109年度金訴字第21號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第21號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊筱玲選任辯護人朱瑞陽律師廖秀芯律師蔡文玲律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第290號）及移送併辦（108年度偵字第26264號），本院判決如下：主文楊筱玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案如附表二「沒收金額」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、楊筱玲係橙果科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段 000號6樓之1，後更名為醫仕通國際服務顧問股份有限公司，下稱橙果公司）負責人，程青山（經檢察官另行通緝中）則係巨廣科技有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號8樓，下稱巨廣公司）負責人，渠等自始即無持續給付約定紅利及返還本金之意願，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國104年4月14日起至105年1月20日止之期間內，共同設計規劃「HOYA電商」、「果橙PointMall電商平台」、「裸視3D 360投影技術」、「博奕投資」、「招募醫美霍普金斯診所會員」等投資專案（各投資專案之報酬率均詳如附表1所示）後，再由渠等招募之己○○（另經檢察官為不起訴處分）等業務人員遊說如附表2「投資資料-投資人」欄所示之投資人投資上開專案，並佯稱：電商平台與智冠科技簽訂第三方支付功能，許多大公司為該平台核心團隊，營業額預估數億元，會員入會可自3％營業額享有月及年分紅利；掌握3D裸視關鍵技術，取得大陸大獅集團及北臺灣物流車廠訂單，即將對外發行股票；整合北臺灣電子遊藝場擔任東家與賭客對賭，會員即可坐享紅利；與醫美霍普金斯診所合作，會員投資後可以回饋點數可以抵醫美療程或兌換現金云云，致如附表2「投資資料-投資人」欄所示之投資人陷於錯誤，陸續於如附表2「投資資料-日期」欄所示之時間，將如附表2「付款資料-交付金額」欄所示之金錢匯款至楊筱玲與程青山指定如附表2「付款資料-匯入帳戶」欄所示之帳戶。嗣甲○○等投資人自105 年2月10日起，即未能領得橙果公司、巨廣公司依約應給付之本金及紅利，發覺受騙，報警處理，因而查悉上情。二、案經甲○○告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴；壬○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用證人己○○、寅○○、丁○○、子○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○於偵查中經具結所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然渠等於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命渠等具結，有訊問筆錄（見B1卷第104頁，併辦1-4卷第4頁、第42頁、第48頁、第55頁、第105頁，B2卷第22頁，併辦1-2卷第88頁、第96頁、第128頁、第148頁、第156頁至第156頁背面，卷目代碼詳如附表3《卷目代碼對照表》所示）及證人結文（見B1卷第111頁，併辦1- 4卷第6頁至第7頁、第43頁、第49頁、第57頁、第109頁，B2卷第31頁，併辦1-2卷第90頁、第98頁、第131頁、第151頁、第162頁）附卷可參，且形式上觀察渠等證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，又本院已依檢辯雙方之聲請傳喚證人到庭對質詰問，給予被告楊筱玲及其辯護人對質詰問之機會，揆諸前揭說明，證人己○○、寅○○、丁○○ 、子○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○於偵查中經具結所為之證述，經本院合法調查後，自具有證據能力，而得採為本院認定犯罪事實之依據。