所簽發票面金額分別為150萬元及50萬元之支票影本各1張、該等支票之退票理由單各1張、閱讀分類機背書章專用區載有被告姓名之支票背面影本共2張、臺灣士林地方法院106年度司票字第9031號民事裁定為據(見106他5273卷第43至45頁，108調偵2032卷第67頁)，然該等證據均未顯示此與林栢川向被告訂購宛平88預售屋者有何關聯，且林栢川指稱之此筆款項亦未見於被告簽立收條之收款明細中(見106他135卷第7頁)，自難認林栢川此主張為可採。又被告簽立之協議書雖載林栢川、徐士然就宛平88預售屋提供資金人民幣240萬元等語，有該協議書附卷足憑(見106他135卷第6頁)，惟此僅屬約定，尚無法由此即推認林栢川、徐士然事實上已交付共人民幣240萬元與被告。 3.被告於收到林栢川、徐士然交付至少人民幣120萬元之購屋款後，並未將所得款項用以訂購宛平88預售屋，而將所得款項供己周轉使用等情，業認定如前。被告就此固辯稱：林栢川及徐士然要購買宛平88建案99平方公尺的房屋1 戶，徐士然當時叫我1平方公尺算人民幣5萬多元，我跟公司周旋，但因為他們出的價格太低而無法辦成等語，然此與前述被告就無法為周正明購屋部分，所辯稱：99平方公尺的只有12戶，所以公司鎖起來不賣，我父親決定要將此種小坪數自己留著當置產等語之情節，已有所扞格，蓋本案被告與周正明、林栢川、徐士然接觸之時間相近，倘若被告父親已決定不賣99平方公尺之宛平88預售屋，被告又如何能為林栢川、徐士然與公司周旋其售價，故被告前揭辯稱無法為林栢川、徐士然訂購99平方公尺宛平88預售屋之理由，難認為真實。再被告始終無法提出任何嘗試為林栢川、徐士然洽商或訂購宛平88預售屋之證明或資料，可見被告向其等收取如附表二、附表三所示之購屋款後，均僅係將款項挪為己用，並無任何購屋行為，始終未曾為購屋作任何努力。 4.綜合上述，被告並無以內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權限，卻對林栢川、徐士然佯稱其能以內部價出售宛平88預售屋及該屋日後轉售獲利性高，且被告向林栢川、徐士然取得如附表二、附表三所示之款項，皆挪為己用，並未用於訂購宛平88預售屋，被告亦未就訂購宛平88預售屋作任何努力，總此交互勾稽，足認被告自始即無為林栢川、徐士然訂購宛平88預售屋之真意，所謂其能以內部價出售宛平88預售屋，僅係被告向其等訛詐款項之藉口而已。是被告確有以投資宛平88預售屋獲利之虛偽名義，向林栢川、徐士然詐取如附表二、附表三所示之款項，足堪認定。 5.至被告辯稱：我有透過林栢川向徐士然表明我所收款項要拿去繳私人利息，林栢川有回覆我說徐士然同意等語。然此與證人林栢川於本院審理時證述：我與徐士然都不同意被告將我們付的購屋款，讓被告作為私人使用等語(見本院卷一第213頁)，並不相符，已難採信。況即使林栢川、徐士然真事後同意將其購屋款供被告用以繳納私人利息，此乃被告詐欺取財行為完成後之情事，無礙被告有詐欺取財行為之認定。 6.此外，起訴書犯罪事實欄一、㈡所認林栢川、徐士然給付被告共人民幣240萬元之金額，與本院前揭認定不同，此部分起訴意旨容有誤會，惟亦不影響被告有詐欺取財行為之認定，併予敘明。㈣綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、㈠及㈡所示詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠核被告如事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告如事實欄一、㈠所為，先後向周正明詐得人民幣30萬元、 100萬元，主觀上係基於同一詐欺取財犯意與犯罪計畫，以相同之手法、模式，於時間密接下接續為之，且分別侵害同一人即周正明之財產法益，各次行使詐術之獨立性薄弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，以視為數個舉動之接續實行，認係包括之一行為，較為合理，應論以接續犯之一罪。至被告如事實欄一、㈡所為，乃同時對林栢川、徐士然施詐，而侵害不同被害人之財產法益，為同種想像競合犯，應從一重處斷。㈢被告上揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其無以低價或內部價出售宛平88預售屋與他人之決定權限，竟為牟取不法利益，虛捏不實之投資名義引誘告訴人3人，而向周正明詐得人民幣30萬元及100萬元、向林栢川詐得413萬元及人民幣41萬元、向徐士然詐得人民幣60萬元，使其等蒙受高額財產損害，所為誠屬不該，兼衡被告犯後就上開詐得人民幣30萬元部分已賠償周正明68萬元、另就上開詐得100萬元則足額賠償，並已賠償林栢川58萬5,000元、徐士然57萬5,000元（均詳後述），復參酌被告自陳技術學院肄業之智識程度、已婚、子女已成年、現從事銷售修輪胎機器工作之生活狀況(見本院卷二第85頁)，暨其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就被告所犯2罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑如主文所示。㈤不予宣告緩刑之說明按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，方得宣告2年以上5年以下之緩刑，此見刑法第74條第1項規定甚明。就事實欄一、㈠部分，被告於本院審理時未坦承犯行，且未取得周正明諒解(見本院卷一第265頁)，已難認以暫不執行宣告刑為適當。至就事實欄一、㈡部分，被告經本院判處有期徒刑2年2月，核與緩刑要件未合，無從諭知緩刑。是辯護人請求宣告緩刑等語，容屬無據，並不足取。四、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，合先敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。㈢關於被告如事實欄一、㈠所示詐欺犯行部分被告因上開詐欺犯行取得人民幣30萬元及100萬元，已如前述，此部分核屬被告犯罪所得。然被告就上開100萬元部分，已全額賠償周正明，業據周正明於本院審理時證述明確（見本院卷一第258頁），可認此部分已實際返還予周正明，不予宣告沒收或追徵。