109年度易字第1180號｜刑事：侵占｜裁判日期：110 年 11 月 03 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度易字第1180號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陶世龍選任辯護人范翔智律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9128 號），本院判決如下：主文陶世龍犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實 陶世龍前經營金遠東國際旅行社有限公司（下稱金遠東旅行社），於民國105年、106年間擬開闢臺北-金邊航線，遂邀請江玉珍、江慶火共同出資成立天皇旅行社有限公司（下稱天皇旅行社），出資金額合計為新臺幣（下同）1,000萬元，約定由陶世龍管理全體之1,000萬元合夥事業資金，為從事業務之人。江玉珍遂以彭元南名義、江慶火遂以江佩修名義，分別出資200萬元，除於106年3月14日匯款美金8萬2,000元折合新臺幣255萬4,874元至JC航空公司帳號外，並於106年5月10日匯款144萬5,126元至金遠東旅行社之合作金庫帳號0000000000000帳戶（下稱金遠東合庫帳戶），其餘600萬元由陶世龍負責出資。陶世龍嗣於107年3月14日以600萬元資本額向臺北市商業處辦理天皇旅行社設立登記完成後，於107年7月16日前某日，江玉珍、江慶火認其等實際出資為各200萬元，惟其等指定登記於彭元南、江佩修名下之出資額卻僅登記為各120萬元，恐出資額吃虧，乃要求陶世龍依實際出資情形登記，陶世龍係因前揭合作關係持有江玉珍、江慶火所出資而未經登記為天皇旅行社資本額之差額各80萬元，遂向江玉珍、江慶火表示要將其等差額共計160萬元（計算式：80萬元+80萬元＝160萬元）款項匯回其等指定之江玉珍中國信託銀行帳號000000000000帳戶（下稱江玉珍中國信託帳戶），再由江玉珍、江慶火透過彭元南、江佩修名下帳戶將款項匯回天皇旅行社之國泰世華銀行建國分行帳號000000000000帳戶（下稱天皇國泰世華帳戶），以製造資金流向，即可辦理增資等語，江玉珍、江慶火2人遂於取回款項後，復於同年月20日（起訴書誤為同年18日，經檢察官於本院110年3月10日準備程序當庭更正）透過彭元南第一銀行帳號00000000000帳戶、江佩修兆豐銀行帳號00000000000帳戶各匯款80萬元，合計160萬元至天皇國泰世華帳戶，陶世龍取得款項後，竟意圖為自己不法之所有，即將之侵占入己，用以支應個人或其名下其他公司之花費。 案經彭元南訴請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。理由壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人即告訴人彭元南於檢察事務官詢問時之證述，係被告陶世龍以外之人於審判外之言詞陳述，被告陶世龍及其辯護人爭執其證據能力，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，對於被告而言，無證據能力。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。至交互詰問乃證人須於法院審判程序中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬調查證據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院105年度台上字第1301號判決、104年度台上字第3500號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力（最高法院95年度台上字第5160號刑事判決參照）。