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、犯罪事實之認定訊據被告對程青山有事實欄所載之非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行均不爭執，惟矢口否認其有與程青山共同非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行，辯稱：伊所經營的橙果公司並未參與相關吸金及詐欺之業務，伊不知道程青山有做違反銀行法及詐欺取財之犯行云云。被告之辯護人亦以相同理由，為被告辯護。是本件應審究者，厥為被告有無參與程青山之非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行，茲分述如下：一、程青山有如事實欄所載非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行乙事，為被告楊筱玲於本院審理中所不爭執（見本院卷1第125頁），並有世界國際亞洲市場計畫文宣資料（見A1第68頁至第71頁）、HOYA電商加盟制度資料（見證據卷第7頁、第75頁，B1卷第41頁、第59頁）、First Genius認購意向書（見證據卷第35頁、第99頁至第101頁）、First Genius 股東基本資料表（見證據卷第36頁至第39頁）、「60分鐘果橙教您非懂不可的電商全攻略」講義資料（見證據卷第41頁至第68頁）、說明會照片（見B2卷第11頁）、「無法抗拒的020/S-EC」講義資料（見B2卷第85頁至第143頁），以及如附表2「證據出處」欄所示之人證、書證在卷可稽，此部分事實可先予認定。二、就被告有無參與本案各投資專案乙節而論㈠、依據證人己○○於偵查中具結證稱：伊於104年年初在愛惠浦淨水公司擔任業務，當時被告在該公司擔任副總，被告跟伊說，她有一個電子商務的計畫，問伊願不願意跟她一起做，大約過了1、2個月之後，就直接拉到松德路換了一個新的辦公室，以橙果科技公司的名義活動，大約在5、6月間，加入一個以程青山為首的巨廣公司，從電子商務的案子裡又分了一個博奕娛樂的案子，要伊等去外面招攬人才及資金，被告知道伊以橙果公司名義對外招攬電商業務，伊等是被橙果公司應聘進來，但之後有些案子被告擔心會有些法律上的責任，就以巨廣公司名義執行，伊是屬於橙果公司的員工，因為是被告找伊等進來的，只是有些被告比較不信任的人或者有風險的事情，就以巨廣公司名義請伊等去做，事實上被告和程青山是一掛的，伊收到霍普金斯診所案的會費後，錢是交給被告，霍普金斯診所案要推廣時，對於案件要怎麼推行，伊等不了解，是由被告演示給伊等看等語（見B1卷第104頁、第106頁，併辦1-4卷第42頁至第42頁背面、第48頁）；又於本院審判程序中具結證稱：伊曾經任職橙果公司，伊的名片是印橙果公司，平常被告和程青山伊都會去接觸到，伊認知自己是屬於橙果公司，但到後面聽大家說，好像伊屬於業務單位，應該是被歸類在巨廣公司，橙果公司和巨廣公司共同的辦公室都在那邊，人都會出現在那邊，本案投資方案的資訊都是來自被告和程青山，伊等業務員會一起聽被告說新的案子要怎麼推，因為電子商城那個案子推不動，所以就改推第二個博奕，之後巨廣公司就出來承接，被告會跟伊等業務員介紹話術，伊收到現金會交給被告，被告把現金鎖在伊辦公室下面的保險箱，名片是被告幫伊印的，電子商城、裸視3D的案子是被告介紹獎金制度，博奕的部分是程青山介紹，霍普金斯診所案應該可以說是被告和程青山共同一起參與，被告主要是教知識類、技術性的東西，程青山教推廣話術、技巧與人性部分，被告沒有講過博奕案投資的內容，霍普金斯的案子，被告有模擬行銷客服人員怎麼應對，做演練說明等語（見本院卷1第433頁至第435頁、第438頁至第440頁、第442頁、第453頁、第456頁）。由證人己○○上開證述內容以觀，可見被告有成立橙果公司，而橙果公司有推出「HOYA電商」、「果橙PointMall電商平台」、「裸視3D 360投影技術」、「招募醫美霍普金斯診所會員」等專案吸引投資人投資。又「博奕投資」雖是巨廣公司所推出的投資方案，但據證人己○○證稱，是因為電商投資方案推不下去，只好改推博奕案，由此可見「博奕投資」亦與橙果公司有關。況且，橙果公司與巨廣公司共同使用辦公室，人員有互相流用之情形，連證人己○○都分不清楚自己是屬於橙果公司還是巨廣公司，可見橙果公司與巨廣公司是共同推出本案各投資方案。再參以被告尚有為業務員進行教育訓練之行為，是被告有參與本案各投資方案乙情，已堪認定。