至被告就上開人民幣30萬元部分，前與周正明成立調解，並已支付周正明68萬元，此據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷一第254頁），核與周正明於本院審理時之陳述、本院公務電話紀錄相符（見本院卷一第254頁，卷二第65頁），並有本院調解筆錄、收據、匯款單在卷可佐（見本院109年度審易字第1058號卷第71至74頁，本院卷一第121、123頁），可認被告已實際返還周正明人民幣16萬605元(依本案111年1月6日言詞辯論終結時臺灣銀行現金買入牌告匯率4.234計算，68萬元約人民幣16萬605元，小數點以下4捨5入)，此部分不予宣告沒收，惟就被告未實際清償之人民幣13萬9,395元部分（即人民幣30萬元－人民幣 16萬605元），仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣關於被告如事實欄一、㈡所示詐欺犯行部分被告因上開詐欺犯行自林栢川取得413萬元及人民幣41萬元，及自徐士然取得人民幣60萬元，已如前述，此部分核屬被告犯罪所得。被告前已賠償林栢川58萬5,000元(即33萬5,000元+25萬元)、賠償徐士然57萬5,000元(即33萬5,000元+24 萬元)，此據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷二第75 頁），核與林栢川於偵查及本院審理時之證述相符（見107 偵2564卷第122頁，本院卷一第218頁），並有收據在卷可佐（見本院卷一第121頁），可認被告已實際返還林栢川58萬5,000元、徐士然人民幣13萬5,805元(依本案111年1月6日言詞辯論終結時臺灣銀行現金買入牌告匯率4.234計算，57萬5,000元約人民幣13萬5,805元，小數點以下4捨5入)，該等部分不予宣告沒收，惟就被告未實際清償林栢川之354萬5,000元(即413萬元－58萬5,000元)及人民幣41萬元，未實際清償徐士然之人民幣46萬4,195元部分（即人民幣60萬元－人民幣 13萬5,805元），共計354萬5,000元及人民幣87萬4,195元( 即人民幣41萬元＋人民幣46萬4,195元)，仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因上開犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　11　　日刑事第七庭審判長法　官　廖建傑法官王星富法官蘇宏杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官徐鶯尹中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一、㈠部分蔡政吉犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得人民幣拾參萬玖仟參佰玖拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡部分蔡政吉犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰伍拾肆萬伍仟元及人民幣捌拾柒萬肆仟壹佰玖拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：林栢川給付被告款項表編號給付日期給付金額給付方式證據及卷頁 1 103年10月14日 165萬林栢川匯款與黃曉曼 1.匯款回條(見106他5273卷第32頁)。 2.被告簽立之收條明細編號2部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211至212頁)。 2 103年10月31日 53萬林栢川匯款與黃曉曼 1.匯款回條(見106他5273卷第33頁)。 2.被告簽立收條之明細編號3部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211至212頁)。 3 103年10月31日 50萬林栢川匯款與周正明 1.匯款回條(見106他5273卷第34頁)。 2.被告簽立收條之明細編號6部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211至213頁)。 4 103年11月15日人民幣41萬林栢川以現金給付被告簽立收條之明細編號11部分(見106他135卷第7頁)。 5 103年11月19日 50萬林栢川匯款與張議太 1.匯款回條(見106他5273卷第39頁)。 2.被告簽立收條之明細編號4部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211、213頁)。 6 103年11月26日 45萬 (林栢川未表明給付方式) 1.被告簽立收條之明細編號1部分(見106他135卷第7頁)。 2.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211頁)。 7 103年12月10日 50萬林栢川匯款與王麗華 1.匯款回條(見106他5273卷第42頁)。 2.被告簽立收條之明細編號5部分(見106他135卷第7頁)。 3.證人林栢川於本院審理時之證述(見本院卷一第211、213頁)。合計 413萬元及人民幣41萬元附表三：徐士然給付被告款項表編號給付日期給付金額給付方式證據及卷頁 1 103年11月7日人民幣25萬由胡艷梅(徐士然之配偶)匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付蔡政吉購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第35至36頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告簽立之收條明細編號8部分(見106他135卷第7頁)。 4.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。 2 103年11月10日人民幣5萬由徐光耀(胡艷梅之公司員工)匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第37頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告簽立之收條明細編號10部分(見106他135卷第7頁)。該編號10所載之收款金額為人民幣50萬元，徐士然主張之人民幣5萬元並未超出被告以收條承認之範圍，故仍得以收條作為徐士然給付本筆款項之佐證。 4.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。 3 103年11月25日人民幣30萬由胡艷梅匯款與被告 1.匯款紀錄，其附言並註明：「付蔡政吉購買上海房子的預付款」(見106他5273卷第40至41頁)。 2.胡艷梅出具之申明書(見106他5273卷第46頁)。 3.被告於偵查時之陳述(見107偵2564卷第88頁)。合計人民幣60萬元

臺灣臺北地方法院109年度易字第1026號

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