依此，陳述人在審判外作出書面或言詞陳述時，如未予被告行使對質詰問機會，但法院在審判中已傳喚該陳述人到庭作證，並賦予被告就該陳述人之當庭陳述、該陳述人之審判外書面或言詞陳述以對質詰問機會，則法院以該陳述人審判外書面或言詞陳述作為認定事實之基礎，即不能認為侵害被告之對質詰問權。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明符合傳聞證據例外之理由；復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，是告訴人於偵查中經檢察官訊問未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。被告及辯護人雖爭執告訴人彭元南偵訊陳述之證據能力，惟告訴人彭元南於偵查中未經具結之陳述，無非係因其偵訊時係以告訴人之身分為陳述，依法檢察官本無命其具結之必要，且告訴人彭元南已於本院審理中以證人身分傳喚，並為交互詰問，於詰問中被告、辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，應堪認其於偵查中之陳述應均出自於渠等之自由意志，而具有特信性；又其於偵訊時未經具結之陳述，與本案案情均有重大關聯性，故對於本案之審理均具有其必要性，並經本院於審判期日，將其供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，故告訴人彭元南於偵查中未經具結之陳述，揆諸前開說明，對於被告具有證據能力。 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開被告及辯護人爭執之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院109年度易字第1180號卷【下稱本院卷】第123、407至412頁），本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。 本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。 告訴人彭元南所提出補證6、7之對話錄音譯文、補證8之觀光發展基金補（捐）助其他政府機關或團體私人經費季報表（見本院卷第429至439），雖經被告及辯護人爭執其證據能力，惟本院並未引用作為認定被告有罪之積極證據，故即不贅述此部分證據能力之有無，附此敘明。貳、實體部分 訊據被告固坦承有於民國105、106年間，為開闢臺北-金邊航線，與證人江玉珍、江慶火共同依犯罪事實欄記載之方式出資1,000萬元，其中證人江玉珍、江慶火各出資200萬元，嗣於107 年設立天皇旅行社，因天皇旅行社之資本額僅登記為600萬元，證人江玉珍、江慶火於107年7月16日前某日，認渠等實際出資各200萬元，惟僅登記各出資120萬元，而要求被告依實際出資情形補足登記，被告乃於107年7月16日，自天皇國泰世華帳戶匯款180萬元（其中20萬元為誤匯）至江玉珍中國信託帳戶，以製造資金流向、辦理增資，證人江玉珍、江慶火復於同年月18日，透過告訴人彭元南、江佩修名下帳戶各匯款80萬元至天皇國泰世華帳戶(連同前揭誤匯之20萬元亦一併匯回)，被告取回上開款項後，將之用以支應天皇旅行社以外事務等事實，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：在天皇旅行社完成設立登記前，我和證人江玉珍、江慶火合資的資金已經有虧損約300萬元，所以天皇旅行社之資本額才只登記為600萬元，嗣因證人江玉珍之子即告訴人彭元南強硬要求將天皇旅行社登記資本額還原為1,000萬元，我為了避免爭議，才會同意用我存放於天皇國泰世華帳戶內之個人資金160萬元匯款至江玉珍中國信託帳戶，該160萬元並非證人江玉珍、江慶火的錢，我匯給證人江玉珍只是為了辦理增資登記之金流，但因後來會計師表示這樣做是違法的，我才請證人江玉珍將該160萬元匯回來，且後續將該160萬元用在天皇旅行社以外事務，我沒有侵占證人江玉珍、江慶火的出資額160萬元云云。