㈡、復據證人寅○○於偵查中具結證稱：被告是橙果公司老闆，被告和程青山在公司有設立一個制度，在霍普金斯診所方案內若有招募到會員，會有獎勵，被告有在公司內向各個業務員說明獎勵制度，卷附譯文是公司進行內部教育的場合，當時是由被告進行該次教育訓練，教你怎麼談業務，是針對霍普金斯診所案等語（見併辦1-4卷第55頁至第55頁背面）；又於本院審判程序中具結證稱：當初伊進橙果公司是被告面試伊，伊的業務內容一開始是電子商務，被告跟程青山希望伊可以找其他人一起投資款項進來，被告她們有辦座談會，伊就負責去溝通購買電子商務的課程，伊等招攬投資的款項是匯入巨廣公司，本案的投資方案伊都有聽過，在工作期間，被告和程青山會設立這些專案，讓公司業務去招攬生意，被告跟程青山都會來上課，教伊等怎麼去推銷業務，對外招攬，伊有看過認購意向書，被告跟程青山寫這個讓伊等去招攬，例如給親戚或朋友簽，伊在認購意向書上寫「TO： VIVIAN」，是因為這個專案被告就是伊的業務長官，所以這份是要給被告的，被告有介紹霍普金斯診所案她們是怎麼規劃的，當時開說明會是要找親朋好友加入這個電子商務的平台，被告有推廣投資案，因為伊有一筆金額就是經過橙果公司進去的，被告楊筱玲有跟伊用橙果公司的名字來做保證，所以伊才會匯錢到橙果公司，被告楊筱玲有跟伊說過裸視3D案的獲利等語（見本院卷1第469頁至第473頁、第476頁至第479 頁、第481頁至第482頁）。由證人寅○○上開證述內容以觀，可見被告有在橙果公司設立獎勵制度，鼓勵業務員對外招募會員，被告並會對業務員進行教育訓練，教導業務員如何以話術招攬會員，由此亦可證明被告有參與對外招攬投資之行為甚明。㈢、又證人丁○○於偵查中亦具結證稱：橙果公司有舉辦說明會，主旨是在說明並推銷伊等開發的電商平台，上台說明的是被告，但台下銷售的是巨廣公司的業務人員，橙果公司有製作名片給業務人員，是提供給要對外推銷電子商務平台的業務人員使用的，被告都知道業務人員對外都掛橙果公司的名字銷售電商平台等語（見B2卷第26頁至第27頁）；又於本院審判程序中具結證稱：伊去橙果公司是被告面試伊，本案電商平台投資方案，是被告提起，由伊規劃，伊規劃基本上都一定要跟被告報告，在羅斯福路舉辦的說明會，是由被告負責主持去說明HOYA系統，被告有提出來一個利潤制度，是被告和程青山協調製作出來的，「60分鐘電商完勝全攻略簡報」是說明會的簡報，是針對想要開店的朋友等語（見本院卷2 第75頁、第78頁、第80頁、第82頁至第83頁、第90頁至第91頁）。由證人丁○○上開證述內容以觀，可見橙果公司與巨廣公司有共同推銷投資方案之行為，而且被告也知道業務人員對外都掛橙果公司的名義銷售電商平台，被告有面試橙果公司的職員，在說明會上說明HOYA系統，設計利潤制度，更加佐證被告主觀上知悉橙果公司有對外招攬投資，客觀上亦有招攬投資之行為。㈣、又證人戊○○於本院審判程序中亦具結證稱：伊有聽過本案投資，在辦公室裡面，伊等會跟各個業務介紹不同的專案，有適合的是作橙果公司的電商平台專案，有的會介紹是巨廣公司的專案，當時伊等的關係自由度比較高，覺得自己哪一個賣得出去，就用哪一個案子推動，伊有自己去參加巨廣公司的博奕案，被告是伊等的主管，會以主管的方式教導伊等怎麼行銷、怎麼去推行方案，基本上伊等每天早上都會進公司，被告跟程青山會個別找伊等各自開所謂的業務會議或業務簡報，內容討論到比如電子商務方案或博奕案的介紹，博奕案是口述，沒有文字檔，HOYA電商案是有文字檔，就是簡報，會用簡報的方式跟伊等做說明、介紹，程青山會列席橙果公司的工作會議，還有發言過，向橙果公司的業務講銷售技巧，被告沒有介紹過博奕案，但是伊在投資前，有問過被告，被告當時只是給伊信心保證說，這麼大的遊藝場，絕對沒有問題的，人家投資那麼多，橙果公司和巨廣公司的運作一直混在一起，伊等自己都不是那麼確定誰是主客，覺得被告跟程青山都是在領導伊等，培訓、教導伊等推廣的主管，被告會教導伊等做行銷，對業務做教育訓練的工作等語（見本院卷2第55頁至第59頁、第62頁至第63頁）。由證人戊○○上開證述內容以觀，可見橙果公司與巨廣公司人員均是相互流用的，業務員可以自行選擇要推行哪個方案，程青山也會到橙果公司的會議發言，向橙果公司之業務講授推銷技巧，可證明橙果公司與巨廣公司確實是共同招攬本案各投資方案，而且被告會教導業務員行銷技巧，故被告有參與非法經營收受存款業務之行為，已甚明確。㈤、證人癸○○於本院審判程序中亦具結證稱：伊在橙果公司名義上是業務，實質上做的內容就是橙果公司有一些案子，要伊去招攬其他會員，招攬一些金流，伊沒有月薪，沒有勞健保，是依照招攬的業績計算，橙果公司有3D裸視，也是要伊去招攬客戶，請別人去投資，也是有返利，霍普金斯診所的案件是付現金給被告，橙果公司有舉辦教育訓練，講類似話術，教你遇到怎樣的客戶要怎樣去招攬，被告會主持會議，講案子的內容是什麼，可以怎麼引導，被告是講3D裸視和霍普金斯診所的案子等語（見本院卷1第459頁至第460頁、第463頁至第465頁）。由上開證人癸○○之證述內容以觀，亦可證明被告有從事招攬會員之教育訓練，並要求業務員對外招攬會員之行為。