辯護人為被告辯護稱：被告與證人江玉珍、江慶火協議合資1,000萬元之初，尚未約定需成立天皇旅行社，而是先靠行金遠東旅行社，以金遠東旅行社之名義做生意，107年天皇旅行社設立登記時，被告與證人江玉珍、江慶火、告訴人彭元南即均同意資本額為600萬元，可知當時該等出資額扣除已支出之費用後，已虧損160萬元，該160萬元之合夥資金為公同共有，並非告訴人彭元南個人之財產，甚且金遠東合庫帳戶內之餘額，迄於109年7月27日為止仍有691萬元，高於160萬元，可證被告未有侵占證人江玉珍、江慶火之160萬元合資資金，證人江玉珍、江慶火、告訴人彭元南要求補足資本額時，被告即交辦由配偶邱夢霞處理，被告並非從事該等業務之人，亦無不法所有之意圖，被告藉由將160萬自天皇國泰世華帳戶匯出入之方式以補足該160萬元出資額，證人江玉珍、江慶火並非重行出資，當無侵占該筆160萬元可言，且天皇國泰世華帳戶內之資金為被告經營個人業務之用，被告自得動支天皇國泰世華帳戶內之金錢做為個人財產之運用，另被告依據與銀行間之寄託關係，無法請求銀行返還金錢原物，不能認為被告持有證人江玉珍、江慶火所匯入天皇國泰世華帳戶之出資額160萬元原物，被告動支該帳戶內之160萬元並非侵占他人之物云云。經查：㈠被告有於105、106年間，為開闢臺北-金邊航線，與證人江玉珍、江慶火依犯罪事實欄記載之方式出共同資1,000萬元，並約定共同設立天皇旅行社，由證人江玉珍、江慶火各出資200萬元，其餘600萬元由被告出資，嗣天皇旅行社於107年3月14日設立登記時之資本額僅登記為600萬元，證人江玉珍、江慶火於107年7月16日前某日，認渠等實際出資各200萬元，惟僅登記各出資額為120萬元，要求被告依實際出資情形補足登記，被告乃於107年7月16日，自天皇國泰世華帳戶匯款180萬元（其中20萬元為誤匯）至江玉珍中國信託帳戶，以製造資金流向、辦理增資，證人江玉珍、江慶火復於同年月20日，各透過告訴人彭元南第一銀行帳號00000000000帳戶、江佩修兆豐銀行帳號00000000000帳戶匯款各80萬元至天皇旅行社上開國泰世華銀行帳戶(連同前揭誤匯之20萬元亦一併匯回)，被告取回上開款項後，未辦理出資額之登記，並將該等160萬元款項悉數用以支應天皇旅行社以外之被告個人事務等情，業經被告坦承不諱（見本院卷第70至71頁），並與告訴人彭元南於偵訊、本院審理中之證述、證人江玉珍於檢察事務官詢問時、本院審理中之證述、證人江慶火於本院審理中之證述（見109年度偵字第9128號卷【下稱偵卷】第45至47、89至91、203至205、235 至237頁、本院卷第254至282、295至350頁）大致相符，並有天皇旅行社設立登記資料、金遠東合庫帳戶存摺影本、天皇國泰世華帳戶存摺內頁、江玉珍中國信託帳戶存摺影本、告訴人彭元南第一銀行帳號00000000000帳戶存摺影本、江佩修兆豐銀行帳號00000000000帳戶存摺封面影本及匯款單在卷可佐（見109年度他字第40號卷【下稱他卷】第39至45、49至53、201至233頁、偵卷第101至103、153至155、241至245頁），此部分事實堪可認定。㈡被告及辯護人雖執前詞置辯，惟： ⒈被告於本院準備程序中供稱：天皇旅行社是由我兒子陶紹城登記為負責人，證人江玉珍、江慶火以犯罪事實欄所示方式匯款共計400萬元至JC航空公司帳號及金遠東合庫帳戶，我在天皇旅行社負責對接航空公司之業務，我兒子主要是在柬埔寨服務當地台商，實際上是我在指揮天皇旅行社之作業，天皇旅行社有3個帳戶，天皇旅行社第一銀行帳戶是證人江玉珍使用，其餘2個天皇旅行社之帳戶，即天皇國泰世華帳戶、合作金庫銀行帳號0000000000000帳戶（下稱天皇合庫帳戶）的印鑑章是由我與太太保管，天皇合庫帳戶是用來支應臺北-金邊航線的相關費用，當證人江玉珍、江慶火透過告訴人彭元南強烈要求將天皇旅行社出資額補足登記為1,000萬元時，我就請會計人員匯款160萬元予證人江玉珍、江慶火，並問會計師要如何辦理出資額補登記等語（見本院卷第71至72頁），證人即金遠東旅行社會計人員陳呂麗秋於本院審理中證稱：我是金遠東旅行社的員工，之前我在金遠東旅行社上班時，證人江玉珍、告訴人彭元南有因天皇旅行社有在同址辦公過，天皇旅行社是由被告和證人江玉珍的親屬一起成立的，天皇旅行社辦理設立登記時，金遠東旅行社的老闆即被告有告訴我被告和證人江玉珍的親戚間出資比例各為6成、2成、2成，一開始他們合夥就是用天皇旅行社的名義經營柬埔寨航空的機票業務，但帳是先進來金遠東旅行社，所以我有處理金遠東旅行社結算退還天皇旅行社代收款項之事務，後來天皇旅行社就搬出去南京東路辦公，金遠東旅行社也搬移到另一個營業地址後，天皇旅行社才又回到金遠東旅行社共同辦公，當時我才接觸到天皇旅行社的帳務，知道有虧損，天皇旅行社要設立登記時，被告請我聯絡記帳士即證人陳鴻文，詢問需要多少資本額的問題，被告指示我就以600萬元為資本額處理天皇旅行社之設立登記，天皇旅行社是用天皇合庫帳戶處理金邊航線之資金等語（見本院卷第214 至219、221、229至232頁），證人陳鴻文於本院審理中證稱：我有受被告委託處理金遠東旅行社記帳之事務，因此也有協助辦理天皇旅行社設立登記，我的聯絡窗口是證人陳呂麗秋，我有告訴他們甲種旅行社最低設立資本額就是600萬元等語（見本院卷第236至238頁），足見被告為金遠東旅行社之負責人，與證人江玉珍、江慶火2人約定共同出資1,000萬元以經營臺北-金邊航線，證人江玉珍、江慶火各應出資之200萬元，均係依被告之指示匯入JC航空公司帳號及金遠東合庫帳戶，被告與證人江玉珍、江慶火決定成立天皇旅行社作為經營主體，需辦理天皇旅行社之設立登記時，係由被告指示證人陳呂麗秋委託與金遠東旅行社長期配合之會計師即證人陳鴻文辦理，金遠東合庫帳戶、天皇合庫帳戶、以及天皇國泰世華帳戶，均係由被告所管理。佐以天皇旅行社向臺北市政府設立登記時，係以天皇合庫帳戶內之存款600萬元作為登記資本額，有卷內天皇旅行社設立登記案卷可佐（見他卷第223至230頁），足認被告確有管理其與證人江玉珍、江慶火共同出資之1,000萬元合作資金之事實，為執行業務之人。辯護人辯稱關於證人江玉珍、江慶火與被告議定合作金邊航線業務時，尚未決定成立天皇旅行社，事後決定設立天皇旅行社，關於辦理天皇旅行社資本額登記與補足登記之事，均係被告之配偶邱夢霞處理，被告並非從事該等業務之人云云，然本案合資之資金係由被告負責管理，縱使被告有授權配偶邱夢霞處理天皇旅行社資本額登記與補足登記之事，亦不因此影響被告有負責管理合資資金並執行該等業務之事實，辯護人所辯自無可採。 ⒉被告固辯稱107年7月間係透過天皇旅行社主辦會計即被告之配偶邱夢霞，諮詢證人陳鴻文辦理該等出資額補足登記之事項，因會計師表示無法透過將160萬元金流藉由股東匯回天皇國泰世華帳戶之方式，辦理資本額補足登記，才未將該160萬元辦理資本額補充登記云云，惟證人陳鴻文於本院審理中證稱：被告及邱夢霞從來沒有跟我諮詢過天皇旅行社補足登記資本額的問題，邱夢霞於我到法院作證前還跟我聯絡，問這次增資登記的事情，我就已經告訴邱夢霞我從來沒有聽說過這件事情等語（見本院卷242至243、252至253頁）；證人陳呂麗秋於本院審理中亦證稱：關於證人江玉珍、江慶火等人天皇旅行社資本額差額各80萬元補足登記之事，被告及邱夢霞都沒有透過我去問證人陳鴻文，是否得以資金做金流之方式辦理補登記等語（見本院卷第235頁），堪認被告辯稱證人江玉珍、江慶火將該筆160萬元款項匯回天皇國泰世華帳戶後，未辦理天皇旅行社資本額變更登記，係因其有透過邱夢霞諮詢會計師，認該方式不合法云云，尚無可信。 ⒊被告又辯稱在天皇旅行社完成設立登記前，其和證人江玉珍、江慶火合資的資金已經有虧損，所以天皇旅行社之資本額才只登記為600萬元，被告透過天皇國泰世華帳戶匯予證人江玉珍之160萬元，並非合夥資金，為被告個人所有云云，惟關於天皇旅行社在107年3月14日設立登記完成前，被告與證人江玉珍、江慶火2人合資資金1,000萬元是否已虧損300萬元乙節，證人江玉珍於本院審理中證稱：天皇旅行社經營的目的就是要經營臺北來回柬埔寨機票作業，從我106年匯出投資款給被告，到107年3月天皇旅行社設立登記完成，為何需要那麼久時間，我不清楚，可能是被告和柬埔寨那邊的合約還沒談好，但在天皇旅行社成立之前，被告有要求我先進金遠東