㈥、證人子○○於偵查中亦具結證稱：橙果公司幫霍普金斯診所找會員，當時是被告和程青山要伊等去找會員，伊有幫公司找到1個會員，當時把17萬交給被告程青山，投資結果就不了了之等語（見併辦1-2卷第156頁背面）；又於本院審判程序中具結證稱：伊在橙果公司擔任業務，看公司有什麼營業項目，伊就去募集會員或資金，之前會做3D的股票投資，以及跟霍普金斯診所做結合、招募會員，伊只有業務獎金，假設伊今天去找這個客戶，他願意投資這個項目，就等於是一個成交的個案，就會有所謂的獎金，被告會交待伊工作，告訴伊等該怎麼去面對客戶，教伊等怎麼去成交客戶，教伊等一些方法之類的，伊有參與過3D裸視案和霍普金斯診所案，伊會跟投資人說明投資條件，例如投資多少錢進來，可能大概獲利的情況，投資方案的內容是被告跟伊講的，伊有因為3D裸視案找到投資人進來，伊找到許文睿和朱雲，這2位都有實際投資，伊跟被告和程青山接觸的狀況差不多，有什麼事就會跟被告和程青山報告，差不多所有的事情都一樣，被告有叫伊去幫霍普金斯診所招募會員，被告會對業務員做3D裸視案和霍普金斯診所案的話術教學，被告和程青山都有請伊對外去找霍普金斯診所案跟3D裸視案的會員，被告和程青山會一起跟業務員開會等語（見本院卷2第130頁至第131頁至第138頁、第145頁、第147頁至第148頁）。由上開證人子○○ 之證述內容以觀，亦可證明被告有從事招攬會員之教育訓練，並要求業務員對外招攬會員之行為，也可證明橙果公司與巨廣公司是密不可分，共同經營本案收受存款業務。㈦、復據證人甲○○於本院審判程序中具結證稱：曾經好像在羅斯福路那邊有開一個電商的說明會，伊有參加，被告出來介紹這些，伊有碰到被告，被告剛好在伊旁邊，伊有簡單問一下，被告有簡單回答伊加入的內容、金額、趴數，被告有跟伊說，參加他們的電商有分級，大概簡單的講一下，伊有聽也不是很清楚，伊有看過卷附的「60分鐘電商完勝全攻略簡報」，伊參加說明書時有給伊1冊，說明會召開的目的是要招攬一些電商來等語（見本院卷2第156頁至第157頁）。由證人甲○○上開證述內容以觀，可見被告除了有設立獎勵制度鼓勵業務員對外招攬會員外，被告尚有親自招攬投資人之行為。㈧、證人丙○○於偵查中具結證稱：伊經由證人己○○的引介才認識被告，伊有問被告投資的事情，但被告講得比較少，公司還有一位程青山，當時講的案子很多，不只有診所，還有跟3D裸視的公司合作，當時被告和程青山都有跟伊提這些案件等語（見併辦1-2卷第128頁背面）；又於本院審判程序中具結證稱：證人己○○有講3D裸視案，被告和程青山他們其實都會談，被告跟伊提過3D技術的想法，有一次伊在網路上有看到一個影片，是用手機做了一個透明有點像漏斗形的，可能是壓克力板子吧，然後把它放在手機螢幕上面，螢幕上面的畫面會整個浮現在半空中，伊看到那個影片之後，馬上就傳給被告她們，伊說，這個是不是跟妳們講的那個東西有一點像，這件事情後來就不了了之，可是後來伊再去被告她們辦公室時，她們說要給伊看一個東西，就是按照伊剛剛說的那個方式呈現給伊看，可是伊心裡就想說，這個不是伊給她們的影片嗎，這東西是伊跟她們說的，怎麼妳們現在是用這個方式來推銷伊，被告和程青山都有做這個像是展示品的東西給伊看，被告和程青山在跟伊談合作，希望伊可以投入資金，成為他們體制內的人，被告和程青山甚至還在她們松德路的辦公室想要留一間辦公房間給伊，不管是電商平台還是3D裸視，其實都是證人己○○來跟伊講比較多，被告跟程青山講到的部分，其實沒有那麼多，她可能畫一個餅、一個夢給你，就說他們有接觸大陸的天獅集團，好像有上萬人還是什麼之類的，這個案子很棒，可行啊，可以賺很多錢等語等語（見本院卷2第173頁至第175頁、第180頁）。由證人丙○○上開證述內容以觀，亦可見被告確實有親自招攬投資人之行為無訛。㈨、此外，並有證人己○○提供之錄音譯文在卷可參（見A1卷第35 頁至第43頁），可佐證證人己○○、寅○○、癸○○、子○○證稱被告有為橙果公司之業務員進行教育訓練，教導招攬會員之話術等語，應非虛妄。復有「60分鐘果橙教您非懂不可的電商全攻略」講義資料（見證據卷第41頁至第68頁），可佐證被告有親自向投資人講解電商平台投資方案之事實。㈩、綜上，被告辯稱：伊沒有參與招攬投資云云，實委無足採。被告主觀上有非法經營收受存款業務之犯意，並有參與程青山非法經營收受存款業務之行為，已洵堪認定。三、又就本案投資是否屬於銀行法規範之收受存款行為而論㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡、經查，國內合法金融機構於本案案發時即104年至105年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而被告承諾給予投資人之報酬詳如附表1所示，經換算後之最低年報酬率亦有30％已明顯高過國內合法金融機構104 年至105年間公告之1年期定存利率達數十倍之多，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論，被告尚承諾投資人在投資期滿時將投資本金返還，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，被告以本案投資方案，與投資人約定如附表1所示之條件以吸收資金，確係屬銀行法所規範之收受存款行為無訛。