旅行社辦公室，方便我做事，但當時是經營我自己的生意，是先用金遠東旅行社的名義作，跟合夥事業無關，被告有切一點金邊航線的票叫我幫忙賣給我自己經營的直客，但當時被告切票給我賣就是讓我自行賺價差，不算是天皇旅行社的業務，我也是自己付切票的費用給被告，我不認為這是合夥事業的一部分，被告也未跟我告知天皇旅行社只登記600萬元資本額，是因為合夥資金已經虧損了，亦未說過天皇旅行社設立登記前有營運成本，當時我們都沒有領薪水如何會有成本，後來被告訴人彭元南發現資本額登記不足，才會由被告再把原來我們已經匯給他的160萬元投資款再匯回給我們做金流辦理登記，天皇合庫帳戶與天皇國泰世華帳戶裡面的錢，我不知道被告如何使用，被告也沒有告訴我等語（見本院卷第257至261、266、273至274頁）；證人江慶火於本院審理中證稱：我和證人江玉珍將各200萬元匯至JC航空公司帳號及金遠東合庫帳戶，以實行投資後，後續被告如何轉匯到其他帳戶中，我們不知情，天皇旅行社成立前，既然公司都還沒成立好，不知道為何會有虧損，以及有什麼事項要支付費用，被告從未提供報表與我結算，被告雖然在天皇旅行社成立後，才告訴我天皇旅行社有300萬元的開銷，但被告解釋不出來合理性，我不認為被告提出來的流水帳，包括裝修費用、員工薪水等，確實屬於天皇旅行社的開銷，我認為被告說天皇旅行社的300萬元虧損是被告兒子自己另外一間公司的虧損，和天皇旅行社無關，證人江玉珍雖曾先到金遠東旅行社內辦公，賣金邊航線的切票，也是應被告要求，利潤是算證人江玉珍個人的，雖然算是當時約定合夥生意的一部分，但是當時大家有講好不算合夥盈虧，因為被告兒子在金邊賣切票也是同樣情形，被告還特別說證人江玉珍不需要支付租金，只要證人江玉珍人先過去辦公就好，之後我要求被告要將天皇旅行社資本額補足登記為我和證人江玉珍方面各200萬元，被告才提出要匯錢作金流，但被告匯給我們的160萬元也是我們原本的出資款等語（見本院卷第297至307、318至329頁）；告訴人彭元南於本院審理中證稱：我雖然有根據被告給我的流水帳整理出天皇旅行社費用檢討表，列計3,367,974的費用，先提出來供天皇旅行社股東一起檢討，但就該金額我們與被告一直沒有達成共識，沒有完成結算，我也不認為天皇旅行社費用檢討表上所列計之數字屬於天皇旅行社應該負擔的必要費用，被告邀請我和證人江玉珍到金遠東旅行社辦公室開始幫忙賣臺北到金邊的機票時，說我們過去不需要負擔任何人事、房租費用，也沒有說會付給我們薪水，被告事後據此要求我們負擔金遠東旅行社的營運費用，並非合理，我們將被告匯給我們辦理資本額補足登記之160萬元，再於107年7月20日匯回天皇國泰世華帳戶，不算是另外增資，仍是當初約定出資額的一部分等語（見本院卷第332至341頁），可知天皇旅行社於107年3月14日設立登記完成前，被告與證人江玉珍、江慶火約定之合夥事業，即金邊機票之銷售，均係由證人江玉珍或被告兒子個人經營，且費用與利潤均歸屬證人江玉珍或被告兒子個人，與天皇旅行社盈虧無關，天皇旅行社於設立登記前之費用，未經辦理結算並提出交由天皇旅行社之股東承認，被告迄未能提出天皇旅行社設立登記前，確有為經營合夥事務需支出達300萬餘元之證據。雖被告與告訴人彭元南、證人江玉珍、江佩修等天皇旅行社股東，曾於107年11月29日、107年12月28日召開股東會議討論天皇旅行社已支出之費用若干，有天皇旅行社股東會議紀錄以及告訴人彭元南彙整製作之天皇旅行社合資股金清算費用檢討表在卷可佐（見偵卷第105至111頁），然前揭會議紀錄均未見股東有承認天皇旅行社設立登記前籌備費用若干元之記載，則縱使告訴人彭元南曾彙整被告主張天皇旅行社支出費用明細，其中包含106年度天皇旅行社設立登記前之費用，然該等金額僅係為證人江玉珍、告訴人彭元南與被告等天皇旅行社股東間在107年11、12月間討論之用，證人江玉珍、江慶火、及告訴人彭元南既均認天皇旅行社實際上並未支出該等費用，自不得僅以該等金額曾經天皇旅行社股東討論作為清算基礎，即認天皇旅行社確有支出該等費用之事實。