四、就本案各投資方案為吸引投資人投資之詐術乙節而論㈠、證人丙○○於本院審判程序中具結證稱：被告跟伊提過3D技術的想法，有一次伊在網路上有看到一個影片，是用手機做了一個透明有點像漏斗形的，可能是壓克力板子吧，然後把它放在手機螢幕上面，螢幕上面的畫面會整個浮現在半空中，伊看到那個影片之後，馬上就傳給被告她們，伊說，這個是不是跟妳們講的那個東西有一點像，這件事情後來就不了了之，可是後來伊再去被告她們辦公室時，她們說要給伊看一個東西，就是按照伊剛剛說的那個方式呈現給伊看，可是伊心裡就想說，這個不是伊給她們的影片嗎，這東西是伊跟她們說的，怎麼妳們現在是用這個方式來推銷伊，被告和程青山都有做這個像是展示品的東西給伊看，被告和程青山在跟伊談合作，希望伊可以投入資金，成為他們體制內的人，被告和程青山甚至還在她們松德路的辦公室想要留一間辦公房間給伊等語（見本院卷2第174頁至第175頁）。㈡、證人寅○○於本院審判程序中具結證稱：當時伊認為本案投資是真的，但後來伊跟被告和程青山問伊的錢什麼時候下來，她們沒有給伊一個方案，到後來程青山也聯絡不到，然後伊就覺得這個有問題，那時候專案的代理人是證人丁○○，伊平常都會問證人丁○○專案的進度到哪裡了，但證人丁○○都沒有告訴伊專案的進度到哪裡，被告楊筱玲有告訴伊，像投影它可以投影到卡車和貨車上面，利用這3D技術去做，大家看了喜歡就會買單，但實際上好像都沒有這些業務的範圍讓伊等看到，沒有這類的訊息告訴伊，被告他們有實際在做這些動作，伊等也沒有看到實際上的東西等語（見本院卷1第474頁至第475頁、第481頁）。㈢、證人子○○於偵查中具結證稱：橙果公司幫霍普金斯診所找會員，當時是被告和程青山要伊等去找會員，伊有幫公司找到1個會員，當時把17萬交給被告程青山，投資結果就不了了之，後來證人己○○說霍普金斯診所不認這個投資，之後伊跟霍普金斯診所走得比較近，伊跟霍普金斯診所店長辛○○、負責人乙○○接觸，伊當時在橙果公司得到的資訊，在霍普金斯診所是查不到的等語（見併辦1-2卷第156頁背面）。㈣、證人辛○○於偵查中具結證稱：被告和程青山之前帶客人到霍普金斯診所做體驗，她們的身分算是外圍業務，不是霍普金斯診所的業務，伊沒有聽過橙果公司和巨廣公司，被告和程青山沒有跟霍普金斯診所說要幫霍普金斯診所招募會員，霍普金斯診所也沒有請被告和程青山幫忙招募會員，霍普金斯診所開業前後都沒有招募會員制度，因為法規規定就是不能招募會員，霍普金斯診所從來沒有說要招募會員，證人己○○ 也沒有詢問過伊是否可以招募會員，證人己○○沒有匯款或拿款項至少200萬元給霍普金斯診所等語（見併辦1-4卷第4頁至第5頁，併辦1-2卷第88頁背面至第89頁）；又於本院審判程序中具結證稱：霍普金斯診所從來沒有做過會員，診所是不能招募會員的等語（見本院卷2第257頁）。㈤、證人乙○○於偵查中具結證稱：伊是霍普金斯診所實際負責人，證人己○○跟霍普金斯診所並無合作關係，伊等也沒有跟證人己○○說客人應該要繳交102萬元左右的費用給霍普金斯診所，證人己○○一毛錢都沒有給診所，100多萬元的部分是霍普金斯診所收到法院的傳票，伊等才知道，證人己○○也說費用會退款給客人等語（見併辦1-2卷第96頁背面至第97頁）；又於本院審判程序中具結證稱：霍普金斯診所成立後，伊等有找很多業務來談，就是幫忙帶客人的，被告是其中一位，霍普金斯診所沒有與世界國際公司簽約，印象中也沒有讓世界國際公司收客人要買療程的費用，世界國際亞洲市場計畫是當初霍普金斯診所招攬客人的計算方法等語（見本院卷2第259頁、第266頁）。㈥、證人庚○○於偵查中具結證稱：程青山用霍普金斯醫美對外招募會員，伊加入會員後，交錢給程青山，他們是以世界國際服務有限公司對外招募會員，金流也是匯款至世界國際服務有限公司，世界國際服務有限公司半年後就解散，解散後伊等會員就轉向霍普金斯診所，可是霍普金斯診所說他們已經跟世界國際服務有限公司解約了，霍普金斯診所說他們沒有招募會員等語（見併辦1-4卷第106頁，本院卷2第187頁至第188頁）。㈦、綜合上開證人之證述內容可見，霍普金斯診所並未與橙果公司、巨廣公司合作招攬會員，以及委由橙果公司、巨廣公司幫霍普金斯診所招募資金。又3D裸視案，並無實際之執行進度，甚至用證人丙○○提供之網路影片，製作樣品取信投資人。而電商平台案及博弈案，方案開始後旋即無法發放本金及報酬。此外，倘若被告確實有將投資人繳納之投資款用於本案各投資方案中，理應會有支出之相關憑證（例如進貨發票），然被告卻未能提出任何足以證明各該投資方案實際存在之資金流向、公司營運資料、獲利來源之證據文件，顯與常情有違，可見本案各投資方案並無實際運作之情，被告取得款項後，並未實際用於各投資方案上，故本案各投資方案均為虛假不實之投資方案。被告既身為橙果公司之實際負責人，並實際規劃本案各投資方案，被告對於上開投資方案均為不實之投資方案乙事，自難委為不知，故被告主觀上有詐欺取財之故意，客觀上有詐欺取財之行為，亦足堪認定。五、總結以言，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足為採，被告有非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行均堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、經查，本案被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1 項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。惟查，本案未涉及銀行法第125條第1 項後段之非法經營收受存款業務其犯罪所得達1億元以上之罪，自無比較新舊法之問題。肆、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名㈠、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。㈡、經查，被告並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然被告卻以本案不實之各投資方案，與不特定投資人約定返還本金並給付顯不相當之高額報酬，誘使不特定投資人投資，藉此收受款項，故核被告所為，係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告與程青山就上開非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、集合犯㈠、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。㈡、經查，本案被告基於非法經營收受存款業務之犯意，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。四、接續犯㈠、按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。㈡、經查，被告於如附表2所示之時間，對數次投資之證人甲○○、丙○○、壬○○、寅○○、癸○○、庚○○以欺罔不實之手段吸收資金，係於密切接近之時間多次以前述不實之代為投資名義實行詐欺取財罪，就各別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而分別論以一罪。五、想像競合㈠、按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議㈠、 108年度台上字第434號判決意旨參照）。㈡、經查，本件被告基於單一決意而以欺罔不實之方式違法吸金，且其非法經營收受存款業務之行為與各詐欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務罪及詐欺取財罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法經營收受存款業務罪處斷。六、併案審理部分㈠、按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決意旨參照）。㈡、起訴書及併辦意旨書雖未論及如附表2編號第4-3號、編號第9 -2號、編號第11-1號、編號第12-1號所示之吸收資金犯罪行為，惟此等部分與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分（非法經營收受存款業務部分）具有集合犯之實質上一罪關係，故認屬起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。七、量刑部分本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告所犯之罪，量處如主文之刑：㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況被告於本院審理中自稱：伊學歷為英國身心科學學院畢業，主修身心科學，之前是臺安醫院國際醫療部的業務代表，到109年伊收到指揮書以後跟臺安醫院的合約就暫停了，之後就去執行了，伊現在在監沒有收入，伊的存款早就賠完了，程青山的巨廣跟霍普金斯這2個開發案伊都沒有收到任何款項以外，開發的費用伊也賠蠻多的，最後到臺安醫院也只是約聘制，所以原則上存款就都沒有了，目前沒有財產，也沒有負債，已婚，有2個小孩，1個小學就讀小學四年級，1個21歲，小的目前伊先生在扶養，但伊先生身體狀況也不好，在108年罹患肝癌，伊先生還要幫伊照顧伊爸爸，伊雖然沒有負債，但伊先生已經負債了等語（見本院卷2第347頁）。