被告辯稱天皇旅行社於107年3月14日設立登記完成前，合資資金已支出300餘萬元，故被告在107年7月16日匯予證人江玉珍之160萬元，係被告個人之資金，並非合夥資金之一部分云云，尚無可信。則被告在107年7月16日匯予證人江玉珍之160萬元，自係被告基於前揭合作關係，持有江玉珍、江慶火所出資而未經登記為天皇旅行社資本額之差額，被告於證人江玉珍、江慶火透過告訴人彭元南、江佩修匯回該等160萬元後，仍未辦理天皇旅行社之資本額登記，逕將該等金額據為己有，自屬易持有為所有之行為。辯護人為被告辯護以：證人江玉珍、江慶火107年7月20日將160萬元股款匯至天皇國泰世華帳戶，並非重行出資，被告將使用該筆金額當無侵占可言云云，惟被告於107年7月16日匯予證人江玉珍之160萬元，本係被告基於前揭合作關係，持有江玉珍、江慶火所出資而未經登記為天皇旅行社資本額之差額，該等資金縱非證人江玉珍、江慶火重行增加出資之出資額，仍為被告本於合資關係而受託持有之他人金錢，被告自不得據為己有加以使用，辯護人所辯自非有據。 ⒋從而，被告於107年7月16日匯至證人江玉珍上開帳戶之180萬元（其中20萬元為誤匯），既係為證人江玉珍、江慶火當初為與被告合夥從事臺北-金邊航線生意，並成立天皇旅行社所匯款共400萬元之一部分，且其等將前揭160萬元匯回被告指定之天皇國泰世華帳戶係為做天皇旅行社之增資登記，則被告本即不應在未告知或未結算之情形下，自行認為該160萬元本即已虧損，所匯予證人江玉珍之款項非其等款項，而加以運用在天皇旅行社以外事務，況其亦無法提出證據證明究竟天皇旅行社在設立之前有何虧損，堪認被告所為有不法所有意圖，而將他人財物易持有為所有之情事。 ⒌又侵占罪持有之重要性在於「有濫用危險的支配力」，因此該持有不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦包括在內；且從社會經驗觀察，存款本屬保管金錢方法之一。從而，就金融機關事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。查本件證人江玉珍、江慶火2人將與被告協議合作之投資款項匯至被告支配管理之金融帳戶內，由被告負責管理該合夥事業資金乙節，既經本院認定如前，則被告自得本於與金融機關間之消費寄託關係，任意處分該等款項使用，該等款項於尚未領出前，即核屬置於被告實力支配下無訛，辯護人辯稱被告依據與銀行間之寄託關係，無法請求銀行返還金錢原物，不能認為被告持有該天皇國泰世華帳戶內之160萬元原物云云，自無所據。 ⒍辯護人其餘辯護意旨均不可採： ⑴辯護人辯護稱：該160萬元之合夥資金為公同共有，並非證人江玉珍、證人江慶火與告訴人彭元南個人之財產云云，然該160 萬元既為合夥資金之性質，而為合夥人（即被告、證人江玉珍、江慶火）公同共有，證人江玉珍、江慶火對於該公同共有之合夥資金全部，本於公同共有人之身分，亦得本於所有權人之地位行使權利，自不得由被告自任為單獨所有權人，而擅加侵害，辯護人辯護意旨自無足採。 ⑵辯護人又辯護稱：金遠東合庫帳戶內之餘額，迄於109年7月27日為止仍有691萬元，高於160萬元，可知被告並無侵占該160 萬合資資金云云。惟證人江玉珍、江慶火實行出資時，雖係於106年3月14日將各200萬元中之1,445,126元款項匯入金遠東合庫帳戶內，以實行出資（見他卷第31頁），然此僅係依被告指示之方式匯款出資，證人江玉珍、江慶火係將合夥資金匯入被告具有支配管理權限之金遠東合庫帳戶內，為被告所持有，被告於107年7月16日已將被告所持有之合夥資金160萬元再自被告具有管理支配權限之天皇國泰世華帳戶匯出予證人江玉珍後，證人江玉珍、江慶火嗣透過告訴人彭元南、江佩修將該等160萬元出資款匯回予被告，再度授權使被告持有該等160萬元合夥資金時，被告才以證人江玉珍、江慶火委託被告持有之合夥資金160萬元早已支出虧損為藉口，認該160萬元屬被告之個人資金，而將160萬元之合夥資金予以侵占入己，自已構成侵占之犯行，與金遠東合庫帳戶內餘額迄於109年7月27日為止仍有691萬元，是否高於160萬元無涉，遑論被告未曾表示金遠東合庫帳戶之餘額中，有160萬元仍為被告為證人江玉珍、江慶火所持有之合夥資金，辯護人所辯自無所據。 ⑶辯護人辯護稱：天皇國泰世華帳戶內之資金為被告經營個人業務之用，被告自得動支天皇國泰世華帳戶內之金錢做為個人財產之運用云云。惟天皇國泰世華帳戶內之資金既為被告所支配使用，證人江玉珍、江慶火將合夥資金160萬元匯入天皇國泰世華帳戶後，已為被告所持有，被告據為己有，自當構成侵占，辯護人所辯洵非有據。㈢綜前所述，此部分事證已臻明確，被告暨辯護人前揭所辯，洵無足採，被告此部分業務侵占之犯行，堪以認定。 論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、限縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。查被告於行為後，刑法第336條第2項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日起施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高為30倍，亦即將原本之銀元3千元（經折算後為新臺幣9萬元）修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第336條第2項之規定處斷。㈡按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故就處理他人事務之違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。又證人江玉珍、江慶火與被告共同合資經營天皇旅行社，被告受託管理合夥之資金，就內部關係觀之，其於執行收受、運用投資資金等業務時，即為受委任處理事務之人，被告收受證人江玉珍、江慶火交付之款項後，將證人江玉珍、江慶火交付之部分款項160萬元，據為己有而侵占入己，挪用於雙方議定經營天皇旅行社以外之用途，雖亦該當於背信罪之違背受託任務之行為態樣，惟揆諸上揭說明，背信罪係一般的違背任務之犯罪，被告上揭行為既係將持有他人所有物，予以侵占入己，應構成業務侵占罪，不能再論以背信罪，合先敘明。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第335條之侵占罪嫌，容有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第406頁），無礙被告攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，為一己私利而侵占業務上持有之款項，違背誠信及職業道德，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為殊非可取，惟迄今未能與證人江玉珍、江慶火、告訴人彭元南達成和解，賠償渠所受損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額，及其自高中畢業之智識程度、目前從事旅行社，因疫情關係沒有什麼收入，無需撫養他人之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。 沒收：被告因本案之業務侵占犯行，侵占款項金額共計160萬元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官呂建興提起公訴，經檢察官陳韻如、陳國安、鄭雅方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　3 　　日刑事第十三庭審判長法　官　鍾雅蘭法官劉庭維法官郭又禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官殷玉芬中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院109年度易字第1180號

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