㈡、品行素行被告前於99年間，因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院於107年11月28日，以105年度金上更一字第10號判決處有期徒刑6年，案經上訴，末由最高法院於109年2月26日，以108年度台上字第405號判決駁回上訴確定（以上不構成累犯），有卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷2第307頁至第308頁），堪認被告素行難謂良好。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以約定返還本金及與本金顯不相當之高額報酬為餌，招攬他人，誘使不特定投資人投資被告，導致眾多投資人以積蓄投入，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。再考量被告本案吸收之資金高達1,518萬元，犯罪所生危害非微，在量刑上亦應量處較重之刑。㈣、本院其他考量事項１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，本案被告犯後未能坦承犯行，並未有悔改之具體表現，且未與多位投資人達成和解，賠償投資人之損失，徵得投資人之諒解，尚且推諉卸責，試圖掩飾犯行，模糊焦點，犯後態度難謂良好。㈤、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告犯罪之動機、目的、手段，與告訴人、被害人表示之意見（見本院卷2第348頁至第351頁）等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，就被告本案犯行量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告能切實記取教訓，切勿再犯。八、被告之辯護人雖辯稱：若法院認定被告有罪，請求給予緩刑云云。惟查：㈠、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。㈡、經查，被告前於99年間，因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院於107年11月28日，以105年度金上更一字第10號判決處有期徒刑6年，案經上訴，末由最高法院於109年2月26日，以108年度台上字第405號判決駁回上訴確定等情，有前引被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷2 第307頁至第308頁），被告既有上開犯罪科刑紀錄，即與緩刑之要件不符。再者本件被告經本院判處之刑已逾2年，亦核與緩刑之要件有所違背，自無從為緩刑之宣告。是被告之辯護人辯稱：請求給予被告緩刑云云，實委無足採。伍、沒收一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定，但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。二、經查，本案被告非法經營收受存款業務之犯罪所得，業經本院計算如附表2所示，被告實際保有犯罪所得279萬元（詳細計算方式及依據詳如附表2所示）。審酌本件已有投資人提出刑事附帶民事訴訟，且是否尚有其他應發還之被害人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰參照前揭說明，就被告宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第2條第2項、第28條、第11條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官黃冠運偵查起訴，檢察官蔡妍蓁移送併辦，由檢察官郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官　周玉琦法官吳志強法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第21號

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